從行政法理論基礎(chǔ)比較談中國(guó)的依法行政

1、從行政法理論基礎(chǔ)比較談中國(guó)的依法行政作者：傅 江 浩（武漢科技大學(xué)  湖北  武漢  ）摘  要：西方的憲政原理和制度以及社會(huì)歷史條件導(dǎo)致了諸多行政法學(xué)說的相繼出現(xiàn)，并指導(dǎo)著各國(guó)依法行政的研究。從目的、內(nèi)容、原則和手段比較三大熱門行政法理論，分析西方各國(guó)依法行政的不同表現(xiàn)形式，對(duì)我國(guó)依法行政的認(rèn)知和把握必須立足中國(guó)的國(guó)情，緊扣“平衡論”的憲政理念，使公民與政府的關(guān)系形成良性互動(dòng)。    關(guān)鍵詞：行政法理論；西方行政法；依法行政    中圖分類號(hào)：D912.1   &

2、#160;        文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A    一直以來，比較法學(xué)傳統(tǒng)上主要以私法為研究對(duì)象，但隨著行政法的概念和地位在世界范圍內(nèi)得到普遍承認(rèn)，行政法也就當(dāng)然成了比較法學(xué)的重要研究對(duì)象。而現(xiàn)代意義上的行政法是與依法行政同生同發(fā)展的，行政法的發(fā)展變化即是依法行政的發(fā)展變化?；诖它c(diǎn)認(rèn)識(shí)，筆者從對(duì)西方國(guó)家行政法理論基礎(chǔ)的比較切入，立足于中國(guó)國(guó)情和分析依法行政歷史演變軌跡的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)的依法行政進(jìn)行展望。  行政法理論基礎(chǔ)學(xué)說比較    現(xiàn)代意義的行政法最早產(chǎn)

3、生于西方資本主義國(guó)家，是憲政運(yùn)動(dòng)民主政治的法律產(chǎn)物，是對(duì)行政活動(dòng)調(diào)控、對(duì)人民權(quán)利和自由進(jìn)行保障的重要法律制度。行政法在很大程度上體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家法治程度高低、民主管理水平良莠的重要標(biāo)準(zhǔn)，是依法行政的法律保障。為此，對(duì)各國(guó)行政法理論基礎(chǔ)比較，能夠更好地了解我國(guó)依法行政的理論基礎(chǔ)。自20世紀(jì)末以來，中國(guó)行政法學(xué)者圍繞“行政法理論基礎(chǔ)”問題進(jìn)行了年論戰(zhàn)，形成了諸如“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”、“公共權(quán)力論”、“公共利益本位論”、“政府法治論”、“人民主權(quán)論”等十余種觀點(diǎn)和學(xué)說。筆者認(rèn)為最為權(quán)威并被多數(shù)人所首肯的主要是“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”三種論點(diǎn)?？貦?quán)論主張，行政法調(diào)整行

4、政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，其重點(diǎn)是控制行政主體的權(quán)力，保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益免受行政主體濫用職權(quán)行為的侵害，以建立和維護(hù)自由、民主和人權(quán)保障的秩序。管理論主張，行政法調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，其重點(diǎn)是規(guī)范行政相對(duì)人的行為，保障行政管理的順利進(jìn)行，以建立和維護(hù)有利于提高管理效率、實(shí)現(xiàn)管理任務(wù)的法的秩序。平衡論主張，行政法調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，應(yīng)盡可能在總體上平衡行政主體與相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兼顧公共利益和個(gè)人利益，以建立和維護(hù)民主與效率有機(jī)統(tǒng)一和協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序。這三種理論從依法行政的角度分析都各有特色。  對(duì)于行政法的目的的不同觀點(diǎn)   

5、 管理論認(rèn)為行政法的主要目的在于保障國(guó)家和社會(huì)公共利益。與之相對(duì)立，控權(quán)論主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實(shí)施，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和相對(duì)方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡”。  對(duì)于行政法的基本內(nèi)容的不同看法    管理論認(rèn)為行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整國(guó)家管理關(guān)系，規(guī)定國(guó)家管理的原則和制度，核心是行政組織法和行政行為法?？貦?quán)論認(rèn)為行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，司法審查是最重要的內(nèi)容，同時(shí)重視行政程序。平衡論認(rèn)為行政法是“調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，兩者互相

6、聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序”。行政法的內(nèi)容除了調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的成文法律規(guī)范外，“行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容”。  對(duì)于行政法基本原則的不同觀點(diǎn)    管理論常把管理原則作為法的原則，并且以堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持社會(huì)主義、堅(jiān)持民主集中制、社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等作為最重要的原則?？貦?quán)論強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的依法行政原則，主張“無法律即無行政”，嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，政府行為沒有自由斟酌、自由選擇的余地，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。平衡論也承認(rèn)行政法的一項(xiàng)重要的基本原則是依法行政，卻賦予其新的內(nèi)涵。平衡論認(rèn)為“現(xiàn)代行政可分為兩類，

7、一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等；另一類對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等?！鼻耙活愋姓Q之為“消極行政”，后一類行政稱之為“積極行政”。依法行政對(duì)消極行政的要求是“沒有法律規(guī)范就沒有行政”，即受法律嚴(yán)格制約；依法行政對(duì)積極行政的要求是“法無明文禁止，即可作為”，“當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定權(quán)限和程序的要求，不同憲法、法律抵觸”。  對(duì)于行政法的手段的不同認(rèn)識(shí)    管理論認(rèn)為由于行政法律關(guān)系主要是命令服從關(guān)系，決定了行政法主要是強(qiáng)制和命令性的手段。控權(quán)論認(rèn)為控制

8、和限制行政的手段主要有兩個(gè)：一是司法審查；一是行政程序。平衡論認(rèn)為二者都具有片面性，它不同意控權(quán)論過分強(qiáng)調(diào)行政程序、司法審查的作用，也不同意管理論過分強(qiáng)調(diào)命令、強(qiáng)制手段的作用。認(rèn)為前者忽視行政效率，不利于積極行政和維護(hù)國(guó)家社會(huì)公共利益；后者忽視相對(duì)方的權(quán)利，不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢(shì)。于是主張綜合運(yùn)用行政法的各種手段，即：在必要的場(chǎng)合運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段，而在大多數(shù)場(chǎng)合應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。  西方各國(guó)依法行政的特色亮點(diǎn)  法國(guó)    法國(guó)是公認(rèn)的行政法母國(guó)，其行政法的產(chǎn)生有著特殊的思想根源和社會(huì)歷史背

9、景。其特點(diǎn)有二：一是先后產(chǎn)生公共權(quán)力說、公務(wù)說、公共利益說、新公共權(quán)力說等理論學(xué)說，上述理論學(xué)說是法國(guó)在依法行政的不斷發(fā)展過程中產(chǎn)生的，它們的實(shí)質(zhì)是反映依法行政的范圍。從而使得法國(guó)的行政法在私法以外以獨(dú)立的法律體系完整存在。二是法國(guó)首創(chuàng)了以行政法院為核心的司法審查和國(guó)家賠償制度。法國(guó)行政法院在控制行政權(quán)濫用，保護(hù)公民合法權(quán)益方面起著十分重要的作用。另外，法國(guó)行政法院不僅率先發(fā)展了權(quán)力濫用理論，而且在世紀(jì)年代，又發(fā)展了均衡原則，這一原則與英國(guó)的合理性原則、德國(guó)的比例原則、日本的無瑕疵裁量請(qǐng)求權(quán)和裁量零收縮理論同屬對(duì)行政自由裁量權(quán)的有效控制手段，但更體現(xiàn)了法國(guó)特色。  德國(guó) &

10、#160;   依法行政的主要特色德國(guó)與法國(guó)并稱為現(xiàn)代大陸法系的兩大脊梁?！暗聡?guó)在世紀(jì)的公法理念基本上和法國(guó)所代表的主流思想無太大差異?！蓖瑫r(shí)，當(dāng)時(shí)德國(guó)有自己特定的歷史背景和固有的民族傳統(tǒng)，于是形成了許多具有德國(guó)依法行政特色：一是在控制行政自由裁量權(quán)方面，德國(guó)發(fā)展了別具一格的比例原則。比例原則要求行政目的與行政手段相適應(yīng)、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。它具體包括三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義比例原則。二是確立了行政程序法的地位，也表明德國(guó)行政法的成熟，也是控權(quán)論的重要表現(xiàn)形式。  英國(guó)    英國(guó)是

11、近代憲法的發(fā)源地，也是不成文憲法的典范，但憲法學(xué)家戴雪認(rèn)為，“法蘭西國(guó)存有一道行政法體系，迥異我們的英吉利常法，尤絕對(duì)不是我們一向所稱道的法律主治。英吉利法官與律師實(shí)未嘗熟聞此名?！边@也即戴雪常為后人詬病的“英國(guó)沒有行政法”的論斷。盡管如此，戴雪所闡述的“法律主治（法治原則）”對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。英國(guó)的主要特點(diǎn)在：一是確立了法律主治原則和合理性原則；二是自然公正原則。  美國(guó)    美國(guó)行政法肇端于殖民地時(shí)期，它承繼英國(guó)的司法審查傳統(tǒng)，由法院對(duì)行政活動(dòng)嚴(yán)格審查，那時(shí)，“規(guī)定政府組成和限制政府權(quán)力的基本法觀念已經(jīng)開始發(fā)展?！逼涮攸c(diǎn)主要有：一是行政程序制度

12、和行政公開制度的進(jìn)一步發(fā)達(dá)，帶動(dòng)形成了世界歷史上行政程序立法的第二次高潮。美國(guó)行政程序發(fā)達(dá)，其中的行政公開制度尤為突出?！懊绹?guó)在行政公開方面的立法比其他西方國(guó)家早，而且更為完備，在一定程度上對(duì)其它西方國(guó)家起了示范作用。”情報(bào)自由法、陽光下的政府法、聯(lián)邦咨詢委員會(huì)法、隱私權(quán)法構(gòu)成了美國(guó)行政公開制度的骨架。二是司法審查制度的發(fā)展，行政程序制度和司法審查制度是美國(guó)依法行政的兩大保障。在美國(guó)依法行政過程中，司法審查雖在特定時(shí)期（如世紀(jì)年代）有所放松；但從整體角度而言，司法審查是呈逐步加強(qiáng)趨勢(shì)的。司法審查的逐步加強(qiáng)，反映了美國(guó)社會(huì)對(duì)行政權(quán)擴(kuò)張進(jìn)行控制的必然要求。  行政法理論基礎(chǔ)比較對(duì)中國(guó)依法

13、行政的啟示  控權(quán)與平衡必須相適應(yīng)    通過前面對(duì)管理論和控權(quán)論的分析可以看出，盡管這兩個(gè)論斷從不同層面揭示了行政法存在的理論基礎(chǔ)，具有一定的合理因素，但均有片面性。前者忽視了相對(duì)人的權(quán)利，不利于調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，也不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢(shì)；后者忽視了行政效率，不利于調(diào)動(dòng)行政主體的積極性，不能有效促進(jìn)行政主體為社會(huì)創(chuàng)造更多的福利和為行政相對(duì)人提供更多的服務(wù)，最終不利于公民權(quán)益的增進(jìn)和公共利益的擴(kuò)大。而平衡論吸收了管理論和控權(quán)論的合理因素，注重調(diào)動(dòng)行政主體與行政相對(duì)人雙方的積極性，提出對(duì)二者既要激勵(lì)又要約束，要通過對(duì)行政權(quán)力的

14、控制，形成個(gè)體與行政主體的良性互動(dòng)。因此，要推行依法行政就必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，較好地實(shí)現(xiàn)控權(quán)與平衡利益的工作，從而實(shí)現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的雙贏。  應(yīng)當(dāng)盡快建立行政程序法    行政程序法是規(guī)范行政行為的方式、步驟、時(shí)限與順序方面的法律規(guī)范，主要對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政行為，這樣有助于規(guī)范與控制行政權(quán)，是行政行為發(fā)生法律效力的必要條件，也是杜絕失職和濫用職權(quán)等行政違法行為的有效手段。這樣既能夠保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，又可以合理提高行政效率，有效促進(jìn)行政民主。當(dāng)前行政程序立法可以從目標(biāo)模式和法體模式來分析。從目標(biāo)模式上看，我國(guó)的行政程序法重點(diǎn)應(yīng)該將公正模

15、式為主、兼顧效率作為我國(guó)行政程序立法的目標(biāo)模式。從法體模式上看，我國(guó)應(yīng)該采用統(tǒng)一式的模式，在全國(guó)制定統(tǒng)一的行政程序法典是我國(guó)依法行政發(fā)展的必然趨勢(shì)，也是行政法治的基本要求。  應(yīng)該可以考慮建立行政法院    為了加強(qiáng)權(quán)益保障、提升行政司法審查的公正性，就必須有堅(jiān)實(shí)的機(jī)構(gòu)保障。因此，必須設(shè)立專門的行政法院，從而解決以往行政訴訟獨(dú)立性差、級(jí)別低、穩(wěn)定性差、專業(yè)能力弱的問題。我國(guó)現(xiàn)行的行政審判機(jī)構(gòu)有著局限性：一是司法獨(dú)立性不夠。我國(guó)現(xiàn)在行政案件的審理缺乏獨(dú)立性，來自內(nèi)部與外部的干預(yù)皆較大?；鶎尤嗣穹ㄔ涸O(shè)在地方，其管轄范圍與行政區(qū)域相同，且其人事權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受制于

16、縣（區(qū)）人民政府，若其所審判的行政是自己所在區(qū)域的行政機(jī)關(guān)乃至上級(jí)行政機(jī)關(guān)，有形無形之中，其審判權(quán)就會(huì)受到行政機(jī)關(guān)的干涉，影響司法公正、獨(dú)立。二是專業(yè)素養(yǎng)不夠?，F(xiàn)在行政案件的審理缺乏獨(dú)立性，來自內(nèi)部與外部的干預(yù)皆較大。行政庭現(xiàn)有的行政法官并不具有專業(yè)性和獨(dú)立性。在法院內(nèi)部經(jīng)常實(shí)行法官輪換，民事庭、刑事庭的法官經(jīng)常轉(zhuǎn)任行政庭法官，而行政庭的法官則又調(diào)入其他業(yè)務(wù)庭或者研究室，因?yàn)樾姓サ姆ü俨⒉痪哂虚L(zhǎng)期的穩(wěn)定性，缺乏行政法和行政訴訟法的專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由此可見，行政案件統(tǒng)一由基層人民法院審理有很多弊端，完全可以參考國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立獨(dú)立承擔(dān)司法審查職責(zé)的行政法院，革除現(xiàn)行弊端并走向較為完整的司法審查制度。因此，在最高人民法院之下的各地方設(shè)立類似于軍事法院、海事法院的若干專門行政法院，以區(qū)別于普通法院，而普通法院則不再審查行政行為。同時(shí)將行政法院的財(cái)政權(quán)、人事權(quán)獨(dú)立出來，由中央統(tǒng)一預(yù)算、地方行政法院的經(jīng)費(fèi)，盡量避免行政機(jī)關(guān)對(duì)行政法院審判的干