論將行政論將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍的應(yīng)用.doc

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering論將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍李燕【摘要】與傳統(tǒng)的行政行為概念不同,行政指導(dǎo)具有非法律化、非強制性的特點.因此一般認(rèn)為行政指導(dǎo)不可能也沒必要接受司法審查。然而，日本放棄對行政行為嚴(yán)格的概念主義的理解，將之導(dǎo)入司法審查,以協(xié)調(diào)行政的靈活性、公民權(quán)利的保護和司法監(jiān)督的互動關(guān)系。借鑒日本理論和實踐的發(fā)展,檢討我國行政指導(dǎo)理論，應(yīng)當(dāng)明確行政指導(dǎo)的行為性質(zhì)、深化認(rèn)識以及加強程序立法，使行政指導(dǎo)納

2、入我國行政訴訟受案范圍成為可能.行政訴訟受案范圍，是指法院受理行政爭議案件的界限。從人民法院的角度理解這一問題，實質(zhì)上表明了司法權(quán)對行政權(quán)的介入程度;從行政相對人角度理解，這一問題實質(zhì)上表明了行政訴訟原告資格即訴權(quán)的寬窄?；趦煞矫娴目紤]，幾乎所有國家都有關(guān)于受案范圍或類似的規(guī)定，即使是奉行判例法的英美法系國家也不例外，例如：美國聯(lián)邦行政程序法第701節(jié)就規(guī)定了司法審查的范圍。我國行政訴訟法第二章以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋(以下簡稱若干解釋)第15條規(guī)定了我國行政訴訟受案范圍。我國目前關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定,一直是行政訴訟法學(xué)界研究以及爭

3、論的重點,本文僅就若干解釋第1條第2款第4項“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為"不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的規(guī)定，結(jié)合日本法院對行政指導(dǎo)的司法審查現(xiàn)狀，進行探討，以論證將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍的可能性。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政作用方式,在日本已經(jīng)獲得充分的發(fā)展.一般認(rèn)為，行政指導(dǎo)系指“不管有無立法根據(jù)，行政機關(guān)對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對方同意協(xié)作，采用非權(quán)力的任意的手段進行工作，以實現(xiàn)行政機關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識、信息等?！?1并在1993年制訂的行政程序法中規(guī)定了行政指導(dǎo)的原則、種類和方式等。行政指導(dǎo)這種非權(quán)力性、非強制性、非法治化的特點，

4、雖可彌補立法的滯后、抽象，使行政更具有靈活性和探試性，然而由于其透明度不夠，救濟性差等功能缺陷卻極易導(dǎo)致腐敗,有使“法治空洞化的危險”。所以日本法院對行政指導(dǎo)從開始的完全拒絕審查到如今進行全面的審查，逐步發(fā)展出一套行政指導(dǎo)司法審查的理論。一、日本對行政指導(dǎo)理論的逐步深化司法審查的導(dǎo)入(一)日本法院對行政行為形式主義理解的放棄借鑒國外的理論、制度，僅僅是實現(xiàn)自我發(fā)展的必要條件,如果食洋不化，缺乏靈活變通性，有時國外的理論甚至?xí)蔀楸緡贫葎?chuàng)新的桎梏。眾所周知，日本的近現(xiàn)代化的道路，是在全面地繼受西歐諸國（尤其是德國)各種制度基礎(chǔ)上迅速發(fā)展起來的，在法制層面更是如此，時至今日仍隨處可見德國法的影子

5、。傳統(tǒng)德國行政法理論是行政行為理論，奧托·梅耶認(rèn)為行政行為是“行政機關(guān)于個別事件中，規(guī)律何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示。” 2日本借鑒這一概念，并對行政行為作最狹義的理解：“行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法效果的行政權(quán)力性行為.” 3這個定義不僅將行政立法行為亦將公法契約與行政指導(dǎo)行為排除于行政行為概念之外。此說把握住了德國之Verwaltungsakt自奧托·梅耶創(chuàng)用以來的真正意義。 4而向來的行政訴訟就是以這種狹義的行政行為作為司法審查的對象,無論是明治23年(1890年）的行政裁判法還是1948年的行政案件訴訟法均作如此之規(guī)定。這種從概念的形式主義

6、理解出發(fā)，從權(quán)力性、強制性的行政行為角度審視非權(quán)力性、自愿性的行政指導(dǎo)，自然無法將其納入司法審查的范圍。如此一來，不具有司法審查性的行政指導(dǎo)在事實上(非法律上）將管理相對方置于行政機關(guān)的控制之下. 5然而隨著日本經(jīng)濟在上世紀(jì)50-60年代的騰飛，行政指導(dǎo)作為刺激經(jīng)濟的“秘密武器”，在發(fā)揮節(jié)約行政成本、實現(xiàn)行政目標(biāo)、增進社會福利等正面作用的同時，其弊端日益明顯且令人無法忍受。為此,日本于1962年制定了行政案件訴訟法，將行政訴訟受案范圍的規(guī)定由列舉式改為概括式，以“公法爭議"統(tǒng)攝行政訴訟的標(biāo)的,據(jù)此日本法院放棄了對行政行為的嚴(yán)格形式主義的理解。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互

7、聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途(二）日本法院對違法行政指導(dǎo)的行政責(zé)任的認(rèn)可日本法院在1971年“塑料標(biāo)尺公司訴國際貿(mào)易和工業(yè)部"一案中首次準(zhǔn)予對行政指導(dǎo)直接提起訴訟。如果按照傳統(tǒng)的理解，以自愿合作為基礎(chǔ)的行政指導(dǎo)，不會影響公民具體的法律上的權(quán)利、義務(wù)，因而不承認(rèn)原告的訴權(quán)，至多準(zhǔn)許原告對行政機關(guān)基于行政指導(dǎo)而做出的行政處理提起訴訟。 6然而在該案中,法院做出如下解釋：在現(xiàn)實的行政事務(wù)中，行政指導(dǎo)扮演了一個重要的角色(占政府活動的80)。在事實上，嚴(yán)重影響當(dāng)事人的具體權(quán)利、義務(wù)。所以,在一般情況下，如不直接對行政指導(dǎo)提起訴訟,便無法獲得充分的救濟.另外，法院首次對“公權(quán)力的行使”作擴大解釋

8、，認(rèn)為即使不直接改變法律關(guān)系并且在理論上是自愿服從的行政指導(dǎo)，也具有公權(quán)力的性質(zhì)，應(yīng)該受司法的審查。該案的意義在于放棄以往所恪守的行政指導(dǎo)的概念，明確承認(rèn)行政指導(dǎo)的可訴性。承認(rèn)行政指導(dǎo)的司法審查可能性，對保護公民權(quán)利固然重要，行政指導(dǎo)之所以區(qū)別于行政處理之處，即它具有極大的靈活性，是處理重大、復(fù)雜的社會問題的有效手段.如何在保護權(quán)利和保障行政靈活性之間找到最佳的平衡點，是日本法院必須予以解決的困境。日本法院是通過審查行政指導(dǎo)程序過程中，調(diào)整司法、行政和當(dāng)事人的相互關(guān)系而對行政指導(dǎo)實施司法監(jiān)督的。1。司法監(jiān)督和行政效率的調(diào)整.日本法院要求將公開協(xié)商程序納入行政指導(dǎo)的過程，以使指導(dǎo)的目標(biāo)獲得廣泛的

9、社會共識.將行政指導(dǎo)的決策、推行程序公開，是日本法院對倍受批判的行政指導(dǎo)透明性低的司法回應(yīng).一般要求,行政指導(dǎo)實施者必須對相對人說明行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容.在行政指導(dǎo)以口頭實施時，有關(guān)相對人如果要求取得記載前述規(guī)定事項的書面文件，只要行政上無特別障礙，該行政指導(dǎo)的實施者必須予以交付。這就是行政指導(dǎo)的公開原則，以使利害關(guān)系人明確指導(dǎo)的目標(biāo),取得其對行政指導(dǎo)利益引導(dǎo)性的自愿支持。 7但是,行政指導(dǎo)面臨效率定位和程序定位兩種選擇。行政指導(dǎo)以減少行政摩擦、降低行政成本為其存在基礎(chǔ)，顯然行政指導(dǎo)的效率定位有其必然性。與此同時，行政指導(dǎo)又處在法治行政的前沿，參與是民主政治的基石，“法律程序成為政治參與的一種

10、替代模式”， 8所以行政指導(dǎo)的程序定位是其本性使然。因此，法院在規(guī)制行政指導(dǎo)的程序時，要求行政機關(guān)采納非正式協(xié)商程序,以確保最低限度的民主參與。同時對較正式的行政聽證程序不做要求，以保證行政效率的實現(xiàn)。這就是日本法院在衡量司法監(jiān)督和行政效率后所做的理性抉擇。日本法院偏重于通過施加非正式的協(xié)商程序以獲得社會公眾對行政指導(dǎo)的支持,而不愿以嚴(yán)格的正式程序?qū)嵤π姓笇?dǎo)的制約，這是具有文化、政治和歷史的原因的. 9如此,行政機關(guān)在進行行政指導(dǎo)時仍享有相對的靈活性。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集,請勿用作商業(yè)用途2。行政目標(biāo)與相對人權(quán)利關(guān)系的調(diào)整。日本法院要求行政指導(dǎo)程序采取非正式協(xié)

11、商的方式,并向利害關(guān)系人公開。一般認(rèn)為，當(dāng)事人的程序參與權(quán)是一項重要的權(quán)利。然而,日本法院對行政指導(dǎo)中行政機關(guān)與當(dāng)事人權(quán)利進行重新構(gòu)造.詳言之,如果行政指導(dǎo)機關(guān)通知當(dāng)事人參加指導(dǎo)的決策程序，相關(guān)當(dāng)事人不得以行政指導(dǎo)的自愿性而非強制性和指導(dǎo)沒有法律上的拘束力而拒絕參加?？梢?，此處行政指導(dǎo)的參與成為當(dāng)事人的一項義務(wù)。為確保權(quán)利義務(wù)的一致性,當(dāng)事人享有終止協(xié)商的程序權(quán)利。這種終止權(quán)的賦予，體現(xiàn)了行政指導(dǎo)自愿服從的本質(zhì)特性。因為行政機關(guān)之所以開啟協(xié)商程序,是提倡通過當(dāng)事人的同意以解決彼此之間的權(quán)力（利)、義務(wù)沖突，為行政指導(dǎo)的推行掃清障礙。但這種協(xié)商程序因雙方爭議較大而無法調(diào)和，即謀求當(dāng)事人的自愿服從

12、已成為不可能，此時若繼續(xù)將當(dāng)事人限制在協(xié)商程序中會損害其利益，故而授予當(dāng)事人指導(dǎo)程序的終止權(quán)。這種終止權(quán)是對行政指導(dǎo)程序的嚴(yán)重威脅，所以為平衡行政目標(biāo)和當(dāng)事人權(quán)利的矛盾，日本法院對當(dāng)事人的協(xié)商終止權(quán)作了如下限制：法院尊重行政機關(guān)的指導(dǎo)行為，并推定當(dāng)事人是能夠被說服并最終會自愿合作的，因此,日本法院禁止當(dāng)事人在協(xié)商程序的開始階段實行終止權(quán).當(dāng)事人必須與行政機關(guān)進行充分的協(xié)商,切實考慮行政指導(dǎo)的目標(biāo)和所涉及的利益.這就是法院從民法中借鑒的“禁止權(quán)利濫用原則”在行政指導(dǎo)程序中的運用.憑借“禁止權(quán)利濫用原則”,法院便在行政目標(biāo)和當(dāng)事人權(quán)利之間進行個案利益的權(quán)衡.3.司法的權(quán)衡功能和行政靈活性以及當(dāng)事人

13、利益的整合。實質(zhì)上,行政指導(dǎo)是指導(dǎo)機關(guān)對現(xiàn)有資源配置予以合理引導(dǎo)的意向. 10這種指揮資源的流向必然會對當(dāng)事人的既得利益產(chǎn)生影響,這是行政指導(dǎo)產(chǎn)生糾紛的根源。但是，行政機關(guān)的資源配置指導(dǎo)權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利訴求孰輕孰重？行政優(yōu)位抑或權(quán)利優(yōu)位?抽象地在兩者之間作二元對立的劃分是不能保證公私權(quán)益的充分保護的。日本法院采取比較務(wù)實的態(tài)度，拒絕在沖突的二者之間作優(yōu)先保護的判斷.因為對行政指導(dǎo)的司法審查，既不同于民事訴訟原被告雙方針鋒相對的權(quán)利訴求，也不同于對其他行政行為的合法性審查,法院是在合法的授權(quán)（指導(dǎo)權(quán))和正當(dāng)權(quán)利之間做出權(quán)衡。所以在承認(rèn)雙方權(quán)力（利)的前提下，日本法院采用對原被告均有利的法律標(biāo)準(zhǔn).

14、首先,日本法院確認(rèn)當(dāng)事人的合法權(quán)利,同時亦推定當(dāng)事人有繼續(xù)協(xié)商程序并達(dá)成一致的意愿；其次,日本法院尊重行政機關(guān)的指導(dǎo)要求，同時亦肯定行政機關(guān)繼續(xù)推行指導(dǎo)程序的要求。日本法院通過分別加強雙方權(quán)力（利）的方法,在其主持下力求和解解決糾紛?？梢?，與一方勝訴另一方敗訴的一般判決過程不同,這種方法有利于查明糾紛的深層次原因,并能修復(fù)這種復(fù)雜而具有連續(xù)性的關(guān)系， 11避免機械的判斷權(quán)利的優(yōu)劣先后,從而達(dá)到既保護當(dāng)事人權(quán)利又不至于危及行政靈活性的“雙贏”目標(biāo)。文檔為個人收集整理,來源于網(wǎng)絡(luò)本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途二、對中日行政指導(dǎo)理論的分析行政指導(dǎo)司法審查的理論基礎(chǔ)(一）行政指導(dǎo)與法治日本傳統(tǒng)理論

15、認(rèn)為，行政指導(dǎo)與法治是一個悖論：行政指導(dǎo)使沒有法律依據(jù)的行政滲透到歷來的一般權(quán)利關(guān)系領(lǐng)域,法治的原則逐漸崩潰,潛在的危險性極大. 12認(rèn)識到這一危險性，日本學(xué)者主張行政指導(dǎo)也必須貫徹法治主義，“法律并不承認(rèn)作為事實行為的行政指導(dǎo)可以隨心所欲地進行，因此需要解決的問題是法律對行政指導(dǎo)的約束?！?13為此，行政指導(dǎo)必須有組織法上的依據(jù)，這是最低限度的要求。行政指導(dǎo)一旦超出組織法上的范圍,則不能作為行政指導(dǎo)來評價。 14鑒于行政指導(dǎo)是事實行為，因而，無論依據(jù)侵害保留原則還是權(quán)力保留原則，行政指導(dǎo)均不需行為法上的依據(jù).但是無論如何，行政指導(dǎo)在日本至少必須有組織法上的依據(jù)。然而,我國一般認(rèn)為行政指導(dǎo)是政

16、府政策的一種形式，強調(diào)依政策指導(dǎo)，以實現(xiàn)政府目標(biāo)，而對依法指導(dǎo)重視不夠，這是法理學(xué)界對法律和政策的關(guān)系沒有取得共識所致。另外學(xué)界普遍將行政指導(dǎo)視為非權(quán)力的事實行為，因此無需法律規(guī)制，而在實踐中,我國行政指導(dǎo)更是面臨著合法化危機?！澳壳?幾乎沒有行政指導(dǎo)完全符合行政法治的基本原則，尤其是在程序和救濟方面,很少有約束.” 15我國理論上的這種認(rèn)識，導(dǎo)致立法和司法實踐中，忽視對行政指導(dǎo)的規(guī)范并將其明確排除在司法審查之外.這一做法與日本的情況形成對照。雖然日本立法僅對行政指導(dǎo)作組織法上的授權(quán)，但是如上文所述，日本法院卻通過判例，從程序角度對行政指導(dǎo)做出詳細(xì)的規(guī)制。日本法院要求指導(dǎo)機關(guān)采用協(xié)商程序進行決

17、策，并在協(xié)商的每個階段重新構(gòu)造機關(guān)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以使行政指導(dǎo)取得社會的共識。這種務(wù)實的做法值得學(xué)習(xí).可見,法治不僅僅指立法這種形式的機械的法治，更為重要的,司法應(yīng)在實現(xiàn)機動法治中扮演更為積極的角色。文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡(luò)個人收集整理，勿做商業(yè)用途(二)權(quán)力性與非強制性我國對行政指導(dǎo)的特性的理解比較一致,即行政指導(dǎo)是指國家行政機關(guān)在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，對特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)相對人采取或不采取某種行為,以實現(xiàn)一定行政目的的行為。 16可見，非權(quán)力性，沒有法律上的拘束力,不直接產(chǎn)生法律效果，是我們對行政指導(dǎo)的認(rèn)識并為司法解釋所確認(rèn)。日本

18、學(xué)者在這一問題上比我們有更深的理解。成田賴明為深入理解行政指導(dǎo)的功能，早在1966年現(xiàn)代法·第四卷中就對行政指導(dǎo)進行了類型化的歸納，劃分為規(guī)制型行政指導(dǎo)、調(diào)整型行政指導(dǎo)、授益型行政指導(dǎo). 17不同的行政指導(dǎo)行為效力不同。比如，規(guī)制型行政指導(dǎo)行為對相對人具有事實上的抑制效果。為避免行政機關(guān)利用行政指導(dǎo)的強制性效果對相對人進行脅迫，日本行政程序法第32條規(guī)定：行政機關(guān)為行政指導(dǎo)時，僅能基于相對人完全的自愿協(xié)力，不得以相對人不遵守行政指導(dǎo)為由，對之為不利之處分。其實行政指導(dǎo)的強制性是由其權(quán)力性決定的。如前所述，行政指導(dǎo)至少要有組織法上的授權(quán)，而規(guī)制型行政指導(dǎo)還必須具備行為法上的授權(quán)，這才符

19、合法治的要求。另外，行政指導(dǎo)展示的是行政權(quán)力的另一個側(cè)面，代表行政權(quán)擴張的傾向.三、日本行政指導(dǎo)司法審查的理論和實踐對我們的借鑒意義(1）我國學(xué)界應(yīng)當(dāng)明確行政指導(dǎo)的行為性質(zhì)。對于行政指導(dǎo)行為性質(zhì)的明確，不可避免地涉及到對行政行為概念的重構(gòu)。在傳統(tǒng)的行政行為理論的影響之下，權(quán)力性以及強制性是行政行為的核心。在社會的普遍福利化以及服務(wù)型政府出現(xiàn)的背景之下，行政權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了自身運行目的的轉(zhuǎn)化?！耙舱沁@種轉(zhuǎn)化，使得以行政指導(dǎo)為代表的各種所謂非強制性行政行為昌行其道。” 18這種現(xiàn)實的改變，要求理論上作出相應(yīng)的改變，行政行為概念的改變首當(dāng)其沖。本文認(rèn)為，首先，行政行為概念應(yīng)當(dāng)放棄其固守的法律行為界限，

20、而將事實行為納入其中；其次,行政行為概念應(yīng)當(dāng)放棄其強制性界限,而代之以權(quán)力性特征,將權(quán)力性與強制性區(qū)別開來。這樣,行政指導(dǎo)便可以“名正言順”地成為行政行為，從理論上為其納入我國行政訴訟受案范圍“排除障礙”。（2）我國人民法院應(yīng)當(dāng)深化對行政指導(dǎo)的認(rèn)識。在目前我國學(xué)界對傳統(tǒng)行政行為理論尚未作出改變的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)借鑒日本法院的作法。日本法院承認(rèn)行政指導(dǎo)司法審查的可能性，是對行政指導(dǎo)的認(rèn)識逐步深化的結(jié)果，放棄對行政指導(dǎo)和行政行為作機械的概念主義的比較，轉(zhuǎn)而肯認(rèn)行政指導(dǎo)的權(quán)力性、強制性、法律性,并將其置于司法的監(jiān)督之下。我國缺乏對中國行政指導(dǎo)現(xiàn)實的分析,貿(mào)然取舍受案范圍，不是司法中立的應(yīng)有態(tài)度。 19另外，行政訴訟受案范圍的列舉式、排除式和概括式的模式也應(yīng)引起人們的反思。世界人權(quán)宣言第14