房地產(chǎn)項目收購與轉讓中的常見法律風險及其防范對策

1、房地產(chǎn)項目收購與轉讓中的常見法律風險及其防范對策 房地產(chǎn)開發(fā)，按照我國城市房地產(chǎn)管理法的定義，是指在依法取得的國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。作為一種周期長、環(huán)節(jié)多的商業(yè)活動，房地產(chǎn)開發(fā)的過程也是一個風險相伴的過程。而法律風險在房地產(chǎn)開發(fā)的各個環(huán)節(jié)上亦無處不在，充斥于從立項報批、土地取得、施工建設、到房屋銷售的各個階段。其中，在房地產(chǎn)開發(fā)的前期階段，往往會由于一著不慎而導致項目收購與轉讓的整體失敗，這種開發(fā)中的全局性風險尤其需要加以充分的注意與有效地控制。為此，本文擬從律師實務的角度，探討在房地產(chǎn)前期開發(fā)階段項目收購與轉讓中的常見法律風險及其防范對策。 項目收購中的法律風險

2、及其防范 一、 直接收購項目方式 （一）主要風險 1、項目標的現(xiàn)狀風險。如項目標的的地理位置、交通條件、是否毛地、拆遷狀況不清晰而導致的風險。 2、項目不符合法定轉讓條件的風險。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第三十九條、第四十條的規(guī)定，收購的項目應符合以下法定條件，否則，將會因違反法律的強制性規(guī)定而可能導致項目收購協(xié)議無效： （1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書； （2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書； （3

3、）以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金； （二）防范對策 1、審查房地產(chǎn)項目的合法性。即審查與房地產(chǎn)項目有關的各類合同和審批文件，充分考慮可能存在的風險。房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權屬是否明確、清晰、無瑕疵（如有無抵押登記、是否被查封等），土地使用權是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空間、項目的設計用途等是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更），相關審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦好，如有無建設用地規(guī)劃許可、建設工程規(guī)劃許可證、

4、施工許可證等。 2、確認是否符合上述法定轉讓條件。注意認定完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，不包括已交納的土地出讓金。應由建設銀行出具審核開發(fā)建設資金達到工程總投資25%以上資金的驗資證明。 3、調查項目開發(fā)情況 。是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險；項目規(guī)劃是否合理、有無超規(guī)劃的情況；項目的相鄰關系是否存在糾紛或者潛在危機（如因采光、日照、通風、建設工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導致工期拖延和經(jīng)濟賠償雙重損失）等。 4、避免收購毛地的風險。毛地出讓中往往政府出讓土地使用權時尚未完成國有土地使用權收回和對房屋所有權人和土地使用權人拆遷補償安置工作，地上現(xiàn)存建筑物和構筑物的

5、所有權人和相應的土地使用權人在法律上依然享有完全的物權，因此新的土地使用權受讓中標人面對的法律關系較為復雜。我國物權法更加嚴格地限制了征收條件，這必將使我國現(xiàn)行的征收拆遷補償制度發(fā)生重大變化，無疑會增加房地產(chǎn)開發(fā)的成本，同時有可能延緩拆遷的進度進而影響房地產(chǎn)開發(fā)的速度。 5、確認是否存在分層設立的土地使用權。我國物權法第一百三十六條規(guī)定“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。”據(jù)此，要防止同一塊土地的地下部分和地上空間還設有其他土地使用權。 二、 通過收購項目公司的股權間接收購項目方式 （一）主要風險在于標的公司對外擔保等或有負

6、債的風險較大。2007年10月1日起施行的我國物權法在擔保法的基礎上，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，充分吸收國外擔保物權立法的先進經(jīng)驗，對擔保物權制度作了補充、修改和完善，擴大了可擔保財產(chǎn)的范圍，實現(xiàn)了從“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)均可設定抵押”的轉變，并增加了浮動抵押、股權質押，基金份額質押、應收帳款質押、最高額質押等規(guī)定。上述法律規(guī)定一方面大大拓寬了企業(yè)的融資渠道，另一方面也增加了企業(yè)并購中正確判斷標的公司的資產(chǎn)狀況的難度。 （二）防范對策 在房地產(chǎn)項目公司股權轉讓中，為了清楚地判斷股權的價值，股權受讓方必須對房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)有十分充分的了解。

7、除了了解目標房地產(chǎn)公司的有形資產(chǎn)和負債，還必須判斷目標公司是否存在或有債務，即是否存在對外擔保。因擔保物權要發(fā)生法律效力或者產(chǎn)生對抗第三人的效力，必須辦理登記，這就要求股權受讓人應當及時到相關登記主管部門查詢核實，如目標房地產(chǎn)公司所在地的房地產(chǎn)管理部門、國有土地管理部門、工商行政管理部門、交通運輸工具管理部門、證券登記結算機構、信貸征信機構等等。只有在上述部門仔細核實相關真實情況，才可能最大程度地降低投資風險。除了上述對項目本身的調查外，還要調查一切可能影響股權受讓方利益的因素。具體來說，應當主要從以下幾個方面考察： 1、標的公司的基本資料。如公司是否正常經(jīng)營（營業(yè)執(zhí)照是否正常年檢，有無停業(yè)）

8、，公司股東是否主體適格（實際出資人與登記股東是否一致，出資是否按時足額繳納），轉讓標的是否適格（股權有無抵押登記或被查封），對外轉讓是否合法（是否符合法律及公司章程的程序和實體規(guī)定）。這類信息可以到公司住所地公司登記機關查詢工商登記詳檔，并到目標公司核實與工商登記是否一致。 2、標的公司的資質等級及年檢情況。根據(jù)我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當依法申請核定企業(yè)資質等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質實行年檢制度。各資質等級企業(yè)應當在規(guī)定的業(yè)務范圍內從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務，不得越級承擔業(yè)務。因此，目標公司的資質等級是房地產(chǎn)項目開發(fā)能否順利進行

9、的前提，應當?shù)浇ㄔO行政主管部門核實目標公司的資質等級及年檢情況，并確定目標公司具備承擔目標房地產(chǎn)項目開發(fā)的資質。這有別于一般公司的股權轉讓要求，應特別注意。 3、標的公司的經(jīng)營情況。如標的公司的年檢報告，財務、稅收情況等。從法律角度應主要審查標的公司對外簽署的合同及其履行情況。特別是標的公司的對外擔保情況應重點審查，并逐一到相關登記機關核實，以期最大程度地反映標的公司的現(xiàn)實狀況。 4、標的公司股東的財務實力與履約能力情況?？梢詤⒄諏说墓镜恼{查項目對其股東進行必要調查。 項目轉讓中的法律風險及其防范 一、項目直接轉讓方式 （一）項目直接轉讓的特點。項目轉讓是指將已經(jīng)獲得立項批準具備開工條件的

10、房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓給第三方的行為。在時間點上項目轉讓是指在取得商品房預售許可證之前，否則就可能是房屋轉讓。 （二）項目直接轉讓中的主要法律風險。項目轉讓的特點要求轉讓方對項目轉讓時必須已完成了法定要求的投資，否則將被視為炒賣土地，不僅存在轉讓合同無效的風險，甚至存在非法倒賣土地使用權罪的刑事風險。 （三）防范對策： 1、對行政變更的復雜性和稅費負擔要有充分了解。項目直接轉讓一是手續(xù)復雜，要從立項開始，對項目建設選址意見書、用地規(guī)劃許可證、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等環(huán)節(jié)逐一辦理變更手續(xù)，有的甚至還有可能面臨被調整用地面積、容積率、土地用途等經(jīng)濟技術指標的風險；二是需繳納數(shù)額相

11、當可觀的過戶稅費，包括營業(yè)稅、契稅、印花稅、地方教育附加等稅收和交易手續(xù)費。 2、注意在項目轉讓時完成法定投資要求，達到法定轉讓條件。否則，轉讓合同將可能因違反法律的強制性規(guī)定而無效。 3、避免刑事風險，注意非法轉讓、倒賣土地使用權罪的構成。我國刑法第二百二十八條規(guī)定了“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理破壞土地資源刑事案件具體

12、應用法律若干問題的解釋的規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法獲利50萬元即可構成，并且可以作為單位犯罪處理。 二、項目公司轉讓方式 （一）、項目公司轉讓的含義。“房地產(chǎn)項目公司”是指投資者專為開發(fā)特定的房地產(chǎn)項目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。房地產(chǎn)項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，然后將其持有的公司股權轉讓給第三人。這種轉讓是以公司股權轉讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓以達到房地產(chǎn)項目投資主體更替的目的。 （二）、項目公司轉讓的優(yōu)勢。通過項目公司股權轉讓實現(xiàn)開發(fā)項目的間接轉讓，是我國房地產(chǎn)二級市場上，項目轉讓最常見的兩種方式之一。其優(yōu)點在于： 1、手續(xù)簡便、成本低。由于開發(fā)主體不變，故無需履行

13、項目轉讓的一系列審批和備案手續(xù)。避免了項目直接轉讓的審批手續(xù)過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。 2、一般沒有項目轉讓法定轉讓條件的限制，只需符合公司法股權轉讓的程序即可。在公司股權轉讓的形式下，轉讓標的是項目公司的股權而不是房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)項目權益作為房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然轉移，因此不受項目法定轉讓條件的限制。 3、項目的經(jīng)營主體不發(fā)生變化。由于項目公司股權轉讓的方式不變更土地使用權人，只變更項目公司的股東，項目的經(jīng)營主體不變，故也不要求出讓方已取得土地使用權證。因此，實踐中股權轉讓的方式很常見。 （三）項目公司轉讓中的法律風險。 在項目本身不符合法定轉讓條件的情況下

14、，項目公司的股權轉讓存在被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。實踐中，有些地方的土地管理部門與工商部門聯(lián)合規(guī)定了一批尚未完成項目開發(fā)投資任務的項目公司的名單，規(guī)定這些公司的股權不得轉讓。理由是：我國民法通則和合同法所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效。筆者認為，這種作法沒有法律依據(jù)。因為兩者的法律關系不同，項目轉讓的合同標的是項目或土地使用權；而股權轉讓的合同標的是股權，受公司法及公司登記管理條例等部門法的約束和調整，在法無明文規(guī)定股權不得轉讓的情形下，不能將其視同項目轉讓，而以城市房地產(chǎn)管理法第三十九條的規(guī)定條件加以限制。但實踐上來看，不僅出現(xiàn)了合同無效的案例，甚至出現(xiàn)了被追究刑

15、事責任的案例。如2008年12月上海地產(chǎn)富豪周小弟旗下的“懿德公司”即因涉及房地產(chǎn)項目公司股權轉讓而被控“非法倒賣土地使用權罪”。學界因此認為，以項目公司股權轉讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達摩克利斯之劍。 （四）防范對策 1、為審慎起見，對于只擁有單一項目的純粹項目公司的股權轉讓，尤其是全部股權轉讓，仍應注意項目法定轉讓條件的限制。一般房地產(chǎn)公司即非項目公司的股權轉讓，筆者認為只要符合公司法的規(guī)定即可，應不受該條件的限制。 2、對于不符合完成投資總額25%等法定條件的項目，應根據(jù)項目的具體情況，可在現(xiàn)有法律框架下采取以下靈活務實的變通方案： (1）增資擴股方式。是指通過增資擴股的方式，為房地產(chǎn)項目開發(fā)提供所需資金的融資方法，屬于房地產(chǎn)長期性股權融資。實踐中主要是通過私募方法由新增股東購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本。 (2）階段性股權融資方式。是指在項目確定下來之后、即將進入成熟期之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過增資擴股的方式進行融資，而在