2020年合同法實(shí)務(wù)講座概述（精編版）

1、合同法實(shí)務(wù)講座概述一、合同的概念及內(nèi)容（一）什么是合同合同法實(shí)務(wù)講座合同，又叫契約。我國(guó)合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@就是我國(guó)對(duì)合同的法定的定義?，F(xiàn)在也有人別出心裁地稱之為合約?？傊?，不論怎么稱呼，其性質(zhì)都和我國(guó)合同法規(guī)定的內(nèi)容沒(méi)有什么不同，都是雙方當(dāng)事人的一種共同的意思表達(dá)。這個(gè)概念包含了三個(gè)內(nèi)容，即平等主體、設(shè)立變更終止、民事權(quán)利義務(wù)。簡(jiǎn)單點(diǎn)兒說(shuō)，主體就是人，包括自然人和法人。并且，主體之間應(yīng)當(dāng)是平等的， 如果是比如說(shuō)行政機(jī)關(guān)里上下級(jí)之間發(fā)生的工作上的關(guān)系，雖然他們都是自然人，但是他們的主體身份是不平等的。

2、設(shè)立、變更、終止是三種行為，“設(shè)立”很顯然是創(chuàng)制，就是原來(lái)沒(méi)有，現(xiàn)在形成；變更則是原來(lái)有，現(xiàn)在改一改；終止就是原來(lái)不用履行了，大家同意終止。民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí) 施某一行為（作為或不作為）以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。簡(jiǎn)單的說(shuō)， 就是我們對(duì)實(shí)施還是不實(shí)施一定行為的選擇權(quán)。民事義務(wù)是指義務(wù)主體為滿足權(quán)利人的利益需要， 在權(quán)利限定的范圍內(nèi)必須為一定行為或不為一定行為的約束。 義務(wù)的根本特征在于其約束性，即為滿足權(quán)利人的需要義務(wù)人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義務(wù)人就會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 義務(wù)的范圍是由權(quán)利限定的，超過(guò)權(quán)利人權(quán)利限定的范圍，義務(wù)人沒(méi)有必為某種行為的

3、義務(wù)。實(shí)際上，我們所有簽 訂的合同都是為了實(shí)現(xiàn)雙方民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其他的則都是為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)內(nèi)容而附加的條件而已。（二）合同的形式在我們國(guó)家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定 在發(fā)生糾紛時(shí)難以證明所以這種形成不可?。?、電子合同（也就是我常說(shuō)電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前我們 運(yùn)用的比較少， 在發(fā)生糾紛時(shí)證據(jù)效力存在爭(zhēng)議不及書面形成效力高， 所以盡量不采用） 4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。上述三種合同的形式各有利弊。比如口頭合同簡(jiǎn)便易行，效率

4、極高，可是如果發(fā)生糾紛雙方就無(wú)法依據(jù)合同來(lái)判定是非曲直；電子合同的優(yōu)點(diǎn)也是如此， 但是我國(guó)的法律規(guī)定的證據(jù)種類中都是以書面形式作為有效證據(jù)， 電子形式如傳真件等都屬于復(fù)印件的范疇，沒(méi)有其他可以作證的證據(jù)法院不會(huì)確認(rèn)；所以， 總的說(shuō)來(lái)還是應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同為好，雖然簽署時(shí)有些繁瑣，但是出現(xiàn)問(wèn)題有章可循， 有據(jù)可查，便于糾紛的化解和司法機(jī)關(guān)的裁判。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中曾經(jīng)無(wú)數(shù)次地遇到，達(dá)到公司之間以傳真件簽訂合同， 小到公民個(gè)人之間借錢借物等等。xx 年， 我曾經(jīng)代理過(guò)五礦公司下屬的一個(gè)在香港開辦的公司的一個(gè)案子。那個(gè)案子中就有以傳真件作為合同的情況。因?yàn)槲宓V的這個(gè)子公司按照英美法的

5、慣例，認(rèn)為國(guó)內(nèi)也通用該慣例，因此在簽訂了首次合同后， 以后每次供貨都是給豐潤(rùn)的一家軋鋼廠發(fā)送傳真，對(duì)方也是回傳真。 后來(lái)發(fā)生糾紛， 我要求五礦把所有合同準(zhǔn)備好，在開庭時(shí)把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準(zhǔn)備好時(shí)，我才發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)一部分是傳真件。當(dāng)時(shí)我還以為是五礦公司給我的復(fù)印件，經(jīng)詢問(wèn)才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子， 后來(lái)經(jīng)過(guò)艱苦的工作才解決了這個(gè)問(wèn)題。這里說(shuō)一下，解決這種問(wèn)題的方法各不相同，要根據(jù)每個(gè)案子 的具體情況和雙方當(dāng)事人的具體情況來(lái)決定，無(wú)法套用。還有就是個(gè)人之間經(jīng)常發(fā)生借款情況，我想在座的可能就有人經(jīng)歷過(guò)，有的是礙于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信對(duì)方 等等，可能是

6、出于任何一種情況，將錢借給別人而沒(méi)有打借條。其實(shí) 這種借款行為就是一種民事上的借貸合同。只不過(guò)是將其簡(jiǎn)化為只打個(gè)借條就完事。但是，實(shí)際上這仍然是個(gè)合同。不打借條實(shí)際上就是 一種口頭合同，而沒(méi)有了借條這個(gè)最簡(jiǎn)單的合同，雙方發(fā)生糾紛的可能就會(huì)大大增加， 而發(fā)生糾紛后受到傷害的往往就是出借人。其實(shí)，借錢不打條這種情況最能說(shuō)明口頭合同的危害。我的體會(huì)是，口 頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，并且你還要有我不下地獄誰(shuí)下地獄的大無(wú)畏的革命精神，否則最好還是不要用這種方式。 而且，作為我們公司來(lái)說(shuō)， 因?yàn)橐磺泻贤紤?yīng)當(dāng)以法人的名義來(lái)簽訂， 口頭合同也不例外， 因此這種形式實(shí)際上除了法定代表人外其他人

7、也很難獲得對(duì)方的信任而簽訂。 所以，咱們公司應(yīng)當(dāng)沒(méi)有這方面的顧慮。而且，不是我夸咱們公司。我到現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)業(yè)23 年了，當(dāng)過(guò)法律顧問(wèn)的單位也已經(jīng)相當(dāng)?shù)囟嗔耍闼闱昂笠灿猩习偌伊税?。比較而言， 咱們公司在簽訂合同的水平上應(yīng)當(dāng)是最高的，不論是國(guó)企還是私企， 大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽訂合同最好的一個(gè)公司。 大約是從去年年底開始，我就可以說(shuō)是無(wú)數(shù)次地拿咱們公司做例子， 給別的公司或是個(gè)人現(xiàn)身說(shuō)法。實(shí)話說(shuō)， 咱們公司有的合同簽得比我們專業(yè)律師簽的毫不遜色，甚至還有過(guò)之而無(wú)不及。真的，我是從心 里認(rèn)為合同寫得是相當(dāng)?shù)匾?guī)范。甚至到什么程度，我可以說(shuō)，我這個(gè) 人實(shí)際上是個(gè)非常喜歡咬文嚼字的人，一般

8、來(lái)說(shuō)，我給別人改合同時(shí)， 連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)我都要逐一修改。 但是，從咱們公司的絕大部分合同來(lái)看， 幾乎從語(yǔ)言到文字， 從語(yǔ)法到邏輯，甚至是標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都極少發(fā)生錯(cuò)誤。有些合同幾乎都讓我無(wú)法修改， 只能是措辭上按照我們法律界的用語(yǔ)修飾一下。我曾多次和我們所的其他律師和其他顧問(wèn)單位的人談到過(guò) 這件事，一是驚嘆于咱們公司的人員的素質(zhì)之高、之敬業(yè)，二是感嘆 咱們公司的管理方面的規(guī)范。這些都是我對(duì)咱們公司的感受，所以我覺(jué)得在咱們公司應(yīng)當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)這種只達(dá)成口頭合同這種低級(jí)的錯(cuò)誤。了解了這些內(nèi)容，就可以使我們進(jìn)一步理解，在交易時(shí)最好采用書面形式， 這樣起碼來(lái)說(shuō)是給自己保存了一份證據(jù)，以便在發(fā)生糾紛的時(shí)候證明自己的主張

9、。（三）合同的內(nèi)容合同法第第十二條規(guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，而合同一般包括以下條款：1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所當(dāng)事人，簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)就是合同的甲方和乙方。當(dāng)然，有的合同還 涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的 當(dāng)事人。這個(gè)問(wèn)題是比較簡(jiǎn)單的， 主要是注意把當(dāng)事人的基本情況寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號(hào)碼寫清楚。 因?yàn)樵蹅冎袊?guó)重名的太多， 但是出生年月日相同的就比較少，如果寫明身份證號(hào)碼的話就不會(huì)張冠李戴了。再一個(gè)，就是一定不能有錯(cuò)別字，特別容易出現(xiàn)的錯(cuò)誤就是同音字。去年我在女織寨法庭代理過(guò)一個(gè)案子，是繼承房產(chǎn)的。被告的名字的最后一個(gè)字原告寫成一個(gè) “

10、琳”，而被告身份證的名字卻是 “林”， 沒(méi)有王字旁，結(jié)果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。但是，這還是好的，回去改個(gè)名字還可以再起訴。九十年代中期的時(shí)候，我代理過(guò)一個(gè)案子，是被告，叫劉什么我忘了，三個(gè)字的名字。原告起訴她欠 5000 元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個(gè)字是個(gè)同音字，被告身份證上的字。當(dāng)時(shí)我就提出了異議，主張不是我的當(dāng)事人。對(duì)方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當(dāng)事人打的欠條。但是，就是由于差在這個(gè)字上，最后敗訴。另外，還有個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題，就是當(dāng)事人要有簽訂合同的基本資格，這種資格按照法律的規(guī)定就是當(dāng)事人要有民事行為能力。什么是民事行為能力呢？民事行為能力的含義簡(jiǎn)稱“行為能力”。能

11、夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、 變更或消滅的資格。自然人的行為能力分三種情況：完全行為能力、限制行為 能力、無(wú)行為能力。法人的行為能力由法人的機(jī)關(guān)或代表行使。簡(jiǎn)單 點(diǎn)兒說(shuō)，舉個(gè)例子，在座的如果有還在上幼兒園或小學(xué)的孩子，這個(gè) 孩子如果和我簽了份合同， 把你家的房子以一百塊錢一平方米的價(jià)格賣給了我， 那這份合同就不能發(fā)生法律效力。因?yàn)樗菬o(wú)民事行為能力人，他沒(méi)有簽合同的能力， 他的行為要他的監(jiān)護(hù)人認(rèn)可才具有法律效力。這是對(duì)自然人而言， 對(duì)單位來(lái)說(shuō)（為什么我要用單位這個(gè)詞呢， 因?yàn)閱挝挥械氖遣痪哂泻灪贤Y格的）他一般要有法人的資格才能簽訂合同。如果沒(méi)有法人資格的話， 他

12、要得到他的有法人資格的上級(jí)單位的授權(quán)才能簽訂合同。 有一種情況例外， 根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則的司法解釋的規(guī)定，法人開辦的分支機(jī)構(gòu)，如果有自己的辦公場(chǎng)所，有自己的財(cái)產(chǎn)能夠承擔(dān)民事責(zé)任，那么他也有簽訂合同的資格。這里我要解釋一個(gè)問(wèn)題，什么叫法 人。其實(shí)法人是相對(duì)于自然人而言的，他是“法律擬制的人”簡(jiǎn)稱。 從字面上就可以看出，法人本不是人，是法律賦予了它人格，法律把 它當(dāng)成“人”來(lái)看待，它就成為了“人”，所以稱為法人。那么我們 平時(shí)所稱的誰(shuí)誰(shuí)是哪個(gè)公司的法人大家說(shuō)這種說(shuō)法對(duì)嗎？不對(duì)，這個(gè)意義上的法人其實(shí)法律術(shù)語(yǔ)叫“法定代表人”，就是法律確定的法人 的代表人的意思。 法定代表人的行為就代表著

13、法人的行為。還有一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)叫法人代表。這個(gè)術(shù)語(yǔ)的意思什么?誰(shuí)能回答一下？對(duì)了， 是法人委托其代表自己進(jìn)行民事活動(dòng)的人。簡(jiǎn)單點(diǎn)兒說(shuō)， 寶升昌公司委托我代表寶升昌公司到哪兒去辦什么事，然后到地方就說(shuō)我代表寶升昌公司來(lái)的， 這就叫法人代表。 所以我們千萬(wàn)不能說(shuō)我們公司的法人是戶總， 這樣給內(nèi)行人聽到就可能會(huì)暗地里笑話咱們，連什么叫法人都不懂， 我覺(jué)得不光會(huì)降低自身的形象，還可能會(huì)降低咱們公司的形象。那么，在明白了什么是合同當(dāng)事人的前提下，我們?cè)诤灪贤瑫r(shí) 就要注意首先要搞清對(duì)方是否有簽合同的資格，這就要審查對(duì)方當(dāng)事人簽約資格。第一：審查合同對(duì)方是否有資格簽訂本合同，（這一點(diǎn)最好讓對(duì)提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件并加蓋公章，以便查看經(jīng)營(yíng)范圍， 特別是特許經(jīng)營(yíng)種類如：煙、酒、鹽、一些特殊的化工源料、化學(xué)制品等 等）第二：審查合同簽章是否與合同中對(duì)方公司名稱一致、簽約代表 的授權(quán)委托書內(nèi)容是否明確。 如果對(duì)方公章為法人的分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的公章， 則應(yīng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)委托書（分支機(jī)構(gòu)如果有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的話，有些是具備簽約資格的）。對(duì)方在合同上 簽公章， 并不能保