農村土地承包經(jīng)營權的法律問題分析

1、    農村土地承包經(jīng)營權的法律問題分析    （上海大學法學院，上海 200444）【摘要】隨著當今社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展、農業(yè)生產結構的快速調整和農業(yè)生產力的提高，同時也隨著農業(yè)產業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展需求的日益明顯，曾經(jīng)極大促進農村生產發(fā)展的農村土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)今反而成為了農村發(fā)展的束縛。因此，學術界與實務界都將如何完善農村土地承包經(jīng)營權的流轉制度作為最重要的課題之一。本文將具體就農村土地承包經(jīng)營權流轉的法律問題進行研究。【關鍵詞】經(jīng)營權流轉；流轉類型；流轉現(xiàn)狀；法律對策一、農村土地承包經(jīng)營權目前，理論界對農村土地承包經(jīng)營權流轉的概念在理解和界定上不盡一致

2、，有人認為“農村土地使用權流轉” 就是指在保持集體土地所有權主體不變并且確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下。土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易。也有人認為“農村土地使用權流轉”的主動流轉是指土地承包經(jīng)營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經(jīng)營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經(jīng)營戶與非承包經(jīng)營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經(jīng)營權財產權發(fā)生轉移的行為。農村土地承包經(jīng)營權流轉的法律特征可以概括為（1）農村土地承包經(jīng)營權流轉必須要以物權性質的土地承包經(jīng)營權的有效存在為前提；（2）不發(fā)生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；不改變承包地之農業(yè)用

3、途；經(jīng)營權流轉的自愿性；流轉的期限性即流轉的期限不得超過承包期的剩余期限等。二、農村土地承包經(jīng)營權流轉類型我國土地承包經(jīng)營權流轉主要有信托、轉讓、抵押等類型。所謂土地承包經(jīng)營權信托，是指農村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經(jīng)營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經(jīng)營權流轉形式是我國法律之中所沒有規(guī)定的，但在私法領域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉形式是完全可以歸入到“其他流轉方式的范圍里的。而土地承包經(jīng)營權作為一項法定的用益物權，其物權性質就決定了其可以進行轉讓。而土地承包經(jīng)營權的承包方在經(jīng)

4、過土地承包經(jīng)營權的發(fā)包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農戶以從事相關的農業(yè)生產。受讓方受讓土地承包經(jīng)營權之后，其就轉變?yōu)橥恋爻邪?jīng)營權合同的履行一方，承擔原轉讓方的相關義務以及享有相關權利。按照我國物權法第133條的規(guī)定，在一定條件下，土地承包經(jīng)營權是可以進行抵押的?？梢?，土地承包經(jīng)營權的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒地等農村土地”，且根據(jù)中華人民共和國擔保法第34條、第37條關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權不得抵押”的規(guī)定，通過家庭聯(lián)產承包而取得的承包經(jīng)營權并不能進行抵押。三、農村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀與困境（一）初具規(guī)模但體制不成

5、熟從全國范圍看，農村土地承包經(jīng)營權流轉已有一定的規(guī)模。2008年，全國通過各種方式流轉土地面積占全部家庭承包經(jīng)營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉規(guī)模也在進一步擴大。據(jù)調查“全市農村土地流轉面積達到116.4萬畝，占家庭承包經(jīng)營耕地總面積的 15.2%，流轉出土地農戶數(shù)為21.12萬戶。”目前盡管全國老百姓對于土地流轉的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監(jiān)管、引導和中介組織的相應功能不健全，所以流轉的總體效果不樂觀：流轉主體僅介于村集體經(jīng)濟組織之間、流轉的各環(huán)節(jié)被地方政府控制等問題依然存在?？偠灾覈耐恋亓鬓D還處于盲目自發(fā)的階

6、段，流轉的規(guī)模、體制和狀態(tài)還不成熟。（二）地區(qū)間不平衡農地經(jīng)營權流轉政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現(xiàn)了流轉的市場發(fā)育程度地區(qū)間不平衡的局面。總體差異表現(xiàn)在：1.東南沿海地區(qū)和農業(yè)機械化水平較高的東北地區(qū)流動的面積較大，而西部地區(qū)流動的規(guī)?？傮w上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉面積已經(jīng)到了 15%左右。而華北地區(qū)和西北地區(qū)的流動比例還沒有超過5%。2.經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)土地流轉比例較高。據(jù)統(tǒng)計，上海農村家庭以各種形式的流轉比例已經(jīng)突破了一半。經(jīng)濟發(fā)展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。四、農村土地承包經(jīng)營權流轉的法律對策（一）加強相關法律法規(guī)的立法完善工作清查現(xiàn)在國家相關

7、法律法規(guī)之中對土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定，并將其進行完善。雖然現(xiàn)在國家對于土地承包經(jīng)營權的流轉已經(jīng)做了大量的規(guī)定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在創(chuàng)設時，物權法第127條采取意思主義，也就是說只要合同成立，土地承包經(jīng)營權即告設立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權在轉讓時，公示的效力表現(xiàn)出登記對抗要件的特征。從這些規(guī)定可以看出物權法對于采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權的創(chuàng)設與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。（二）加強相關中介機構的建立和完善針對當前中介機構缺乏的現(xiàn)狀，主要的是要對中介結構的數(shù)量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經(jīng)營權流轉中介機構的設置數(shù)量。并且，在加強中介機構建設的同時，也要加強相關配套機構的建設，如土地承包經(jīng)營權的估計機構等。以此，來完善土地承包經(jīng)營權的市場建設，提高土地承包經(jīng)營權的市場化水平，提高農民收入。為準。這顯然和