試析建設(shè)工程領(lǐng)域的黑白合同(doc 8)

1、試析建設(shè)工程領(lǐng)域的黑白合同一、黑白合同的概念黑白合同是目前工程建設(shè)合同管理領(lǐng)域中讓人最感到棘手的問題之一。在我國的建設(shè)工程招投標(biāo)過程中,由于政府對招投標(biāo)合同的價款等規(guī)定與當(dāng)事人的要求有出入,為規(guī)避政府監(jiān)管,當(dāng)事人往往簽訂兩份合同,一份按照招投標(biāo)文件和政府的要求簽訂,以備行政主管機關(guān)檢查、備案及公證等使用,被稱為白合同；另一份則是雙方當(dāng)事人私下約定簽訂并準(zhǔn)備實際履行的,被稱為黑合同。合同雙方在履行過程中如果產(chǎn)生糾紛,出于不同的利益角度,各方當(dāng)事人往往都會選擇對自己有利的合同作為依據(jù),于是便產(chǎn)生了以哪份合同效力為準(zhǔn)的爭議問題,這就是所謂的黑白合同現(xiàn)象。黑白合同雖然是工程建設(shè)領(lǐng)域的一個老生常談問題,

2、但其產(chǎn)生的危害也是有目共睹的,因此有必要對此進行深入的探究與分析。二、黑白合同的效力認定問題對于黑白合同的效力認定,以往的法律法規(guī)及司法解釋對之并沒有明確的規(guī)定。法院在審判實踐中主要有兩種不同的意見：一種意見認為,應(yīng)當(dāng)認定白合同有效,白合同符合招標(biāo)投標(biāo)法的程序規(guī)定,按照投標(biāo)文件和招標(biāo)文件訂立,并且經(jīng)過行政主管部門備案；另一種意見認為,應(yīng)當(dāng)認定黑合同有效,因為黑合同是當(dāng)事人真實、一致的意思表示,且得到實際履行。法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治,不能干涉當(dāng)事人處分自己的私權(quán)利。這兩種審判意見在實踐中都不乏勝訴的例子,例如,1998年昆明某建筑公司訴昆明某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司工程款糾紛案中,云南省最高院最

3、終就以實際履行為由,確認了價款較低的黑合同有效。而2003年北京城建四建工程有限責(zé)任公司訴北京浩鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司的工程款糾紛案中,北京市第二中級人民法院就支持了四建公司關(guān)于價款較高的白合同有效的主張。 黑白合同在法律效力上的不確定性,給建設(shè)工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定性,極易誘發(fā)合同爭議乃至訴訟等交易風(fēng)險。這種交易風(fēng)險的不利后果使愈演愈烈的工程款拖欠問題更加惡化,并直接牽涉到多角債,民工薪水拖欠等一系列關(guān)系到經(jīng)濟秩序和社會秩序的重大問題。到底如何認定黑白合同的效力,始終是擺在法院面前的一個“剪不斷,理還亂”的難題,不解決諸如此類的法律適用問題,不僅不利于工程建設(shè)市場的正常交易活動

4、,而且也影響了人民法院司法的剛正性、統(tǒng)一性和審判的效率。因此,為了統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度,公平保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護工程建設(shè)市場的正常秩序,促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展, 2004年9月底,最高人民法院頒布了了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）。該解釋針對目前建設(shè)領(lǐng)域存在的焦點問題作出了規(guī)定,同時也解決了一些在法律適用上存在爭議的問題,其中部分條款涉及了黑白合同,下面筆者欲以司法解釋為依據(jù)來重新審視黑白合同。三、黑白合同產(chǎn)生的原因產(chǎn)生黑白合同的原因可以用簡單的一句話概括：規(guī)避政府監(jiān)管。各種黑白合同的表現(xiàn)形式盡管不一,但歸納起來,黑合同主要有以下三方面與白合同

5、不同：壓價、墊資、肢解發(fā)包。這幾種行為都是發(fā)包人追求利益最大化的手段,同時也是我國政府主管部門所嚴(yán)格禁止的行為。因而,黑白合同正是發(fā)包人的利益最大化要求與政府監(jiān)管之間矛盾沖突的產(chǎn)物。（一）壓價行為分析壓價是黑白合同中最為常見的現(xiàn)象了。黑合同約定的價格較白合同往往大幅降低,縱觀近年來黑白合同所引發(fā)的施工糾紛,往往是由于雙方對工程結(jié)算價款要求不一,各持其合同主張權(quán)利,發(fā)包人主張以價款較低黑合同為準(zhǔn),而承包人則持價款較高的白合同對抗。司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！睋Q言之,在工

6、程價款糾紛中人民法院應(yīng)認定白合同有效,黑合同不能成為價款的結(jié)算依據(jù)。為何國家不承認壓價后的黑合同效力呢？筆者認為壓價有如下危害,因而必須加以否定：1.壓價干擾了工程建設(shè)市場的正常交易秩序,易誘發(fā)不正當(dāng)競爭。施工方競相以低價中標(biāo)而不顧成本來排擠其他對手,同時為彌補標(biāo)價過低的損失,往往想辦法偷工減料,工程質(zhì)量難以得到保障。2. 易導(dǎo)致公權(quán)力的腐敗。國有性質(zhì)的機關(guān)或企業(yè)所簽訂的黑白合同通常與個人利用公權(quán)力進行尋租的行為密不可分。一般是在招標(biāo)后個別招標(biāo)人與投標(biāo)人私下磋商壓低工程價款,待工程款結(jié)算后由乙方將多出部分交由甲方作為小金庫使用,借機侵吞國家財產(chǎn)。由此看來,司法解釋第21條規(guī)定肯定了白合同在價款

7、結(jié)算時的效力,有利于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為,遏制不正當(dāng)競爭,維護工程建設(shè)市場的正常交易活動,體現(xiàn)了“公開、公平、剛正”的原則,具有積極意義。司法解釋在立法角度上否定了黑合同的效力,但讓筆者深思的是,招標(biāo)投標(biāo)法設(shè)立的宗旨就在于為招標(biāo)人提高經(jīng)濟效益,招標(biāo)人嚴(yán)格按程序招標(biāo),投標(biāo)人按程序競爭投標(biāo),按照博弈論的觀點分析投標(biāo)決策行為,投標(biāo)人如同分別隔離審問,而不能串供,是處于“兩難困境的囚徒”,符合經(jīng)濟學(xué)中的囚徒理論,各家只能依據(jù)自身實力、期望利潤和所掌握的市場信息,自主報價,獨自承擔(dān)風(fēng)險。在供大于求的市場情況下,其最佳決策就是選擇低價策略,每一個博弈參與者(投標(biāo)人)都會有選擇低價策略的強烈愿望。博弈的最終結(jié)果

8、就是大家都實行低價策略。各投標(biāo)人的投標(biāo)報價將接近其自身個別成本價。如此來看,招標(biāo)人通過對招標(biāo)人獲得的中標(biāo)價應(yīng)該是最理想的低價,但為何招標(biāo)人還要大幅壓價呢？下面,筆者欲在深層次上探究一下黑合同產(chǎn)生的原因：1.與當(dāng)前的成本計價規(guī)則有關(guān)。建設(shè)部推行了工程量清單計價規(guī)范后,以前通行的定額預(yù)算制度依然存在,這造成了現(xiàn)行計價規(guī)則的二元化結(jié)構(gòu),給后期成本決算增加了難度。招標(biāo)投標(biāo)法23條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價招標(biāo)?！?這里的成本應(yīng)為個別成本,其組成個體差異較大,目前評標(biāo)過程中對于“是否低于成本”認定較為嚴(yán)格,若在投標(biāo)文件中沒有充足的讓利理由,則極易被認定為低于成本報價而被否決。這導(dǎo)致某些企業(yè)有能力

9、報出低價卻不敢輕易報,使得中標(biāo)價偏高。招標(biāo)人很難拿到其理想的低價。2.與評標(biāo)方法有關(guān)。目前建設(shè)工程領(lǐng)域主流的評標(biāo)方法為綜合評估法,其最為常用的方法為百分制法。它在對待報價上大都是越接近標(biāo)底得分越高,而標(biāo)底一般比市場行情要高15%-20%,所有施工企業(yè)在準(zhǔn)備投標(biāo)上都是想盡辦法獲得標(biāo)底,然后再按標(biāo)底進行報價。顯然,價格不是施工企業(yè)在百分制法中要競爭的內(nèi)容。筆者認為,在建設(shè)工程領(lǐng)域,企業(yè)的資質(zhì)、技術(shù)、信譽等都是招標(biāo)文件中明確規(guī)定的實質(zhì)性要求或資格預(yù)審的內(nèi)容,投標(biāo)人必須響應(yīng)。在招標(biāo)人追求利益最大化的前提下,價格應(yīng)為競標(biāo)的決定性因素。然而在這種評標(biāo)方式下,再加上招投標(biāo)雙方信息不對稱的狀況,招標(biāo)人同樣難以

10、拿到其理想的低價。如此,招標(biāo)人強行壓價也就不可避免了。由此可見,黑白合同產(chǎn)生的原因并不能簡單歸結(jié)為招投標(biāo)雙方的責(zé)任,從深層原因來看,我國目前招標(biāo)投標(biāo)體制上也有不完善與不合理之處。我們期待國家能繼續(xù)出臺有關(guān)法律法規(guī)來對招標(biāo)投標(biāo)制度進行完善與健全,使我國招投標(biāo)活動合理、有序的發(fā)展。（二）墊資問題分析所謂墊資,簡單地講就是指承包施工單位在施工過程中為建設(shè)方墊付于工程中的工程款。在我國工程建設(shè)市場,特別是在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域,墊資已經(jīng)成為開發(fā)商不可或缺的融資手段,墊資本身在國際工程建設(shè)市場上也是一種認可的通用做法,但在我國卻并非如此。1996年建設(shè)部、財政部、國家計委三部委聯(lián)合頒布了關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)

11、中帶資承包的通知,嚴(yán)禁在工程建設(shè)中墊資施工。如果招標(biāo)文件中有墊資條款,將很難通過招標(biāo)投標(biāo)的備案程序。如此一來,開發(fā)商的市場需求和政府監(jiān)管就產(chǎn)生了又一對矛盾,當(dāng)這對矛盾無法通過正常途徑解決時,黑白合同的產(chǎn)生也就不足為奇了。實際上,該通知并不具有合法性與合理性,其原因有：“一是根據(jù)合同法第52條規(guī)定,必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看,通知不屬于法律、行政法規(guī),至多歸為部頒規(guī)章,不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。二是工程建設(shè)市場墊資比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,若承包人不墊資則難以承攬到工程。如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權(quán)益。三

12、是我國已經(jīng)加入,工程建設(shè)市場是開放的,工程建設(shè)市場的主體可能是本國企業(yè),也可能是外國企業(yè),而國際工程建設(shè)市場是允許墊資的,如果認定墊資一律無效,違反國際慣例,與國際工程建設(shè)市場的發(fā)展潮流相悖?！倍痉ń忉尭鶕?jù)以上背景及依據(jù),確認了墊資施工的合法性。其中第6條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持,當(dāng)事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持?！比绱?若發(fā)包人在融資方面確有困難,就可以要求承包人墊資,并將該墊資要求約定到有效的施工合同中去,而不必再通過黑白合同來掩人耳目。此規(guī)定杜絕了導(dǎo)致黑白合同產(chǎn)

13、生的墊資因素,令人振奮。（三）肢解發(fā)包問題分析肢解發(fā)包是指發(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個承包單位整體承包的工程,肢解成若干部分,分別發(fā)包給幾個承包單位的做法。其往往導(dǎo)致整個工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào),容易造成施工現(xiàn)場秩序的混亂、責(zé)任不清、嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量,出了問題也很難找到責(zé)任者。而且從實際情況看,肢解發(fā)包往往也與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊、利用肢解發(fā)包多拿回扣等違法行為有關(guān)。對于大眾投資領(lǐng)域的招標(biāo)人來說,所肢解的分部分項工程還是實現(xiàn)權(quán)力尋租的合適對象。早在1996年建設(shè)部和國家工商行政管理總局已發(fā)布了關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知,建筑法出臺以后也

14、將肢解發(fā)包列為其明令禁止的行為之一。對于黑白合同中出現(xiàn)的肢解發(fā)包現(xiàn)象筆者也認為應(yīng)該堅決禁止。 與肢解發(fā)包密切相關(guān)的是業(yè)主指定分包。在國際上,考慮到業(yè)主的一些特殊要求,業(yè)主指定分包的行為是被接受的。FIDIC 合同條件的權(quán)利義務(wù)條款中明確規(guī)定業(yè)主有權(quán)將工程的部分項目或工作內(nèi)容的實施發(fā)包給指定的分包商；FIDIC土木工程施工合同條件88版甚至還設(shè)有專門的“指定的分包商條款”（第59條）。但在我國,目前法律法規(guī)中卻缺乏能夠明確界定肢解發(fā)包與指定分包的依據(jù),政府主管部門在執(zhí)法實踐中常常傾向于將指定分包不加區(qū)分地認定為肢解發(fā)包的行為, 特別是2003年3月8日七部委聯(lián)合發(fā)布的工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法更是明確規(guī)定“招標(biāo)人不得直接指定分包人（第66條）”。 因此,如果招標(biāo)人在招標(biāo)文件或合同條款中提出指定分包要求,將可能同樣無法通過招標(biāo)文件備案和合同備案程序。這樣一來,招標(biāo)人的這種利益追求就又與政府監(jiān)管產(chǎn)生了矛盾,而招標(biāo)人想規(guī)避政府監(jiān)管就只能靠簽訂陰陽合同了。這次解釋中對于指定分包的問題仍然沒有做出規(guī)定,指定分包,這種國際上認可的做法,在我國依然得不到法律上的支持,這說明我國的招標(biāo)投標(biāo)制度存在的問題不在少數(shù),仍然有待在實踐中完善和健全。四、小結(jié)縱上所述,黑白合同問題需要依法進行對待和處理。在實際工作中,我們應(yīng)當(dāng)加強對建設(shè)單位行為的規(guī)范和監(jiān)督,嚴(yán)肅查處簽訂黑白合同等違法行為。要充分認識黑