檢討與重構(gòu)商標(biāo)領(lǐng)域合理使用問(wèn)題

1、檢討與重構(gòu)商標(biāo)領(lǐng)域合理使用問(wèn)題摘要：關(guān)于商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用問(wèn)題，學(xué)界大都用 “商標(biāo)的合理使用”來(lái)描述，并把敘述性使用、指示性使 用和非商業(yè)性使用作為商標(biāo)權(quán)合理使用的三種方式。本文 認(rèn)為，應(yīng)該用“商標(biāo)權(quán)的合理使用”，而不是“商標(biāo)的合理 使用”，在檢討合理使用的三種方式的基礎(chǔ)上，本文提出了 認(rèn)定“商標(biāo)權(quán)的合理使用”的標(biāo)準(zhǔn)：即不造成混淆或淡化 的方式使用他人商標(biāo)。并提出了新的三種合理使用方式： 即未注冊(cè)商標(biāo)商譽(yù)范圍外的使用、注冊(cè)但非馳名商標(biāo)的非 混淆使用以及馳名商標(biāo)的非淡化使用。關(guān)鍵詞:商標(biāo)；合理使用；檢討；混淆；淡化刖旨目前，學(xué)界有關(guān)商標(biāo)權(quán)限制的表述大都用“商標(biāo)的合 理使用”來(lái)描述，其實(shí)這種描述

2、有值得商榷的地方。比如: 在著作權(quán)領(lǐng)域，我們?cè)谟懻摵侠硎褂玫臅r(shí)候使用的術(shù)語(yǔ)是 “著作權(quán)的合理使用”，即是對(duì)“權(quán)利”（著作權(quán)）的合理 使用而不是對(duì)權(quán)利“對(duì)象”（作品）的使用。那么為什么在 商標(biāo)法領(lǐng)域在討論相同問(wèn)題時(shí)卻使用“對(duì)象”（商標(biāo)）的合 理使用，而不是“權(quán)利”（商標(biāo)權(quán)）的合理使用呢？一、著作權(quán)合理使用的借鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合理使用制度發(fā)端于著作權(quán)，這是學(xué) 界公認(rèn)的，有學(xué)者考查其歷史后認(rèn)為：“合理使用肇始于英國(guó)判例法。1740年，在gyles訴w ilcox 一案中，被告在 自己的作品中摘用了原告275頁(yè)著作中的35頁(yè)。法官最后 認(rèn)為合理的節(jié)略摘用而創(chuàng)作出的新作品不侵權(quán)。1803年的 cory訴

3、kearsley 案中，法官第一次使用了 合理使用 的概念。” 1而商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用制度要晚的多，我 們沒(méi)有找到商標(biāo)法領(lǐng)域合理使用制度起源的具體時(shí)間，但 是從商標(biāo)法的起源我們可以推算出來(lái)，因?yàn)椤笆澜缟系谝?部商標(biāo)法是法國(guó)1803年制定的關(guān)于關(guān)于工廠、制造廠和 作坊的法律，而美國(guó)1870才制定聯(lián)邦商標(biāo)條例?！?2 如果說(shuō)：討論哲學(xué)問(wèn)題，言必稱希臘；討論民法問(wèn)題，言 必稱羅馬；則討論當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，言必稱美國(guó)。所以 學(xué)者們?cè)谡撌錾虡?biāo)的合理使用時(shí)總是引用美國(guó)的商標(biāo)合理 使用判例和立法，如果商標(biāo)合理使用制度最早起源于美國(guó) 的話，則其要比著作權(quán)合理使用晚一百多年。所以，我們 可以推論：商標(biāo)法領(lǐng)域的

4、合理使用制度借鑒了著作權(quán)合理 使用制度，現(xiàn)在，我們研究一下著作權(quán)合理使用制度，以 期對(duì)商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用制度有所助益。著作權(quán)合理使用的對(duì)象到底是作品抑或權(quán)利？我國(guó)知 識(shí)產(chǎn)權(quán)教科書(shū)認(rèn)為，合理使用是指在特定的條件下，既不 征求著作權(quán)人同意，又不支付報(bào)酬而使用他人的作品的行 為。顯然合理使用的對(duì)象是作品，而不是著作權(quán)。而美國(guó) 學(xué)者認(rèn)為：“合理使用的對(duì)象是作品著作權(quán)而非作品。因 為使用版權(quán)必然導(dǎo)致對(duì)版權(quán)作品的使用，但是轉(zhuǎn)讓作品復(fù) 制件并不必然導(dǎo)致作品版權(quán)的轉(zhuǎn)讓，反之亦然。所以使用 作品并不等于使用版權(quán)，侵權(quán)者只能侵犯版權(quán)而不是作品?！?3吳漢東教授則認(rèn)為：“在沒(méi)有著作權(quán)存在的情況下，對(duì) 他人作品的使

5、用并無(wú)法律上的界限可言，而只是自然狀態(tài) 下人對(duì)作品的支配。著作權(quán)法意義上的合理使用，涉及作 者“專有領(lǐng)域”中作品，實(shí)質(zhì)上是對(duì)其專有使用權(quán)利在一 定條件下的無(wú)償利用。在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用制度中， 著作權(quán)所有人移轉(zhuǎn)的并非是自己的作品，而是自己的專有 權(quán)利；受讓人或被許可人只有取得這種權(quán)利，才能按照一 定的方式或用途使用該種作品。與合理使用不同，這種權(quán) 利的利用經(jīng)常是一種有償利用。概言之，上述制度都涉及 到著作權(quán)的動(dòng)態(tài)利用，其共同利用的對(duì)象是作者的財(cái)產(chǎn)權(quán) 利?！?4當(dāng)然這是學(xué)者們對(duì)著作權(quán)合理使用對(duì)象理論上的 解讀。其實(shí)，考查我國(guó)著作權(quán)法第22條列舉的12種合理 使用情形，便可以比較容易得出著作權(quán)合

6、理使用對(duì)象是著 作權(quán)，5而不是作品，其他國(guó)家和國(guó)際公約有關(guān)著作權(quán)合 理使用的立法大同小異。如果“著作權(quán)合理使用”使用的 是“著作權(quán)”，那么商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用為什么是“商標(biāo) 的合理使用”，而不是“商標(biāo)權(quán)的合理使用”呢？如果說(shuō)商 標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用制度是借鑒“著作權(quán)合理使用”制度 的話，則商標(biāo)法領(lǐng)域的合理使用應(yīng)該是“商標(biāo)權(quán)的合理使 用”而不是學(xué)者所使用的術(shù)語(yǔ)“商標(biāo)的合理使用”。二、商標(biāo)權(quán)的合理使用的含義關(guān)于商標(biāo)權(quán)的含義主要觀點(diǎn)包括：商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊(cè) 人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)所享有的權(quán)利。6商標(biāo)權(quán)是法律賦予商標(biāo) 所有人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利。7商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注 冊(cè)人依法支配其注冊(cè)商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利。

7、8 商標(biāo) 權(quán)是商標(biāo)權(quán)所有人依法對(duì)其商標(biāo)所享有的專有使用權(quán)。9 這些商標(biāo)權(quán)的定義大都強(qiáng)調(diào)對(duì)“商標(biāo)”這個(gè)符號(hào)的支配， 其實(shí)，根據(jù)符號(hào)學(xué)的相關(guān)理論，商標(biāo)結(jié)構(gòu)中有三個(gè)要素： 即商標(biāo)、商品（服務(wù)）、出處（商譽(yù)）。也即：“有形的標(biāo) 記，即詞語(yǔ)、名稱、記號(hào)或圖案及其任何組合；使用的形 式，即商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者對(duì)標(biāo)志的實(shí)際使用； 功能，即標(biāo)示產(chǎn)品并區(qū)分他人所制造或銷售的產(chǎn)品。用符 號(hào)學(xué)的術(shù)語(yǔ)來(lái)表示商標(biāo)的三元結(jié)構(gòu)即：能指（海爾商標(biāo)）、 所指（海爾公司的商譽(yù)）、對(duì)象（附著了海爾商標(biāo)的冰箱、 空調(diào)等電器）?！?10所以商標(biāo)符號(hào)學(xué)認(rèn)為：“嚴(yán)格來(lái)說(shuō)， 商標(biāo)所有人對(duì)能指（標(biāo)志）本身不享有任何權(quán)利，對(duì)能指 （標(biāo)志）

8、本身的權(quán)利屬于其他法律調(diào)整范圍，首當(dāng)其沖的 就是版權(quán)法。事實(shí)上離開(kāi)了所指（商譽(yù)）和對(duì)象（商品）， 能指（標(biāo)志）本身并不成其為商標(biāo)，也不足以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。 “離開(kāi)了其所附著之營(yíng)業(yè)和商業(yè)活動(dòng)，在商標(biāo)中不存在任 何財(cái)產(chǎn)?！?11所以商標(biāo)并不是商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象，商標(biāo)法 保護(hù)的對(duì)象是商標(biāo)的區(qū)分功能或顯著性，也即“商標(biāo)與商 品在思想上的關(guān)聯(lián)性”。由此，有學(xué)者認(rèn)為：“商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)志與該標(biāo)志所代表 的有關(guān)商品信息的統(tǒng)一體，商標(biāo)的生成與演變是通過(guò)商標(biāo) 標(biāo)志與具體的商品之間發(fā)生聯(lián)系，即通過(guò)將商標(biāo)標(biāo)志貼附 于具體商品上而進(jìn)行的。因此，商標(biāo)權(quán)概念中的對(duì)商標(biāo) 進(jìn)行支配的含義就應(yīng)該是指對(duì)商標(biāo)標(biāo)志貼附于具體商品 進(jìn)行支配，或

9、者說(shuō)商標(biāo)權(quán)就是商標(biāo)權(quán)人將其商標(biāo)標(biāo)志貼附 于其商品上的權(quán)利，當(dāng)然，這也包含著排除他人將該商標(biāo) 標(biāo)志貼附于該他人商品之上的權(quán)利。因此，這里對(duì)商標(biāo) 進(jìn)行支配既不能脫離商標(biāo)標(biāo)志，也不能脫離商品，是對(duì) 商標(biāo)標(biāo)志與具體商品之間的聯(lián)系的支配。無(wú)論是單獨(dú)的商 標(biāo)標(biāo)志還是單獨(dú)的商標(biāo)標(biāo)志所使用的具體商品均不在商標(biāo) 權(quán)人的支配控制之下。” 13所以，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第51、 52的規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人的支配權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使 用的商品為限。禁用權(quán)是未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一 種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)?！庇纱耍覀兛梢赃@樣界定“商標(biāo)權(quán)合理使用”的含 義：即未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一

10、種商品或者類似商 品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而不產(chǎn)生混 淆的行為，當(dāng)然，對(duì)于馳名商標(biāo)的使用標(biāo)準(zhǔn)是不產(chǎn)生淡化 的后果。三、商標(biāo)權(quán)的合理使用的檢討學(xué)界一般將商標(biāo)權(quán)的合理使用類型分為：敘述性使用、 指示性使用和非商業(yè)性使用（一）敘述性使用。其實(shí)，“敘述性使用”使用都是描 述性的商標(biāo)，這些商標(biāo)的“第一含義”通常是直接描述商 品的質(zhì)量、主要功能、原料、用途等的通用詞匯。只是商 標(biāo)權(quán)人經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用該普通詞匯獲得了 “第二含義”（商 標(biāo)）以后，才通過(guò)注冊(cè)獲得商標(biāo)專用權(quán)。所以許多國(guó)家的 立法大都規(guī)定“敘述性使用”以對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制。比如， 我國(guó)商標(biāo)標(biāo)法實(shí)施條例第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含 有的本

11、商品的通用名稱、圖形、型號(hào)、或者直接表示商品 的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特 點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng) 使用”。德國(guó)商標(biāo)法第23條規(guī)定：只要不與善良風(fēng)俗相 沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識(shí)所有人應(yīng)無(wú)權(quán)禁止第三人在商業(yè)活 動(dòng)中使用：（a）其姓名或地址。（b）與該商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識(shí) 相同或近似的，但與商品或服務(wù)特征或?qū)傩裕绕涫瞧浞N 類、質(zhì)量、用途、價(jià)值、地理來(lái)源或商品的生產(chǎn)日期或服 務(wù)提供的有關(guān)標(biāo)志。美國(guó)蘭哈姆法令的第33條規(guī)定： 將并非作為商標(biāo)，而是對(duì)有關(guān)當(dāng)事人自己的商業(yè)上的個(gè)人 名稱的使用，或?qū)υ摦?dāng)事人的產(chǎn)地有合法利益關(guān)系的任何 的個(gè)人名稱的使用，或?qū)υ摦?dāng)事人的商

12、品或服務(wù)，或其地 理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用。歐 共體商標(biāo)條例第6條規(guī)定：商標(biāo)所有人無(wú)權(quán)制止第三方 在商業(yè)中使用自己的名稱或者地址，以及有關(guān)品種、質(zhì) 量、數(shù)量、價(jià)格、原產(chǎn)地等特點(diǎn)的標(biāo)志。一般來(lái)說(shuō)，敘述性使用滿足三個(gè)條件：第一、被告的 使用是為了描述自己的商品或服務(wù)；第二、被告的使用是 善意的、合理的；第三、該使用是描述性的而非商標(biāo)意義 上的使用。1 5根據(jù)第三個(gè)條件，我們認(rèn)為該“敘述性使 用”使用的是符號(hào)的第一含義（公有領(lǐng)域的符號(hào)），并不是 標(biāo)示商品和服務(wù)來(lái)源的使用，即符號(hào)的第二含義（他人的 商標(biāo)）。既然使用的并非他人的商標(biāo)，又何談“商標(biāo)的合理 使用”？更不可能是“商標(biāo)權(quán)的

13、合理使用”！比如：在著作 權(quán)領(lǐng)域，如果使用者使用的是公有領(lǐng)域沒(méi)有版權(quán)作品，由于該作品沒(méi)有著作權(quán)，就根本談不上著作權(quán)合理使用。所 以，“敘述性合理使用”使用的根本不是他人的“商標(biāo)”， 更談不上合理使用他人的“商標(biāo)權(quán)”了。在著名的“三株” 商標(biāo)敘述性合理使用案：濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司擁有“三 株”注冊(cè)商標(biāo)，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使 用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及 形商標(biāo)專用權(quán)。后來(lái)國(guó)家商標(biāo)局作出批復(fù)，認(rèn)為江蘇天寶 藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥” 文字，既不是商標(biāo)，又不是商品名稱，而是對(duì)該商品成份 進(jìn)行說(shuō)明的文字，不構(gòu)成侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用

14、權(quán) 的行為。我們以為，國(guó)家商標(biāo)局的認(rèn)定是正確的，江蘇天 寶藥業(yè)有限公司根本沒(méi)有使用“三株”商標(biāo)，而是用公有 領(lǐng)域的詞匯“三株菌”來(lái)描述自己產(chǎn)品所使用的原料，所 以用此案來(lái)解釋敘述性合理使用顯然是牛頭不對(duì)馬嘴。又 如：“薰衣草”商標(biāo)敘述性合理使用案：湖南恒安紙業(yè)有限 公司在其生產(chǎn)銷售的手帕紙、餐巾紙上使用了 “薰衣草” 字樣，隨被“薰衣草”商標(biāo)專用權(quán)人訴至法院。北京市第 一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第 四十九條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、 用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo) 專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用

15、。法院的判決無(wú)疑是正確的，湖南恒安紙業(yè)有限公司顯然使用的是“薰衣草”第一 含義（一種植物的名稱），并沒(méi)有用“薰衣草”來(lái)標(biāo)示自 己的商品（其商標(biāo)是“心相印”），而是以此來(lái)描述自己產(chǎn) 品的香型。（二）指示性使用。據(jù)學(xué)者考察，“指示性合理使用的 原則最初是在 199 2 年的 newkids ontheblock americapub lishing, in c. 一案中確立的。美國(guó)法院以如果被告不使用 原告的商標(biāo)就無(wú)法準(zhǔn)確地說(shuō)明其所發(fā)起的這項(xiàng)民意調(diào)查為 由駁回了原告的請(qǐng)求。但由于newkidsont heblock不是 描述性短語(yǔ)，僅是一個(gè)音樂(lè)組的標(biāo)記，所以不適用蘭哈姆 法規(guī)定的敘述性合理使用，而

16、被賦予新的名詞no minativefa iruse，即被提及的合理使用或指示性合理使 用?！?16 “該案被認(rèn)為是確定指明商標(biāo)權(quán)人的合理使用原 則的第一案。在該案中，原告newkid sonthebloc k是一個(gè) 組合樂(lè)隊(duì)，被告是美國(guó)新聞出版公司和gannett衛(wèi)星信息網(wǎng) 絡(luò)公司。美國(guó)新聞出版公司做了一個(gè)調(diào)查，該調(diào)查問(wèn)年輕的 讀者你最喜歡五人中的哪一個(gè)？使用了這個(gè)組合的名稱和 照片。” 1 7我們以為，本案作為指示性使用做合理使用的 抗辯也比較牽強(qiáng)，因?yàn)楦鶕?jù)上述案例內(nèi)容我們無(wú)法知道 “新孩子組合”的商標(biāo)是不是馳名商標(biāo)，如果不是馳名商 標(biāo)，則該案不屬于商標(biāo)權(quán)合理使用的范圍。因?yàn)楸桓妫?國(guó)新

17、聞出版公司和gannet t衛(wèi)星信息網(wǎng)絡(luò)公司）和原告（組合樂(lè)隊(duì)）提供產(chǎn)品和服務(wù)不相同（也不類似）。商標(biāo)權(quán) 人“新孩子組合”無(wú)權(quán)禁止他人在不相同（也不類似）的 產(chǎn)品和服務(wù)上使用該標(biāo)志，而商標(biāo)權(quán)合理使用的前提必須 是在相同或類似商品和服務(wù)使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。另外， 假設(shè)在該案中“新孩子組合”的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，被告在 使用原告商標(biāo)時(shí)也不是在標(biāo)示自己的商品和服務(wù)，而是在 客觀地說(shuō)明其提供商品或者服務(wù)的性質(zhì)，也即被告不是在 商標(biāo)意義上使用原告的商標(biāo)，既然如此，也就不屬于商標(biāo) 權(quán)的合理使用范圍。有學(xué)者在討論指示性使用時(shí)引用了這 樣一個(gè)案例：“1924年，被告普里斯特尼茨購(gòu)買了 coty 香粉和coty的大

18、瓶香水后，將其重新包裝進(jìn)行銷售。 由于被告在銷售中使用了原告的商標(biāo)，原告提起訴訟要求 被告停止使用自己的商標(biāo)。霍姆斯大法官在判決中稱，當(dāng) 商標(biāo)的使用方式?jīng)]有欺騙公眾時(shí)，我們看不出商標(biāo)使用的 詞匯會(huì)如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它來(lái)說(shuō)明事實(shí) 情況?！?18其實(shí)，這種情形不屬于商標(biāo)權(quán)合理使用的范 圍，因?yàn)楸桓嫫绽锼固啬岽氖窃谠娴漠a(chǎn)品（“coty”香粉 和香水）上使用了原告的“coty”商標(biāo)。而商標(biāo)權(quán)的合理 使用必須是行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在自己的產(chǎn)品或服務(wù) 上使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的行為，顯然該案的被告是在原告 商品上（“coty ”香粉和香水）使用了原告的商標(biāo) （“coty”），因此，不屬于本文

19、界定的商標(biāo)權(quán)的合理使用還有案例：“一位名叫deen ik的商人并未加入寶馬汽 車公司銷售網(wǎng)絡(luò)，但卻專門(mén)經(jīng)銷二手寶馬汽車，并提供寶 馬汽車的維修服務(wù)，并在廣告中稱自己提供bniw的維修、專門(mén)從事bmw維修，以及自己是b麗專家”。寶馬汽車公 司訴deen ik商標(biāo)侵權(quán)。歐共體法院認(rèn)為：不在廣告中使用 商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，就無(wú)法向公眾說(shuō)明所銷售的二手商品， 以及維修服務(wù)或維修者的性質(zhì)。因此，只要bmw汽車己經(jīng) 經(jīng)過(guò)商標(biāo)權(quán)人同意而投放市場(chǎng)，bmw商標(biāo)權(quán)人就無(wú)權(quán)阻止他 人使用b麗商標(biāo)向公眾誠(chéng)實(shí)地說(shuō)明其從事b mw汽車的維修、 其專門(mén)維修b麗汽車，以及其是b暦汽車的專家，除非其 使用bmw商標(biāo)的方式會(huì)引起消費(fèi)

20、者對(duì)其與b麗汽車公司之 間關(guān)系的誤認(rèn)?！?19我們以為，該案屬于本文界定的商標(biāo) 權(quán)使用的行為，因?yàn)樵娴纳虡?biāo)是用在“汽車”這種商品 的馳名商標(biāo)，而被告在提供汽車維修服務(wù)時(shí)使用原告商標(biāo)， 但是，只要沒(méi)有造成混淆或淡化，即可認(rèn)定為合理使用。當(dāng)然，學(xué)者在論述指示性合理使用時(shí)經(jīng)常引用的是“非英特爾公司（比如聯(lián)想）生產(chǎn)的電腦主機(jī)的外殼標(biāo)注inte llnside，以說(shuō)明其使用了英特爾公司的ctu的事 實(shí)”。我們以為，該種使用屬于本文界定的“商標(biāo)權(quán)合理使 用”的范圍，因?yàn)槭褂谜呶唇?jīng)商標(biāo)權(quán)人同意在相同或類似的商品上使用了與商標(biāo)權(quán)人相同的商標(biāo)。比如：聯(lián)想電腦 主機(jī)上標(biāo)示的 intellnsid e，英特爾公司

21、與聯(lián)想公司生 產(chǎn)同類商品（電腦），聯(lián)想公司未經(jīng)英特爾公司許可在其生 產(chǎn)的電腦主機(jī)上使用i ntel商標(biāo)。一般情況下，此種行為 無(wú)疑是商標(biāo)侵權(quán)行為，但是聯(lián)想公司使用intel商標(biāo)只是 表明其主機(jī)的cpu來(lái)源于英特爾公司。我們以為，英特爾公 司當(dāng)然會(huì)默許聯(lián)想公司使用其intel商標(biāo)，只有這樣，消 費(fèi)者才能夠清楚的知道其使用的cpu來(lái)源于英特爾公司， 如果消費(fèi)者對(duì)英特爾公司cpu非常滿意的話，下次購(gòu)買電 腦主機(jī)時(shí)，他還會(huì)選擇帶有intelln side的聯(lián)想電腦， 所以聯(lián)想公司是在免費(fèi)給英特爾公司做廣告，英特爾公司 何樂(lè)不為呢？但是指示性使用原應(yīng)符合如下三個(gè)條件：即 被告若不使用該商標(biāo)將無(wú)法表示；被

22、告在合理必要的限度 內(nèi)使用；該使用不得暗示其與原告存在贊助或者許可關(guān)系。（三）非商業(yè)性合理使用。有學(xué)者把商標(biāo)的非商業(yè)性 使用也當(dāng)作“合理使用”。21即：第一、非商業(yè)性的滑稽 模仿。比如：“xx年，賀歲片大腕中鋪天蓋地的廣告效 應(yīng)，諸如可笑可樂(lè)、報(bào)喪鳥(niǎo)等，給觀眾留下了深刻 的印象。這些對(duì)馳名商標(biāo)似是而非的表達(dá)很容易讓觀 眾對(duì)號(hào)入座，逗得他們捧腹大笑?！?22第二、新聞報(bào) 道和新聞評(píng)論。第三、在字典中使用。此種使用應(yīng)當(dāng)盡到必要的注意義務(wù)，說(shuō)明來(lái)源，不應(yīng)使公眾誤認(rèn)為該商標(biāo)是 通用名稱，從而淡化該商標(biāo)。其實(shí)，我們以為，對(duì)他人的 商標(biāo)進(jìn)行非商業(yè)性的使用，不符合本文對(duì)商標(biāo)權(quán)合理使用的界定，因而不屬于商標(biāo)權(quán)

23、合理使用的范因?yàn)檫@種非商業(yè)性的使用根本沒(méi)有把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)用在相同或類似 的商品和服務(wù)上，此種使用既不屬于商標(biāo)權(quán)人的支配權(quán)， 也不屬于禁用權(quán)范圍。總之，敘述性使用雖然用在與商標(biāo)權(quán)人相同或類似的 商品和服務(wù)上，但是，使用人使用的根本不是商標(biāo)權(quán)人的 商標(biāo)，所以此種使用不屬于商標(biāo)權(quán)合理使用的范圍。指示 性合理使用，顯然屬于商標(biāo)權(quán)合理使用的范圍，因?yàn)槭褂?人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。 非商業(yè)性的使用根本沒(méi)有把商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)用在相同或類 似的商品和服務(wù)，所以此種使用不屬于商標(biāo)權(quán)合理使用的四、余論我們以為，認(rèn)定商標(biāo)權(quán)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)不是所謂的敘 述性或指示性的使用，而應(yīng)該是混淆標(biāo)準(zhǔn)（非

24、馳名商標(biāo)） 或淡化（馳名商標(biāo)）。因?yàn)?，不管是敘述性的使用還是指示性的使用，只要該種使用造成了消費(fèi)者的混淆或造成了馳 名商標(biāo)的淡化，無(wú)疑都不屬于合理使用范圍。其實(shí)，學(xué)者 們認(rèn)為，在認(rèn)定是否屬于敘述性合理使用的時(shí)必須參考的 標(biāo)準(zhǔn)之一就是：“在使用方式上是否對(duì)他人商標(biāo)作了突出性 使用可能造成相關(guān)公眾的混淆?！?23 “從對(duì)商標(biāo)的使 用是否造成混淆的結(jié)果判斷”。2 4 “對(duì)描述性詞匯的使用 是公正和善意的（這其實(shí)是不混淆和淡化使用的另一種表 達(dá)）?！?25而在認(rèn)定是否構(gòu)成指示性合理使用時(shí)的必須參 考標(biāo)準(zhǔn)之一就是：“不會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為該店鋪的經(jīng)營(yíng)者與 商標(biāo)注冊(cè)人存在某種聯(lián)系。” 26 “不得暗示使用人與

25、權(quán)利 人之間存在贊助或許可關(guān)系?！?27 “只要不采取導(dǎo)致消費(fèi) 者對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆的方式，維修者有權(quán)使用商標(biāo)善意 的描述自己的服務(wù)。” 28所以，不管是何種使用方式，只 要構(gòu)成了消費(fèi)者混淆或?qū)е埋Y名商標(biāo)淡化，都不構(gòu)成合理 使用。由此，判斷商標(biāo)權(quán)合理使用的終極標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是混淆 或淡化。凡是不構(gòu)成混淆或淡化而行使他人商標(biāo)權(quán)的行為 就屬于商標(biāo)權(quán)合理使用。正如美國(guó)大法官es所言：“商標(biāo) 權(quán)只是用于阻止他人將其商品當(dāng)作權(quán)利人的商品出售，如果 商標(biāo)使用時(shí)只是為了告知真相而不是要欺騙公眾，我們看 不出為何要加以禁止。商標(biāo)不是禁忌?！?29下面我們嘗試 提出商標(biāo)權(quán)合理使用的若干類型，以拋磚引玉。（一）未注冊(cè)商

26、標(biāo)商譽(yù)范圍外的使用。關(guān)于未注冊(cè)商 標(biāo)保護(hù)的條件之一，學(xué)者們認(rèn)為：“在一定區(qū)域內(nèi)享有一定 知名度，為消費(fèi)者所熟悉的未商標(biāo)才具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，容易 遭到搶注或仿冒等侵權(quán)危險(xiǎn)。所以有保護(hù)的必要?！?30 “未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)具備知名性，即要在一定地域范圍內(nèi) 知名?！?31在德國(guó)，“對(duì)于經(jīng)注冊(cè)取得之商標(biāo)稱之為形式 商標(biāo)權(quán)，對(duì)于未經(jīng)注冊(cè)但已經(jīng)使用之標(biāo)識(shí)在一定條件下亦 予以保護(hù)，而稱之為實(shí)質(zhì)商標(biāo)權(quán)，只要一定之表征在特 定交易范圍內(nèi)被當(dāng)成是某項(xiàng)商品或服務(wù)之標(biāo)記，而能與 他人所提供之商品或服務(wù)相區(qū)別，即受到商標(biāo)法之保護(hù)?！?3 2從以上學(xué)者們的論述中，我們認(rèn)為，未注冊(cè)商標(biāo)得到 保護(hù)的前提是有一定的知名度，因?yàn)橛辛酥?/p>

27、，才會(huì)有 區(qū)分功能，才會(huì)給商標(biāo)權(quán)人帶來(lái)商業(yè)利益，才會(huì)有保護(hù)的 必要。但是必須注意的是：未注冊(cè)商標(biāo)只能在其知名的地 域內(nèi)得到相應(yīng)保護(hù)。正如美國(guó)蘭哈姆法規(guī)定，“獲得聯(lián) 邦注冊(cè)的，商標(biāo)權(quán)效力遍及全美國(guó)，而一般的未注冊(cè)商標(biāo)， 其商標(biāo)權(quán)只在商標(biāo)使用地有效?！?33 所以，在未注冊(cè)商標(biāo) 知名地域以外的地域使用該未注冊(cè)商標(biāo)在相同或類似的商 品和服務(wù)上，一般不會(huì)產(chǎn)生混淆，因而屬于商標(biāo)權(quán)的合理 使用范圍。（二）注冊(cè)但非馳名商標(biāo)的非混淆使用。對(duì)于注冊(cè)但非馳名商標(biāo)的使用，只要沒(méi)有產(chǎn)生混淆，即屬于商標(biāo)權(quán)的 合理使用范圍。比如：香榭里花園樓盤(pán)名稱糾紛案?！吧钲谀撤康禺a(chǎn)公司在 深圳開(kāi)發(fā)了名為“香榭里花園”的樓盤(pán)，并在與不

28、動(dòng)產(chǎn)范 有關(guān)的第36類注冊(cè)“香榭里c hampselyse es”商標(biāo)。上 海某房地產(chǎn)公司則開(kāi)發(fā)“香榭麗花園”住宅小區(qū)，并在廣 告中使用了 “ch ampselysee s,香榭麗花園”的圖文標(biāo)識(shí) 深圳某房地產(chǎn)公司起訴上海某房地產(chǎn)公司侵犯其商標(biāo)專用 權(quán)。法院認(rèn)為：原告的產(chǎn)品和服務(wù)主要在深圳地區(qū)，而被 告的產(chǎn)品和服務(wù)主要在上海地區(qū)，并且消費(fèi)者在購(gòu)買商品 房時(shí)會(huì)施加比較高的注意力，消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生混淆?！保ㄈY名商標(biāo)的非淡化使用。如：“1989年，法律數(shù) 據(jù)庫(kù)商標(biāo)lexis曾經(jīng)起訴，請(qǐng)求法院禁止豐田公司在其新推 出的豪華小車上使用凌志（lexus）商標(biāo)，但其請(qǐng)求最終 并未得到法院的支持。盡管如此，lexis商標(biāo)并未由于凌志 的存在而弱化?！?35再如：“商業(yè)性的滑稽模仿只要不使 消費(fèi)者認(rèn)為模仿者是在用馳名商標(biāo)標(biāo)示自己的商品或服 務(wù)，從而產(chǎn)生一個(gè)商標(biāo)指示了兩個(gè)來(lái)源這一印象，就不會(huì) 構(gòu)成淡化。例如，在jordache案中，被告模仿原告的商標(biāo) 而使用了 lard ashe （有“肥臀”之意）商標(biāo)，用于大號(hào)女 褲。法院認(rèn)為，被告的目的主要是為了幽默，這種滑稽模 仿不僅不會(huì)削弱原告商標(biāo)與其商品的聯(lián)系，反而會(huì)強(qiáng)化這 種聯(lián)系，因而判決被告的模仿不構(gòu)成侵權(quán)。” 注釋