國際經(jīng)濟(jì)法論文-倒簽提單的法律性質(zhì)及后果分析 14-09-29

1、 遼寧省高等教育自學(xué)考試 國際經(jīng)濟(jì)法學(xué) 專業(yè)(本科段)畢 業(yè) 設(shè) 計(jì) (論 文)設(shè)計(jì)題目： 倒簽提單的法律性質(zhì)及后果分析 助學(xué)單位 東北大學(xué) 姓 名 準(zhǔn)考證號 指導(dǎo)教師 2014年07月28日23摘 要 目前在我國航運(yùn)實(shí)踐中倒簽提單的糾紛案件趨增嚴(yán)重?cái)_亂了正常的海運(yùn)經(jīng)濟(jì)秩序。而關(guān)于此類行為的性質(zhì)及法律后果，法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，學(xué)術(shù)上也有較大爭議，容易導(dǎo)致審制實(shí)踐中的混淆。學(xué)術(shù)上關(guān)于倒簽提單行為性質(zhì)的學(xué)說有“違約說”“侵權(quán)說”“締約過失說”“責(zé)任競合說”。關(guān)于倒簽提單的法律性質(zhì)的界定具有十分重要的意義，一方面關(guān)系到各方當(dāng)事人之間關(guān)系的厘清，另一方面還關(guān)系到當(dāng)事人之間的責(zé)任承擔(dān)、利益保護(hù)等問題。

2、在海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中，倒簽提單已經(jīng)構(gòu)成海運(yùn)欺詐，屬于違約行為。在信用證法律關(guān)系中，以倒簽的提單作為議付單據(jù)構(gòu)成信用證欺詐，屬于侵權(quán)行為。由于倒簽提單常常會帶來非常嚴(yán)重的法律后果，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)謹(jǐn)慎防范，盡力避免。對倒簽提單行為性質(zhì)認(rèn)定的不同，導(dǎo)致責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的不同，賠償范圍的不同，這顯然是不適宜的。為避免這種狀況的繼續(xù)存在，有必要對倒簽提單行為的性質(zhì)認(rèn)定問題進(jìn)行深入討論，以期形成共識。關(guān)鍵詞:倒簽提單；法律性質(zhì)；法律后果；侵權(quán)；違約目 錄序言.1第1章 倒簽提單的基本理論.21.1 概念.21.2 倒簽提單產(chǎn)生的原因.31.3 倒簽提單的風(fēng)險(xiǎn).5第2章 倒簽提單的法律性質(zhì).62.1 違約責(zé)

3、任論.62.2 侵權(quán)責(zé)任論.72.3 責(zé)任競合論.92.4 締約過失責(zé)任論.102.5 多重責(zé)任論.10第3章 法律責(zé)任分析.113.1 我國法律對倒簽提單這種信用證欺詐行為的處理原則.113.2 英、美與我國的司法實(shí)踐比較.133.3 承運(yùn)人倒簽提單所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任.14第4章 倒簽提單的風(fēng)險(xiǎn)防范及可采取的對策.164.1 對于出口方的建議.164.2 及時(shí)備妥安排裝船.164.3 清晰認(rèn)識裝運(yùn)期.174.4 進(jìn)口方應(yīng)如何應(yīng)對.174.5 業(yè)務(wù)人員應(yīng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)增強(qiáng)防范意識.174.6 成立研究分析國家海事欺詐的機(jī)構(gòu).184.7 可采取的對策.19第5章 結(jié)論.20參考文獻(xiàn).21結(jié)束語（致

4、謝）.22序 言 在國際貿(mào)易中，賣方因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔(dān)心結(jié)匯受阻往往會和承運(yùn)人協(xié)商采取在貨物裝船完畢后，承運(yùn)人以早于貨物實(shí)際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā)的日期,以使提單的簽發(fā)日期符合信用證關(guān)于裝運(yùn)期的規(guī)定。對此行為的性質(zhì)，有人認(rèn)為是違約行為，有人認(rèn)為是侵權(quán)行為。對此，國內(nèi)外甚至國內(nèi)法院出現(xiàn)了各不相同的判決。本文試對倒簽提單這一行為產(chǎn)生的原因、性質(zhì)、法律后果作簡單介紹和探討。第1章 倒簽提單的基本理論1.1 概念提單（Bill of Lading）是一種用以證明海上運(yùn)輸合同的訂立和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船，以及承運(yùn)人保證憑以交付貨物的單據(jù)。提單的作用表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

5、（1）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間訂有運(yùn)輸合同的憑證；（2）提單是承運(yùn)人出具的接收貨物的收據(jù)；（3）提單是代表貨物權(quán)利的憑證。在托運(yùn)人方面，提單只是承運(yùn)人已按提單所記載的內(nèi)容收到貨物的初步證據(jù)；但是對于善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的提單持有人而言，提單就不僅僅是初步證據(jù)，而且還是終結(jié)性證據(jù)，承運(yùn)人不得否認(rèn)提單上有關(guān)貨物資料記載內(nèi)容的正確性。承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。這樣，對托運(yùn)人而言，提單是托運(yùn)人、承運(yùn)人所訂運(yùn)輸合同的直接證明；對收貨人而言，如果認(rèn)為提單本身就是一個(gè)運(yùn)輸合同，那么承運(yùn)人和收貨人就是該合同的當(dāng)事人，如果不把提單當(dāng)做一個(gè)運(yùn)輸合同，那么承運(yùn)人和收貨

6、人之間就只有物權(quán)關(guān)系。但是，無論如何，托運(yùn)人、承運(yùn)人、收貨人均受提單的約束，提單的內(nèi)容，包括簽發(fā)日期和對貨物狀況（如是否裝船）的記載，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、合法。所有這些，都是我國海商法以及國際慣例對提單的基本要求，是承運(yùn)人法定義務(wù)的集中體現(xiàn)。在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，跟單信用證是最常見、最主要的付款方式。在這種情形下，開證銀行應(yīng)買方的請求開出的信用證對貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都有嚴(yán)格的規(guī)定，而且賣方只有在完全依照信用證上所載的規(guī)定向議付銀行提交與其相符的單證后，才能夠順利的拿到貨款。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能拿到貨款。但是在實(shí)踐中，由于種種原因，經(jīng)常會遇到信用證的有效

7、期即將屆滿，但貨物尚未裝船、尚未裝船完畢或者貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，在這些情況下如果按照實(shí)際日期簽發(fā)的提單去議付銀行結(jié)算貨款，議付銀行肯定會拒絕付款。鑒于此，在現(xiàn)實(shí)生活中賣方遇到這種情況時(shí)往往會和承運(yùn)人協(xié)商對策，進(jìn)而分別采取下述兩種方法：（1）在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，由承運(yùn)人提前簽發(fā)已裝船提單，使賣方能趕在信用證有效期屆滿前順利結(jié)匯，這種提單叫做預(yù)借提單。（2）在貨物裝船完畢后，承運(yùn)人以早于該票貨物實(shí)際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā)的日期，以便使提單的簽發(fā)日期（即貨物裝船日期）符合信用證的規(guī)定，這就是倒簽提單。1.2 倒簽提單產(chǎn)生的原因 在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，采用

8、跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在采用這種付款方式的情形下，開證銀行應(yīng)買方的請求開出的信用證對貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都作了十分明確的規(guī)定，賣方只有在完全按照信用證的規(guī)定向議付銀行提交所需單證后，方能順利結(jié)匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結(jié)匯。但在實(shí)踐中，由于種種主、客觀方面的原因，經(jīng)常會遇到下述兩種情況： （1）眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等到貨物裝船完畢，再憑承運(yùn)人開出的已裝船提單去議付銀行結(jié)匯，則肯定會超過信用證所規(guī)定的結(jié)匯期，議付銀行會以此為由而拒絕結(jié)匯。 （2）貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定

9、的裝船期限，如果承運(yùn)人以該日期作為提單簽發(fā)的日期，議付銀行也肯定會以單證不符（提單在簽發(fā)日期上與信用證的規(guī)定不相符）為由而拒絕賣方的結(jié)匯請求。 （3）少數(shù)情況下，承運(yùn)人也會主動要求倒簽提單給托運(yùn)人，這主要是由于承運(yùn)人方面的原因使得船期被延誤，但為了多攬貨載而愿意向托運(yùn)人倒簽提單。托運(yùn)人為了繼續(xù)履行其貿(mào)易合同，也往往會在與承運(yùn)人達(dá)成某種交易后接受這種倒簽的提單。 在上述三種情況下，因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔(dān)心結(jié)匯受阻的賣方，肯定會焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時(shí)往往會和承運(yùn)人協(xié)商對策，進(jìn)而采取預(yù)借提單和倒簽提單的方式來避免損失。托運(yùn)人與承運(yùn)人的這種行為，在法律上該被如何定性？我

10、國海商法沒有對倒簽提單的法律性質(zhì)作出明確規(guī)定，并且調(diào)整提單法律關(guān)系的海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則等國際公約也沒有對倒簽提單法律性質(zhì)予以明確規(guī)定，再加上各國法律對于倒簽提單行為的法律性質(zhì)有不同規(guī)定，如英國及英聯(lián)邦的普通法確認(rèn)為“根本違約”；美國的普通法及海商法定為“準(zhǔn)違約”；法國則稱之為“本質(zhì)性違約”或“毀約”，導(dǎo)致我國海商法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于倒簽提單行為的法律性質(zhì)一直爭論不休。目前學(xué)界對于倒簽提單行為法律性質(zhì)的認(rèn)定主要有五種觀點(diǎn)，違約責(zé)任論、侵權(quán)責(zé)任論、責(zé)任競合論、締約過失責(zé)任論以及多重責(zé)任論。 1.3 倒簽提單的風(fēng)險(xiǎn)一般情況下，倒簽日期如果為短期的話（約13天），大家都是可以“默認(rèn)”接受的。銀行接受的是

11、單證相符的所有單據(jù)，并不會考慮其它。但是，如果你存在著 “惡意”欺詐的話，銀行也會拒收你的單證的。相差時(shí)間太長，這種情況下要求倒簽提單，你的船東是無論如何也不肯答應(yīng)的。所以，這里存在著是否可以實(shí)施的問題。即使你公司出擔(dān)保，船東可以倒簽提單，但是你仍然承擔(dān)著很大的風(fēng)險(xiǎn)。倒簽提單一定要首先征得承運(yùn)人的同意。在一般情況下，承運(yùn)人是不愿意倒簽提單的。因?yàn)檫@樣做會給承運(yùn)人自身造成聲譽(yù)甚至經(jīng)濟(jì)損失。如果賣方預(yù)計(jì)到時(shí)候不能按期交貨而又不打算通知客戶延證（即修改信用證的裝運(yùn)期），唯一的辦法就是請求承運(yùn)人倒簽提單。倒簽的要求一定要盡早向承運(yùn)人提出來，以便一旦承運(yùn)人拒絕，賣方能有充裕的時(shí)間另想辦法，而不至于使工作

12、太被動。另外，賣方欲倒簽提單，還要事先考慮目的港的遠(yuǎn)近，東南亞地區(qū)不適用倒簽的方法，因?yàn)榫嚯x中國太近，航程太短。倒簽提單，作假的痕跡太明顯，承運(yùn)人肯定不會干。提單倒簽的情況很多，比如說信用證要求最晚裝船期是07月20日，但是你在21日才將貨物出運(yùn)，為了能夠順利結(jié)匯，你就必須要求船公司倒簽提單到20日。因?yàn)樾庞米C項(xiàng)下必須單證相符才能結(jié)匯。第2章 倒簽提單的法律性質(zhì) 目前學(xué)術(shù)上關(guān)于倒簽提單行為性質(zhì)還沒有定論，主要的觀點(diǎn)有“違約說”“侵權(quán)說”“締約過失說”“責(zé)任競合說”，“多重責(zé)任論”，其中較多學(xué)者的觀點(diǎn)趨向于“違約說”。 2.1 違約責(zé)任論 認(rèn)為倒簽提單具有違約屬性的具體原因有三：（1）賣方與買方

13、事先有買賣合同；（2）賣方因延遲交貨而倒簽提單,即因避免違約而違約的行為；（3）貨物運(yùn)抵目的港的時(shí)間延遲,給買方造成了損失。 “違約說”存在著諸多缺陷,現(xiàn)概述如下: 第一，“違約說”沒有從整體去分析倒簽提單行為,而將倒簽提單人為地割裂為兩部分托運(yùn)人與收貨人的關(guān)系、承運(yùn)人與收貨人的關(guān)系?！斑`約說”抓住托運(yùn)人與收貨人這一關(guān)系大書特書,認(rèn)為托運(yùn)人倒簽提單造成了貨物遲延到達(dá),違反他們之間訂立的貨物買賣合同。但我們由上述分析可知，承運(yùn)人是倒簽提單關(guān)系中最重要的一環(huán)，而承運(yùn)人與收貨人之間并不存在契約關(guān)系,那么承運(yùn)人倒簽提單應(yīng)屬于何種性質(zhì)？“違約說”無法解釋這一點(diǎn)。況且,在實(shí)踐中還存在著承運(yùn)人主動倒簽提單的

14、情況,更是與違約無關(guān),而是地地道道的侵權(quán)行為。 第二,“違約說”認(rèn)為倒簽提單是賣方因擔(dān)心延遲交貨而采取的措施，即“避免違約而違約的行為”，這是對倒簽提單法律性質(zhì)的曲解。托運(yùn)人要求倒簽提單的目的不是避免違約，而是掩蓋自身違約的事實(shí)，實(shí)際上已直接侵害了收貨方的知情權(quán)、撤銷權(quán)、提單轉(zhuǎn)讓權(quán)和信用證拒付權(quán)。因此倒簽提單實(shí)際上是基于侵權(quán)故意而產(chǎn)生的侵權(quán),而非所謂“因避免違約而產(chǎn)生的違約?！?第三，根據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第49條的規(guī)定，如果賣方不履行合同義務(wù),構(gòu)成根本性違約，買方可以宣告合同無效。合同中的一方單方宣告合同無效，實(shí)際上行使的是一種撤銷權(quán)。但在倒簽提單的情況下，賣方與承運(yùn)人采用欺騙手段，

15、將提單裝船日期倒簽，隱瞞了違約的事實(shí)，使賣方本可行使的撤銷權(quán)歸于消滅。從這個(gè)意義上說，很難將倒簽提單歸結(jié)為違約。2.2 侵權(quán)責(zé)任論侵權(quán)行為在各國文字中具有法律專門涵義，即一種違反公共行為規(guī)范的致人損害的行為。在我國，根據(jù)民法通則第106條規(guī)定：“侵權(quán)行為，一般是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為；行為人雖無過錯(cuò)，但法律特別規(guī)定應(yīng)對受害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他致害行為，也屬侵權(quán)行為?！笨疾烀穹ㄍ▌t相關(guān)規(guī)定，一般民事侵權(quán)須具備以下構(gòu)成要件：（一）行為人主觀上有過錯(cuò)；（二）行為人實(shí)施的致害行為具有違法性；（三）行為人已經(jīng)給受害人造成財(cái)產(chǎn)上或人身上的損害；（四）侵權(quán)行為和損害事

16、實(shí)之間有因果關(guān)系。倒簽提單則無一例外地符合了上述條件。1、倒簽提單損害事實(shí)的客觀存在。倒簽提單是基于裝船日期已晚于合同約定日期這一事實(shí)而發(fā)生的，不可避免地將導(dǎo)致貨物的遲延到達(dá)。由此，將產(chǎn)生貨損貨差、賣方市場貨價(jià)下跌、連鎖性違約賠償?shù)缺姸鄵p害事實(shí)，嚴(yán)重影響了收貨方的正常經(jīng)營。2、倒簽提單與損害事實(shí)間有因果關(guān)系。倒簽提單與損害事實(shí)的發(fā)生存在著必然的“因果鏈條”。倒簽提單基于裝船遲滯的事實(shí)，在此情況下，賣方極有可能遲延交貨，如果承運(yùn)人如實(shí)簽發(fā)提單，賣方將會因未按合同約定的裝船期裝船而難以結(jié)匯。買方款項(xiàng)尚未付出，也不致遭受重大損失，同時(shí)買方還可以提前變更連鎖合同，另行組織貨源以減少損失。但倒簽提單則使

17、買方的這一安排成為泡影，不僅是收貨人必須承擔(dān)延遲到貨的差價(jià)損失，而且必須承擔(dān)連鎖合同的違約責(zé)任，并且來不及采取補(bǔ)救措施，將遭受重大損失。3、倒簽提單行為的違法性。無論是海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則，還是我國的海商法都明確規(guī)定承運(yùn)人在實(shí)際裝船后才能簽發(fā)已裝船提單，同時(shí)要求簽單日期與實(shí)際裝船日期必須相符。倒簽提單篡改簽單日期，直接違反了國際條約和法律的規(guī)定，更與“誠實(shí)信用”的商法原則背道而馳，構(gòu)成了對買方的欺騙。此外，就提單本身的性質(zhì)而言，提單簽發(fā)的每一環(huán)節(jié)，都形成了各種法律行為，確定了一定的法律關(guān)系，倒簽提單掩蓋真實(shí)簽單日期，扭曲了整個(gè)提單法律關(guān)系，從而構(gòu)成了違法行為。4、倒簽提單責(zé)任人具有主觀過錯(cuò)。提單

18、具有“推定證據(jù)”的功能。為維護(hù)流動票據(jù)的信譽(yù)，要求承運(yùn)人格外謹(jǐn)慎地簽發(fā)提單，事實(shí)上也不可能存在無意中簽錯(cuò)提單日期的情況。倒簽提單多是在托運(yùn)人促請或提呈保函的情況下由承運(yùn)人簽發(fā)的，也不排除承運(yùn)人為多攬貨載，主動倒簽提單的情況，但無論出于何種動機(jī)，倒簽提單都是承運(yùn)人與托運(yùn)人明知虛假而有意為之，或是知情而放縱其發(fā)生，主觀上都是難辭其咎的。倒簽提單行為給買方造成的損失一般有三種：1.對于時(shí)鮮貨物，在倒簽提單情況下，會造成、貨物的損壞、失鮮減值或延遲而給買方帶來損失。2.一般貨物在倒簽提單情況下，延遲運(yùn)到，由于錯(cuò)過銷售旺季，造成市場跌價(jià)損失。3.在國際貨物買賣中，進(jìn)口方往往都在國內(nèi)簽有內(nèi)銷合同。一般是在

19、確定了裝船日期后與國內(nèi)第三方簽訂內(nèi)銷合同。由于提單是倒簽的，貨物延遲運(yùn)到，內(nèi)銷合同的對方可行使撤銷權(quán)，宣告合同無效而向該買方索賠，買方因此而賠付違約金。雖然倒簽提單行為侵犯什么權(quán)利還沒有形成定論，有觀點(diǎn)認(rèn)為倒簽提單侵犯的是收貨人的債權(quán)，主要是債權(quán)自我救濟(jì)權(quán)中的履行抗辯權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為倒簽提單侵犯的是買方的撤銷權(quán)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為倒簽提單的行為直接侵害了提單持有人的拒收貨物、拒付貨款的權(quán)利。但是買方、提單持有人或收貨人卻是因?yàn)榈购炋釂沃皇菣?quán)利受到損害，因此，倒簽提單行為是一種侵權(quán)行為。2.3 責(zé)任競合論責(zé)任競合論的觀點(diǎn)認(rèn)為倒簽提單實(shí)際上是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，只用違約責(zé)任或只用侵權(quán)責(zé)任來解釋倒簽提

20、單行為是不全面的，倒簽提單行為兼具違約和侵權(quán)的雙重性質(zhì)。這種學(xué)說運(yùn)用“因果鏈”的分析方法指出，倒簽的行為過程，是由違約和侵權(quán)行為的結(jié)合而形成的，該行為本身侵犯了兩種法律關(guān)系，引起兩種不同的法律后果，因此依照民法責(zé)任競合的理論，在并存的兩種不同的法律后果中，裁判上僅取其一而排除其他，當(dāng)事人可以選擇對自己有利的請求權(quán)。這種觀點(diǎn)日漸為大家所接受。2.4 締約過失責(zé)任論有學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)生于合同訂立過程中的倒簽提單行為違反了承運(yùn)人依據(jù)誠實(shí)信用原則所負(fù)的不得欺詐他人的義務(wù)，侵害了另一方的合理信賴?yán)?，符合締約過失責(zé)任的概念與特征。因此，倒簽提單行為的民事責(zé)任屬性應(yīng)為締約過失責(zé)任。我國法律對于締約過失責(zé)任的規(guī)

21、定主要體現(xiàn)在合同法第42條和第58條中，締約過失責(zé)任的存在是以合同的無效或者被撤銷為前提條件的。具體到倒簽提單行為中，只有在倒簽的提單合同無效或者被撤銷才會出現(xiàn)締約過失責(zé)任?？梢?，締約過失責(zé)任論只有在倒簽提單行為構(gòu)成“根本違約”的情況下才能成立。2.5 多重責(zé)任論多重責(zé)任論認(rèn)為倒簽提單不僅具有民商法意義上的違約，而且還具有侵權(quán)和傳統(tǒng)的犯罪性質(zhì)，構(gòu)成多重的非法性。倒簽提單形成了違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、刑事責(zé)任同時(shí)并存的態(tài)勢。這種學(xué)說將倒簽提單行為界定為一種追究刑事責(zé)任的行為，與倒簽提單的實(shí)踐不服，因此這種學(xué)說的影響力不大。第3章 法律責(zé)任分析3.1 我國法律對倒簽提單這種信用證欺詐行為的處理原則 從

22、我國現(xiàn)實(shí)的情況看，有關(guān)信用證項(xiàng)下的欺詐問題的立法，尚未有專門的法律、法規(guī)，只是在中華人民共和國合同法、和中華人民共和國民法通則有所體現(xiàn)，依據(jù)這些法律條文可以從總體上認(rèn)定信用證欺詐是違法的，相關(guān)的信用證合同和基礎(chǔ)合同是無效的合同，并可以認(rèn)定開證行拒付信用證下的款項(xiàng)是應(yīng)受到法律保護(hù)的，申請人也有權(quán)尋求司法救濟(jì)，要求開證行不對外付款。但是這些相關(guān)的具體規(guī)定卻很匱乏。在民事領(lǐng)域里比較集中地對信用證項(xiàng)下的欺詐作出規(guī)定的，現(xiàn)在只有最高人民法院1989年發(fā)布的一項(xiàng)司法解釋，即關(guān)于印發(fā)全國沿海地區(qū)涉外涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要的通知（以下簡稱座談會紀(jì)要），以及1997年最高人民法院公布的關(guān)于人民法院能否對信

23、用證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定（法釋19974號）（以下簡稱4號文），具體如下：座談會紀(jì)要，該紀(jì)要在關(guān)于凍結(jié)信用證項(xiàng)下貨款的問題一節(jié)中，主要闡明以下三個(gè)要點(diǎn)：（1）信用證交易同買賣合同屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因?yàn)樯嫱赓I賣合同糾紛，輕易凍結(jié)信用證項(xiàng)下的貨款；（2）如有充分證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行欺詐，且中國的銀行在合理時(shí)間內(nèi)尚未對外付款，人民法院可以根據(jù)買方的請求，凍結(jié)信用證項(xiàng)下的貨款。（3）但在遠(yuǎn)期信用證情況下，如銀行已承兌了匯票，那么，其在信用證上的責(zé)任已變?yōu)槠睋?jù)上的無條件付款責(zé)任，人民法院不應(yīng)加以凍結(jié)。4號文，這個(gè)司法解釋專門就凍結(jié)和扣劃開證保證金問題做了規(guī)定

24、：一般來講人民法院在審理或執(zhí)行案件時(shí)，依法可對信用證開證保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。最高法院的最新解釋；最高法院最近在網(wǎng)上公布的關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）對于倒簽提單這種信用證欺詐行為如何處理第一次作出明確的解釋。主要闡明以下三個(gè)要點(diǎn)：（1）強(qiáng)調(diào)信用證欺詐例外原則，信用證是獨(dú)立于基礎(chǔ)交易的單據(jù)交易。開證人作出付款、承兌、議付或者履行信用證項(xiàng)下其他義務(wù)的承諾，不受開證申請人和受益人之間基礎(chǔ)交易關(guān)系的約束，只要單據(jù)和信用證條款之間、單據(jù)和單據(jù)之間在表面上相符，銀行必須履行在信用證規(guī)定的期限內(nèi)付款的義務(wù)。但是構(gòu)成信用證欺詐情形除外。（2）第一次明確提出信用證欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

25、，明確規(guī)定，對于受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐；（3）信用證欺詐的后果，開證人或開證申請人發(fā)現(xiàn)信用證欺詐的情形時(shí)，可以向有管轄的人民法院在起訴前和訴訟中申請中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)；在必要的情況下，可以將基礎(chǔ)交易糾紛與信用證糾紛合并審理，只有通過實(shí)體審理，認(rèn)定構(gòu)成欺詐的，才能判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)；對特殊情形的，人民法院雖然認(rèn)定存在信用證欺詐但仍然不能裁定中止或者判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。3.2 英、美與我國的司法實(shí)踐比較；（1）英國，2001年英國高院最新判例：倒簽提單不能容忍。英國最近有一個(gè)判例涉及倒簽提單問題。信用證規(guī)定最晚裝運(yùn)期是1993年10

26、月25日，信用證效期是1993年11月10日。但是貨物裝運(yùn)直到25日仍未完成。在繼續(xù)進(jìn)行裝運(yùn)的同時(shí)，受益人和運(yùn)輸代理人說服承運(yùn)人倒簽提單，使該提單看起來仍是在10月25日裝運(yùn)。受益人向保兌行交單要求付款，保兌行以提單倒簽為由拒付。受益人起訴保兌行要求兌付。法院判決駁回起訴。審理該案一審的法官說，“倒簽提單和偽造提單是國際貿(mào)易中的癌癥。一張?jiān)趪H貿(mào)易中簽發(fā)的提單是為了使參與交易的各方-收貨人、銀行家、被背書人有所依賴并在各方的手中正確地流轉(zhuǎn)。當(dāng)一個(gè)銀行家收到一張由船東或其代理人簽發(fā)的提單時(shí)，他會對該提單的準(zhǔn)確性和真實(shí)性產(chǎn)生依賴。最誠實(shí)的商業(yè)交易要求該簽發(fā)提單并使之流轉(zhuǎn)的人必須做到它簽發(fā)的提單必須

27、是實(shí)事求是的。 （2） 美國，倒簽提單是否構(gòu)成信用證欺詐：美國法院的基本思路首先，美國法上，顯然倒簽提單已經(jīng)違反UCC5-110條所謂的受益人對所提交單據(jù)真實(shí)性的保證義務(wù)。當(dāng)然，對受益人違反本條義務(wù)的司法救濟(jì)可能不是禁令。其次法院將會考慮倒簽提單的嚴(yán)重性，即倒簽提單是否是已經(jīng)十分嚴(yán)重以至于將整個(gè)基礎(chǔ)交易都污染。 （3）我國的司法實(shí)踐新湖商社案的裁定即中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2000）經(jīng)終字155號明確指出，信用證雖然是基礎(chǔ)交易中的一個(gè)結(jié)算方式，但它又獨(dú)立于基礎(chǔ)交易。通常情況下當(dāng)事人不得以基礎(chǔ)交易中的事由要求止付信用證或宣告信用證無效，對上述原則的例外就是信用證欺詐例外原則。即適用

28、我國民法中關(guān)于欺詐的一般規(guī)定來認(rèn)定信用證欺詐。 我國最高法院的立場和做法似乎接近于美國立法在相似問題上的最新立場和做法，也接近于美國最近一些新判例的立場。即強(qiáng)調(diào)欺詐的嚴(yán)重程度和是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺詐。法院要仔細(xì)分析案件具體情況，從各個(gè)角度，從數(shù)個(gè)因素來判斷倒簽提單的欺詐性程度，再決定是否構(gòu)成欺詐以及是否適用欺詐例外。迄今為止的各國的成文法和法院判例對倒簽提單是否構(gòu)成信用證欺詐，對是否適用信用證獨(dú)立性的欺詐例外，存在相互之間不一致的做法，各國內(nèi)部的判例也有時(shí)各不相同。很明顯，法院的判決結(jié)果處決于各國立法和司法機(jī)構(gòu)對倒簽提單的容忍程度以及倒簽提單本身所造成的惡劣結(jié)果及嚴(yán)重程度，當(dāng)事人在倒簽提單時(shí)的欺詐

29、意圖以及是否存在惡意，也是一個(gè)很重要的考慮因素。3.3 承運(yùn)人倒簽提單所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。在明確了倒簽的提單性質(zhì)是無效合同之后，根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定，在提單被確認(rèn)為無效后，當(dāng)事人依據(jù)該提單所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對方；有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此 所受的損失。所以，倒簽提單的承運(yùn)人以及依照民事訴訟法規(guī)定 作為無獨(dú)立請求權(quán)但負(fù)有責(zé)任的第三人被追加進(jìn)來參加訴訟的托運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)返還買方的貨款，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。由于國際貿(mào)易的特殊性，收貨人很難在事后從托運(yùn)人那里追繳回貨款，更淡不上挽回其他方面的經(jīng)濟(jì)損失，但由于承運(yùn)人和托運(yùn)人對收貨人的損失負(fù)有共同連帶責(zé)任，收貨人就只好拿承運(yùn)人開刀了。收貨人最有效的

30、辦法就是趕在承運(yùn)船舶離開卸貨港之前，趕緊申請海事法院扣押船舶。船扣下了，一切損失都有了挽回的保障。一般來講，承運(yùn)人要承擔(dān)如下責(zé)任： （1）買方貨款及利息損失；由于倒簽提單，隱瞞了裝船時(shí)期與信用證要求的最后裝船日期不符的事實(shí)，因而改變了賣方本來無法順利結(jié)匯的結(jié)果，亦即承運(yùn)人的非法行為侵犯了買方的貨款所有權(quán)，故從因果關(guān)系上看，買方貨款及利息損失與倒簽提單有直接利害關(guān)系，應(yīng)由承運(yùn)人賠償。（2）申請止付發(fā)生的費(fèi)用，是因?yàn)槌羞\(yùn)人的倒簽提單造成的，買方的拒付貨款，對于承運(yùn)人來說是減少了其應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，是一種減少損失的措施，承運(yùn)人不能以此為由否定其應(yīng)負(fù)的其他方面的損失賠償責(zé)任。（3）合同履行后可得利潤。

31、一般來講，承運(yùn)人的非法行為只是掩蓋了賣方的遲延交貨行為，而不是承運(yùn)人導(dǎo)致的遲延交貨。買方因遲延交貨導(dǎo)致內(nèi)貿(mào)合同的違約及不能履行合同而損失的期得利潤與承運(yùn)人的倒簽提單沒有因果關(guān)系。但是，如果買方簽訂內(nèi)貿(mào)合同時(shí)依賴了倒簽提單所確定的裝船日期，即買方是在得到提單注明的裝船日期后才簽訂的內(nèi)貿(mào)合同，則買方因此所受損失與承運(yùn)人的非法行為有因果關(guān)系，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（4）在買方有權(quán)解除合同的情況下，買方支付的關(guān)稅、貨物質(zhì)量檢測費(fèi)、購買包裝袋費(fèi)、港口包干費(fèi)和貨物堆存費(fèi)等費(fèi)用；如果不倒簽，買方可以行使解除合同的權(quán)利，這一系列費(fèi)用便不會發(fā)生，所以二者之間有因果關(guān)系。最后，買方要向承運(yùn)人主張權(quán)利，必須以持有

32、正本提單為前提。第四章 倒簽提單的風(fēng)險(xiǎn)防范及可采取的對策 雖然誠實(shí)、信用是國際商業(yè)往來中廣泛提倡的應(yīng)當(dāng)遵循的最基本的原則，然而在貿(mào)易實(shí)踐中不免的會出現(xiàn)各種欺詐現(xiàn)象，正確的認(rèn)識倒簽提單這一現(xiàn)象的法律性質(zhì)，目的是為了避免這一現(xiàn)象的發(fā)生，以及在發(fā)生這一現(xiàn)象的時(shí)候，可以運(yùn)用法律有效的法律途徑來解決爭端。貿(mào)易各方都有必要正視這一行為，采取有效的方法來避免這一現(xiàn)象的發(fā)生，以維護(hù)各自在國際貿(mào)易中的信譽(yù)，保證各自的利益。 4.1 對于出口方的建議 在實(shí)務(wù)中，出口商己將貨物交給船舶公司，只因某種原因未及時(shí)裝船的情況時(shí)有發(fā)生，因此出現(xiàn)倒簽提單的現(xiàn)象也屢見不鮮。4.2 及時(shí)備妥安排裝船 應(yīng)要求船舶公司盡快將貨物裝船

33、、出運(yùn)、并另簽發(fā)一份提單，通過原來的議付銀行向國外調(diào)換原來的提單，同時(shí)發(fā)電傳告知買方原因，這樣才不會造成嚴(yán)重后果。當(dāng)然，這種不得己而為之的做法可能會使出口商蒙受信譽(yù)上的損失。但是因?yàn)橐恍┨厥獾脑?，比如說因?yàn)樘鞖庠驅(qū)е碌牟豢煽沽κ寡b船期推遲，只要出口商本著誠實(shí)，守信的原則來告知進(jìn)口商，很多情況下也是可以取得諒解并爭取到更充分的時(shí)間來安排發(fā)船的。4.3 清晰認(rèn)識裝運(yùn)期 信用證常有以下一些關(guān)于裝運(yùn)期的用語:1，on or about 31,July.表示7月31日,包括7月31日；2，during first half of July.表示從7月1日至7月15日，包括起止日；3，within 3

34、1 July,即最晚不遲于7月31日；4，at the end of July,從7月21日至7月31日,包括起止日；5，within July,即during July.從7月1日至7月31日，包括起止日。出口商除了嚴(yán)格按L/C規(guī)定裝運(yùn)之外，還須密切注意信用證上規(guī)定的提單簽發(fā)日期。根據(jù)UCP500第23條a款的規(guī)定：“己裝船”作為信用證所要求的海運(yùn)提單的必要條件，其在提單上的表明可分為兩種情況分別處理。一是：提單上預(yù)先印就“己裝船”文字，則表示己裝船。簽發(fā)日期就是裝船日期和裝運(yùn)日期。一是:如果提單上印有“收妥備運(yùn)”則裝上指名的船只后，應(yīng)由“己裝船”和裝船日期的批注來證明，該裝船日期就視為裝運(yùn)

35、日期。備運(yùn)提單(Received for shipment B/L)的簽發(fā)日期就不能視為裝船日期，一定要在提單上注明貨物裝船日期的批注?？偠灾?，出口商不能存有絲毫僥幸心理，應(yīng)嚴(yán)格按有關(guān)規(guī)定辦事，以維護(hù)在國際市場上的良好信譽(yù)。4.4 進(jìn)口方應(yīng)如何應(yīng)對 倒簽提單具有國際性、復(fù)雜性和敏感性。許多案例表明，倒簽提單多發(fā)生在局勢不穩(wěn)定和管轄權(quán)界限不清的地區(qū)，尤以缺乏銀行財(cái)務(wù)及貿(mào)易航運(yùn)知識，各制度間協(xié)調(diào)不夠的發(fā)展中國家受害最深。4.5 業(yè)務(wù)人員應(yīng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)增強(qiáng)防范意識 1，在實(shí)際的業(yè)務(wù)中，必須提高反欺詐的意識，提高業(yè)務(wù)人員的責(zé)任心和業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高自我管理和識別欺詐行為的能力當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)了解海運(yùn)欺詐的規(guī)律性，

36、一旦發(fā)現(xiàn)可能的欺詐現(xiàn)象，就應(yīng)采取有效措施嚴(yán)格審單，及時(shí)拒付，及時(shí)地提出財(cái)產(chǎn)保全的請求。 2，必須從觀念認(rèn)識上和機(jī)制運(yùn)行上進(jìn)行徹底的更新。建立一套自己的有效信息情報(bào)網(wǎng)絡(luò)，切實(shí)重視對信息情報(bào)的投資，以利于快速應(yīng)變。 3，搞好交易伙伴的資信調(diào)查，要花大力氣，委托相應(yīng)的機(jī)構(gòu)、人員做調(diào)查，要了解他以前跟別人履約的表現(xiàn);了解公司的資本狀況；公司組成人員情況；公司贏利虧損情況；公司設(shè)備、設(shè)施情況；還要了解公司業(yè)務(wù)情況，包括營業(yè)范圍、公司性質(zhì)及往來廠商等。4，在國際貨物買賣中，若我方為買方，為預(yù)防倒簽提單，應(yīng)爭取在買賣合同中采用FOB價(jià)格條件，由我方派船，找自己熟悉的船東，掌握主動權(quán)。若爭取不到FOB，可在合

37、同信用證條款內(nèi)訂下明確的保護(hù)條款，比如，可要求發(fā)票需經(jīng)領(lǐng)事公證，不許轉(zhuǎn)船，船舶中途發(fā)生事故，賣方應(yīng)及時(shí)通知買方等。5，在合同條款上要嚴(yán)格保險(xiǎn)條款、索賠條款及法律適用條款，尤其是法律適用條款。在實(shí)際運(yùn)作中，盡量減少中間環(huán)節(jié)。如果可能，買方可直接派員監(jiān)裝、監(jiān)卸或委托裝運(yùn)港代理進(jìn)行監(jiān)裝，但這也取決于具體操作人員的素質(zhì)及業(yè)務(wù)水平。4.6 成立研究分析國家海事欺詐的機(jī)構(gòu) 1980年，國際商會在倫敦成立了國際海事局，其宗旨是制止有意或有欺詐嫌疑的國際海事欺詐。但總的說來，現(xiàn)有的防止海運(yùn)欺詐的組織發(fā)揮的作用還很有限。因而，有必要健全此類專門機(jī)構(gòu)。作為我國，在海運(yùn)欺詐案件不斷上升，成為海運(yùn)欺詐多發(fā)地的形勢下，

38、必須更加努力地完善現(xiàn)有的有的專門機(jī)構(gòu)，建立新的機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)研究，對海運(yùn)欺詐實(shí)施有效的打擊。 最后，加強(qiáng)國際合作是防范海事欺詐的一種必要手段。我國還應(yīng)加強(qiáng)這方面的國際合作，積極參與制定防止海運(yùn)欺詐的國際公約，為在這一領(lǐng)域施行有效的國際合作，最終形成有機(jī)的全球海運(yùn)欺詐防范體系，發(fā)揮自己的作用。4.7 可采取的對策倒簽提單行為發(fā)生時(shí)，買方可通過調(diào)查或證據(jù)保全措施取得初步證據(jù)證明承運(yùn)人倒簽提單后，及時(shí)采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施，避免陷入被動局面。可以采取兩種方法，一種是付款贖單后立即扣船，再提起訴訟，要求承運(yùn)人賠償貨款、可得利潤等項(xiàng)損失。另一種是在銀行尚未議付信用證下款項(xiàng)時(shí)申請止付，拒絕支付貨款，并申請扣船，然后向承運(yùn)人要求賠償因申請止付發(fā)生的費(fèi)用及其他相關(guān)損失。申請證據(jù)保全是通過承運(yùn)人提供航海日志、載貨清單以及與正本提單相關(guān)的大副收據(jù)、理貨報(bào)告、工班表、裝船紀(jì)錄及相關(guān)的理貨單據(jù)， 船長和大副等接受法院詢問。立即申請法院扣船的訴前財(cái)產(chǎn)保全非常重要，因?yàn)榈购炋釂蔚目蛻敉抛u(yù)欠佳，如果再遇上貨物質(zhì)量有問題，買方損失更大，若等到仲裁裁決或判決后再采取措施，船已離港，需費(fèi)時(shí)費(fèi)力查詢船舶的下落，并聯(lián)絡(luò)國內(nèi)各開放口岸以便在該船舶?？恐袊劭跁r(shí)扣押。第五章 結(jié)論 倒簽提單是海事貿(mào)易活動中不遵守誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)，承運(yùn)人與托運(yùn)人