破產(chǎn)重整期間的企業(yè)控制權(quán)芻議——兼評《破產(chǎn)法》第73條

1、兼評破產(chǎn)重整期間的企業(yè)控制權(quán)芻議破產(chǎn)法第73條關(guān)鍵詞:重整期間/控制權(quán)/管理人/重整制度 內(nèi)容提要：企業(yè)重整期間，往往需要正當(dāng)經(jīng)營以保證最 大限度的降低進(jìn)入破產(chǎn)程序給債務(wù)人財產(chǎn)帶來的負(fù)面影響 與一般企業(yè)經(jīng)營控制權(quán)相比，重整期間企業(yè)控制權(quán)范圍既 擴張又受到局限。企業(yè)控制權(quán)主體制度主要存在兩種模式 我國現(xiàn)行破產(chǎn)法確立了破產(chǎn)管理人制度，并將其置于重整 中默認(rèn)企業(yè)接管者的地位。破產(chǎn)法第73條規(guī)定在特定 情況下，重整期間企業(yè)控制權(quán)主體可以在管理人和債務(wù)人 原經(jīng)營層之間進(jìn)行切換。分析重整期間企業(yè)控制權(quán)特點和 監(jiān)督并就此展開控制權(quán)主體模式的研究對確定破產(chǎn)法 的控制權(quán)主體并確定其實施控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督具有重大

2、 理論和實踐意義。一、問題的提出：重整期間企業(yè)控制權(quán)（一）企業(yè)控制權(quán)問題研究的意義破產(chǎn)法所設(shè)定的重整期間是破產(chǎn)重整程序中的一 段過渡階段。重整期間公司控制權(quán)表現(xiàn)為對債務(wù)人財產(chǎn)的 日常經(jīng)營管理和處分等與企業(yè)一般經(jīng)營權(quán)相似的權(quán)利群， 和諸如向法庭和債權(quán)人會議匯報并接受其質(zhì)詢等破產(chǎn)法所賦予的特殊職責(zé)。該過渡期間控制權(quán)的實施對企業(yè)破產(chǎn)重 整發(fā)揮重要的承前啟后作用。首先，重整期間控制權(quán)的重要性在于其對債務(wù)人財產(chǎn) 的影響巨大。重整期間的控制權(quán)包括對破產(chǎn)申請前公司行 為的審查，因此控制權(quán)人對公司在嫌疑期內(nèi)實施的欺詐和 偏頗清償行為有義務(wù)實施撤銷權(quán)收回財產(chǎn)。同時債務(wù)人財 產(chǎn)由公司財產(chǎn)演變而來，由于處于經(jīng)營中的

3、公司的財產(chǎn)是 不斷變化而非靜止不動的財產(chǎn)，因此債務(wù)人財產(chǎn)在重整期 間并沒有改變動態(tài)的資本的性質(zhì)，因此需要經(jīng)營控制權(quán)的 正當(dāng)實施以實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值。其次，控制權(quán)對于破產(chǎn)重整程序能否順利實施至關(guān)重 要。從破產(chǎn)申請被受理時起，破產(chǎn)債務(wù)人公司就脫離了正 常商業(yè)經(jīng)營的軌道，破產(chǎn)程序?qū)ζ洚a(chǎn)生巨大的影響。從商 業(yè)信用角度來看，破產(chǎn)程序的啟動表明公司的商業(yè)信用降 低到零點，這對所有與公司有商業(yè)往來的合同向?qū)Ψ絹碚f 都是一種威脅，因此企業(yè)的控制人需要面對更加復(fù)雜的商 業(yè)經(jīng)營狀況，例如合同相對方可能要求為合同履行提供擔(dān) 保，或者在交易中要求使用更多現(xiàn)金作為支付手段。重整 期間的經(jīng)營控制權(quán)必須恰當(dāng)?shù)膶嵤┎拍?/p>

4、夠消除破產(chǎn)程序啟 動給公司造成的負(fù)面影響，從而為之后將要進(jìn)行的破產(chǎn)重 整打下基礎(chǔ)。再次，控制權(quán)對于破產(chǎn)重整方案的起草和確認(rèn)至關(guān)重 要。破產(chǎn)重整方案是重塑公司并使其重新開始健康經(jīng)營的 前提，破產(chǎn)重整方案在重整期間內(nèi)被起草，該方案的通過 標(biāo)志重整期間的結(jié)束。從重整方案本身來看，破產(chǎn)法規(guī) 定控制權(quán)主體擁有提出破產(chǎn)重整方案草案的權(quán)利，而該項 權(quán)利決定著破產(chǎn)重整方案的內(nèi)容并主導(dǎo)公司未來發(fā)展的方 向。從方案被通過的可能性來看，重整期間的控制權(quán)能夠 決定債權(quán)人分組，由于破產(chǎn)重整計劃是通過分組后的債權(quán) 人表決進(jìn)行決定是否通過，所以控制權(quán)人可以間接影響方 案在債權(quán)人會議上被通過的幾率。（二）企業(yè)控制權(quán)的范圍首先

5、，破產(chǎn)重整是對破產(chǎn)申請前一段時間內(nèi)債務(wù)人可 能存在的欺詐和偏頗清償行為的審查，因此破產(chǎn)法規(guī) 定的追溯至破產(chǎn)案件受理前一年或者六個月內(nèi)的撤銷權(quán)是 重整期間控制權(quán)的有力擴張。破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使主要針對 債務(wù)人實施的破產(chǎn)欺詐行為、偏頗清償行為和破產(chǎn)無效行 為，企業(yè)控制權(quán)主體可以通過依法行使撤銷權(quán)審查債務(wù)人 在破產(chǎn)申請前所進(jìn)行的交易從而追回被不當(dāng)處分的債務(wù)人 財產(chǎn)。其次，對于在重整期間內(nèi)依法繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營的企業(yè)， 控制人對企業(yè)的財產(chǎn)管理和處分的權(quán)利受到破產(chǎn)制度的限 制。主要表現(xiàn)為企業(yè)控制權(quán)對公司重大財產(chǎn)處分和可能導(dǎo) 致債務(wù)人財產(chǎn)受到損失的經(jīng)營行為的處分行為需要向法院或者債權(quán)人委員會進(jìn)行匯報。由此可見，重整

6、期間控制權(quán) 是處于債權(quán)人委員會和法院嚴(yán)密監(jiān)督制衡下的權(quán)力，隨著 破產(chǎn)程序的深入，法院和債權(quán)人作為公權(quán)力和利益相關(guān)方 所施加的間接控制作用就體現(xiàn)得更加明顯。最后，破產(chǎn)重整的目的決定了重整期間控制權(quán)的范圍。 破產(chǎn)重整制度的目的在于通過破產(chǎn)方案的執(zhí)行使企業(yè)重新 獲得生命力。在重整期間這段破產(chǎn)重整方案得以確認(rèn)之前 的一段過渡性的時期內(nèi)，破產(chǎn)法賦予了重整期間控制權(quán) 主體提出破產(chǎn)方案的排他性的權(quán)利，即除管理人或債務(wù)人 之外的債權(quán)人、出資人或者企業(yè)職工無權(quán)提出破產(chǎn)重整方 案草案。重整方案草案提出權(quán)是重整期間企業(yè)控制權(quán)為公 司重整做準(zhǔn)備的一項重要權(quán)利，也是決定破產(chǎn)重整方案能 否被通過，破產(chǎn)重整將如何重新塑造企

7、業(yè)，和決定不同利 害關(guān)系人命運的關(guān)鍵。（三）重整期間企業(yè)控制權(quán)特點首先，重整期間企業(yè)控制權(quán)具有專業(yè)性特征。重整期間企業(yè)控制權(quán)來源于一般企業(yè)經(jīng)營權(quán)，既然后者的實施需 要企業(yè)經(jīng)營專業(yè)技能，那么前者的實施主體也應(yīng)當(dāng)具備專 業(yè)性的商業(yè)經(jīng)營技能。債務(wù)人財產(chǎn)并非靜態(tài)不動的財產(chǎn)， 也不僅限于倉庫里所存放的商品或者銀行中的存款，債務(wù) 人財產(chǎn)在現(xiàn)實中表現(xiàn)為動態(tài)的在市場中經(jīng)營的公司，因此 只有掌握商業(yè)技能才能把握商機，進(jìn)而做出公司對內(nèi)和對外的各項決策，惟有此才能夠保護債務(wù)人財產(chǎn)的價值不受 貶損。其次，重整期間控制權(quán)具有在特定過渡期間內(nèi)對企業(yè) 實施的控制權(quán)的特點。債務(wù)人在重整申請被法院受理之前 其控制權(quán)表現(xiàn)為一般公

8、司經(jīng)營權(quán)；而在重整方案被債權(quán)人 會議通過并法院審查核準(zhǔn)之后，公司控制權(quán)回歸公司經(jīng)營 層并且表現(xiàn)為對破產(chǎn)重整方案的執(zhí)行權(quán)。因此，重整期間 是一段向最終破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)清算目的過渡的階段，而 非破產(chǎn)重整程序的最終階段。為了便于申請破產(chǎn)的債務(wù)人 公司的管理和保護債務(wù)人財產(chǎn)的需要，破產(chǎn)法把破產(chǎn)重 整程序劃分為不同階段，然而公司正常的經(jīng)營需要連續(xù)穩(wěn) 定的進(jìn)行，因此在公司經(jīng)營中如何克服由此而導(dǎo)致影響公 司經(jīng)營連續(xù)性的負(fù)作用也顯得尤為重要。再次，重整期間控制權(quán)在破產(chǎn)法所設(shè)定的公權(quán)力 介入和不同利益關(guān)系人權(quán)力所構(gòu)成的制衡模式下運行。破 產(chǎn)重整中充滿了不同利益追求的利害關(guān)系人（注釋1:有財 產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人、無擔(dān)

9、保債權(quán)人、職工債權(quán)人、出資人等 在破產(chǎn)重整中具有不同的利益追求，這些利益追求往往相 互沖突。例如對于有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人來說盡快實現(xiàn)其在特 定財產(chǎn)上的擔(dān)保利益是其最迫切的要求，然而當(dāng)該特定物 為債務(wù)人企業(yè)重要的生產(chǎn)資料或者與其他財產(chǎn)的價值密切 相關(guān)時，拍賣債務(wù)人特定財產(chǎn)往往會使債務(wù)人企業(yè)重整形 成障礙或者會嚴(yán)重貶損債務(wù)人財產(chǎn)的價值，在此情況下利 益沖突在所難免。)，并且破產(chǎn)法賦予他們在破產(chǎn)程序 中能夠與企業(yè)控制權(quán)相制衡的權(quán)力。例如，債權(quán)人的權(quán)利 實現(xiàn)與債務(wù)人財產(chǎn)的價值緊密相關(guān)，因此債權(quán)人在重整期 間被授予決定是否繼續(xù)企業(yè)經(jīng)營、成立債權(quán)人委員會、申 請?zhí)鎿Q管理人、對管理人的任命和報酬提出異議權(quán)和對重

10、 大事項行使表決的權(quán)利。重整期間控制權(quán)在破產(chǎn)法所建立 的利益多元化利害關(guān)系人組成的權(quán)力網(wǎng)中受到制衡，如何 平衡各方利益關(guān)系是控制權(quán)實施的關(guān)鍵。二、控制權(quán)主體的兩種選擇：原經(jīng)營層和破產(chǎn)管理人 破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)了破產(chǎn)管理人制度，并確立其默認(rèn)的 公司控制權(quán)主體地位。這一方面體現(xiàn)了公權(quán)力介入公司經(jīng) 營能夠保證企業(yè)控制權(quán)主體能夠客觀公正的實施對債務(wù)人 財產(chǎn)的管理和處分，另一方面更加有利于對公司在破產(chǎn)嫌 疑期內(nèi)所發(fā)生的交易行為進(jìn)行徹底的審查進(jìn)而追回債務(wù)人 財產(chǎn)。與管理人控制企業(yè)的模式相比，債務(wù)人控制企業(yè) “它能夠最大限度調(diào)動債務(wù)人的積極性，發(fā)揮債務(wù)人對企 業(yè)與經(jīng)營情況熟悉的優(yōu)勢”，1更有利于保證公司在最適 合的

11、時機接受破產(chǎn)重整制度的治療，2 (p13)避免由于 管理人接管給經(jīng)營連續(xù)性所造成的負(fù)面影響，保證企業(yè)控 制權(quán)被掌握在具有商業(yè)經(jīng)營技能的專家手中。破產(chǎn)重整制度的目標(biāo)在于保護債務(wù)人財產(chǎn)的價值和維護破產(chǎn)法所設(shè)定的債權(quán)人公平受償。對債務(wù)人財產(chǎn)價值的 保護在破產(chǎn)重整制度中體現(xiàn)在兩方面，即對債務(wù)人財產(chǎn)的 有效適當(dāng)管理處分和對啟動破產(chǎn)重整程序的企業(yè)進(jìn)行有效 率的篩選。對于前者來說，重整期間控制權(quán)主體必須“時 時考慮將企業(yè)重整營業(yè)與管理整合課題相結(jié)合”。3 (p 96-98)債務(wù)人由于具備專業(yè)的商業(yè)經(jīng)營技能，因此能夠更 好的把握商機從而適當(dāng)?shù)膶嵤ζ髽I(yè)的經(jīng)營管理。相比之 下，管理人雖然可以依法聘任專業(yè)人員實施

12、商業(yè)經(jīng)營，但 是這勢必增加破產(chǎn)重整的成本，相應(yīng)的減損債務(wù)人財產(chǎn)的 價值；對于后者來說，行之有效的破產(chǎn)重整機制既要在最 短的時間內(nèi)把毫無重整希望的企業(yè)從重整申請的企業(yè)重排 除出去，減少債務(wù)清償成本，同時又要盡可能的使有重整 希望的企業(yè)的重整方案草案得到確認(rèn)執(zhí)行，進(jìn)而通過重整 方案實現(xiàn)企業(yè)的再生。(注釋2:根據(jù)美國破產(chǎn)法學(xué)者和機 構(gòu)對美國破產(chǎn)法第十一章破產(chǎn)重整的成本和收益統(tǒng)計 來看，實施破產(chǎn)重整的公司平均比破產(chǎn)清算公司維持債務(wù) 人財產(chǎn)價值高78%，由此促使重整方案草案被通過至關(guān)重要。 參考 p 13， elizabe thwarren, r eorganizin gamericanb usines

13、ses,作者手稿。)破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)主體為企業(yè)法人，其中既包括注 冊資產(chǎn)數(shù)以億計的上市公司也包括小規(guī)模的一人公司。由 于不同規(guī)模的公司具有不同公司運營模式，因此確定企業(yè)控制權(quán)主體應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮不同的公司規(guī)模而選擇適當(dāng)?shù)目?制權(quán)主體模式。對于大規(guī)模公司來說，公司內(nèi)部規(guī)章制度 健全，信息披露制度相對透明，申請破產(chǎn)時注冊資本和負(fù) 債也相對較高；而在小公司中，公司所有者通常又是經(jīng)營 者，債權(quán)人及其負(fù)債相對較少，因此通常債權(quán)人缺乏參加 債權(quán)人會議的積極性，甚至沒有組建債權(quán)人委員會的必要。 美國的破產(chǎn)法體系的演進(jìn)反映了立法對確立控制權(quán)主體與 公司規(guī)模之間關(guān)系的重視。在1898年破產(chǎn)法案（1938年修 訂）中規(guī)

14、定：大公司重整采取任命受托人控制企業(yè)的模式 （原第十章），而在小公司中原經(jīng)營層仍然保留控制權(quán)（原 第十一章）。因此引發(fā)了關(guān)于公司規(guī)模大小區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的爭論， 并導(dǎo)致197 8年破產(chǎn)法典不再依據(jù)對大小公司的區(qū)分來確定 控制權(quán)主體，而是確立由債務(wù)人保持對公司經(jīng)營的原則。然而，破產(chǎn)立法所確定保留原經(jīng)營層的原則不能在實 踐中保證其在公司的位置。最近的研宄表明主管大規(guī)模公 司的ce 0常常在公司破產(chǎn)申請之初或者破產(chǎn)申請后不久被 替換掉。lopu cki和whitfo rd教授的研宄表明，在20世 紀(jì)80年代所發(fā)生的大公司破產(chǎn)案件中，95%的公司高管是 在破產(chǎn)申請前18個月和申請后6個月內(nèi)被替換的。4 （p6

15、 69-729） bet ker教授的研究表明，在202家上市公司 破產(chǎn)申請后的兩年內(nèi)，經(jīng)營層中只有9%保留住他們的職位。 5 （p161） gils on教授對20世紀(jì)8 0年代的409家上市公司進(jìn)行研究的結(jié)果表明71%的經(jīng)理在破產(chǎn)申請后丟掉了工 作，而其它小公司中的替換率僅為3-10%。6 (p241)這 些小公司中的經(jīng)營層似乎能夠在破產(chǎn)程序中保留職位。7 (p266 -269)三、控制權(quán)的實施與監(jiān)督重整期間不同的利害關(guān)系人群體表現(xiàn)出對不同利益的 追求，利益多元化導(dǎo)致控制權(quán)的實施難免會為了特定利益 而犧牲其他利益群體，因此首先確立債權(quán)人整體利益原則 至關(guān)重要。與債權(quán)人整體利益相比，個別債權(quán)

16、人的權(quán)利在 破產(chǎn)重整中顯得微不足道。例如，有擔(dān)保債權(quán)人對破產(chǎn)重 整不感興趣，而只希望盡快實現(xiàn)其優(yōu)先權(quán)，但是如果該特 定物對企業(yè)重整具有重要意義或者單個出賣變現(xiàn)會貶損債 務(wù)人財產(chǎn)的整體價值，那么該優(yōu)先權(quán)的行使必須受到限制。 而依據(jù)企業(yè)控制權(quán)所做出的商業(yè)經(jīng)營決策也必須追求債權(quán) 人的整體利益。重整期間的控制權(quán)既需要解決公司日常經(jīng)營問題，又 能夠解決公司基本清算或者重整重大決策問題。就破產(chǎn)重 整的目的_債務(wù)人財產(chǎn)價值最大化_來說，公司在破 產(chǎn)中作出的經(jīng)營決策所導(dǎo)致的后果使受益人發(fā)生了變化。 在此利益沖突之中，確立公司控制權(quán)的商業(yè)決策做出的標(biāo) 準(zhǔn)至關(guān)重要。因為任何商業(yè)決策都包含獲利和受損的可能 性，所以

17、公司決策只能在可預(yù)料的成本和收益的基礎(chǔ)上進(jìn) 行評價。值得注意的是在特定案件中遭受損失的事實并不 足以表明導(dǎo)致?lián)p失的決策在做出時是錯誤的，（注釋3: seefra nkh. easter brookdanie 1r. rischel，theeconom icstructur eofcorpora telaw, harv ardunivers itypress, 1 991.）同時商業(yè)決策中各種不確定性的存在使得討論商業(yè) 決策的正確與否毫無意義。重要的是做出決策的程序上的 正當(dāng)性，才是賴以評價公司控制權(quán)實施標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。破產(chǎn)法所確立的在重整期間對控制權(quán)的監(jiān)督主體 為管理人（當(dāng)債務(wù)人實施控制權(quán)時）、債

18、權(quán)人和法院。其中 法院負(fù)責(zé)對其控制權(quán)實施的合法性和重大實質(zhì)性經(jīng)營決策 進(jìn)行監(jiān)督，而債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會則對控制權(quán)人的 經(jīng)營決策進(jìn)行實質(zhì)性的監(jiān)督。當(dāng)債務(wù)人為控制人時，管理 人實施監(jiān)督權(quán)。破產(chǎn)法并未明確規(guī)定股東是否仍然對其 享有監(jiān)督權(quán)和具體的實施模式。股東于重整期間內(nèi)是否具 有罷免和選任新管理層的權(quán)利，這是實踐當(dāng)中必然遇到的 問題。四、對我國破產(chǎn)法的檢討與完善（一）破產(chǎn)法第73條分析破產(chǎn)法確定了破產(chǎn)管理人制度，并且把破產(chǎn)管理 人接管公司控制權(quán)作為確定重整期間控制權(quán)主體的基本原 則。破產(chǎn)法第73條給破產(chǎn)債務(wù)人恢復(fù)公司控制權(quán)提供 了可能，因此一定程度上調(diào)動債務(wù)人在公司陷入經(jīng)濟困境時申請破產(chǎn)重整的積

19、極性，從而能夠“及時切斷債務(wù)膨脹 保障經(jīng)濟秩序的良好運行。” 8然而，該規(guī)定使重整期間 控制權(quán)主體充滿了不確定性，給重整成功帶來了困難。具 體表現(xiàn)在如下幾點：第一，該規(guī)定影響了公司經(jīng)營的連續(xù)性。按照該規(guī)定 所設(shè)定的程序，在法院受理破產(chǎn)案件之后，破產(chǎn)管理人接 管公司控制權(quán)是原則性的規(guī)定，之后隨著破產(chǎn)債務(wù)人的申 請，公司控制權(quán)有可能再返還給破產(chǎn)債務(wù)人，如果破產(chǎn)重 整失敗那么公司控制權(quán)又會重歸破產(chǎn)管理人；如果破產(chǎn)債 務(wù)人不申請，那么公司控制權(quán)在破產(chǎn)重整方案確定之后返還給破產(chǎn)債務(wù)人。由此可見，管理人在控制權(quán)監(jiān)督權(quán)控制權(quán)之間；破產(chǎn)債務(wù)人在失去控制權(quán)獲得控制 權(quán)失去控制權(quán)之間徘徊，這使原本復(fù)雜的破產(chǎn)重整程

20、 序變得更加撲朔迷離?？刂茩?quán)主體的不確定使公司經(jīng)營的 連續(xù)性難以維系，9導(dǎo)致交易相對方對與破產(chǎn)公司交易更 加不信任，致使債務(wù)人財產(chǎn)損失。第二，控制權(quán)變更時間不確定。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)債 務(wù)人提出申請的時間是“重整期間”，而重整期間以“人民 法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。 法院可能裁定債務(wù)人重整的時間并不確定，其既可能開始 于破產(chǎn)申請被受理之時，又可能發(fā)生在債權(quán)人申請清算之 后，法院裁定破產(chǎn)之前。因此，破產(chǎn)債務(wù)人可有相當(dāng)長的 時間提出關(guān)于經(jīng)營控制權(quán)的申請，而立法并沒有規(guī)定法院 在多長的時間之內(nèi)要對破產(chǎn)債務(wù)人的申請做出回應(yīng)。因此 在近似乎整個的破產(chǎn)程序之中，破產(chǎn)債務(wù)人是否提出恢復(fù)

21、 經(jīng)營控制權(quán)的申請必然成為管理人在實施控制權(quán)和相關(guān)利 害關(guān)系人進(jìn)行利益爭奪和權(quán)力制衡之余需要特別關(guān)注的事 情。第三，控制權(quán)主體變更的標(biāo)準(zhǔn)不確定。破產(chǎn)公司經(jīng)營 控制權(quán)決定著債務(wù)人財產(chǎn)的整體價值同時也決定著公司經(jīng) 營決策在不同利害關(guān)系人之間進(jìn)行的損益再分配，因此， 經(jīng)營控制權(quán)主體和其實施的經(jīng)營決策對破產(chǎn)程序能否公平 客觀獨立有效地進(jìn)行至關(guān)重要。破產(chǎn)法第73條雖然確 定了破產(chǎn)債務(wù)人提出罷免破產(chǎn)管理人實施公司控制權(quán)的權(quán) 利和法院實施替換破產(chǎn)管理人的權(quán)力，但是沒有規(guī)定在何 種情況下，法院可以終止破產(chǎn)管理人控制權(quán)并且恢復(fù)債務(wù) 人的經(jīng)營控制權(quán)。其在公司治理結(jié)構(gòu)中的消極影響在于把 公司控制權(quán)實施的行為標(biāo)準(zhǔn)納入

22、了不加限制的法官自由裁 量權(quán)的范圍，其結(jié)果必然導(dǎo)致法官能夠間接但是有效的對 破產(chǎn)公司經(jīng)營施加干預(yù)，進(jìn)而導(dǎo)致破產(chǎn)程序中司法權(quán)合法 越界和司法權(quán)力濫用的結(jié)果發(fā)生。（二）破產(chǎn)管理人法律定位破產(chǎn)法對于控制權(quán)主體的構(gòu)建使破產(chǎn)管理人長期 在治理結(jié)構(gòu)中從控制人和監(jiān)督人的角色之間徘徊，其結(jié)果 常常導(dǎo)致管理人或者怠于履行職務(wù)，對公司經(jīng)營和監(jiān)督放 任不管；或者重視控制權(quán)而輕監(jiān)督，一味依附破產(chǎn)法官以 便保住控制人地位；或者重監(jiān)督而輕控制，濫用監(jiān)督權(quán)不 當(dāng)影響公司經(jīng)營，而“權(quán)力配置的失衡極易滋生腐敗”。 10無論以上哪種情況都表明了我國破產(chǎn)立法對公司治理結(jié) 構(gòu)中控制權(quán)和監(jiān)督權(quán)的混淆，削弱破產(chǎn)法構(gòu)建的破產(chǎn)管理 人作為最

23、有力度的監(jiān)督權(quán)人的地位，導(dǎo)致整個公司治理權(quán) 力制衡模式遭到破壞。破產(chǎn)法賦予了破產(chǎn)管理人公司經(jīng)營控制人、監(jiān)督 人、清算組、和終止破產(chǎn)重整程序提出人的眾多角色，但 是從破產(chǎn)管理人的組成和運行機制來看，破產(chǎn)管理人既不 能扮演好所有的角色，也不能夠輕易的在眾多角色之間穿 梭。在破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人在公司治理結(jié)構(gòu)中給予過多厚 望之后，不知要如何彌補破產(chǎn)管理人在公司治理中的失利（三）完善建議首先，公司控制權(quán)既是公司經(jīng)營結(jié)果的關(guān)鍵因素又是 公司交易相對方關(guān)注的對象，還是監(jiān)督權(quán)所集中的焦點， 因此，確定公司控制權(quán)主體的明確性和穩(wěn)定性有利于保持 公司經(jīng)營的穩(wěn)定和有效的行使監(jiān)督。體現(xiàn)在我國破產(chǎn)立法 中，應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)法

24、第73條做補充。第一，針對現(xiàn)行破 產(chǎn)法所規(guī)定的公司控制權(quán)的反復(fù)交替給公司經(jīng)營的連續(xù)性 可能造成的損害（注釋4:美國針對1898年破產(chǎn)法案（1938年修訂）第十章任命破產(chǎn)受托人接管公司的做法， 很多人提出了批評，認(rèn)為該做法在經(jīng)濟上給破產(chǎn)債務(wù)人帶 來的影響既浪費同時對本己陷入困境的公司無疑是雪上加 霜，因此在現(xiàn)行破產(chǎn)法第十一章中對原公司控制權(quán)模式進(jìn) 行了修正，確立了破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)重整中保留公司經(jīng)營 地位的模式。）。筆者認(rèn)為，在債務(wù)人申請破產(chǎn)重整的情況 下，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)確定破產(chǎn)債務(wù)人保留控制權(quán)的一般模式，在特定情況下，法院可以決定管理人接管，但是一旦接管， 就意味著破產(chǎn)債務(wù)人不適合控制公司經(jīng)營，那么

25、也債務(wù)人 此后不能再申請恢復(fù)。第二，公司控制權(quán)由特定主體實施， 因此與控制權(quán)本身相比，控制權(quán)主體本身更應(yīng)當(dāng)被納入監(jiān) 督。然而因為破產(chǎn)法并沒有規(guī)定破產(chǎn)債務(wù)人要求恢復(fù)控制 權(quán)的具體期間，所以實踐中將會出現(xiàn)控制權(quán)長期處于飄忽 不定的狀態(tài)，令公司交易相對方和監(jiān)督權(quán)無所適從。因此 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定債務(wù)人提出請求恢復(fù)公司經(jīng)營控制權(quán)的 時期，在具體的申請期間之外，破產(chǎn)債務(wù)人喪失恢復(fù)申請 請求權(quán)，從而保證公司控制權(quán)主體和監(jiān)督對象的明確性。 第三，針對當(dāng)前法官自由裁量權(quán)過大的情況，控制權(quán)所涉 及的問題是應(yīng)當(dāng)確定控制權(quán)形式的一般標(biāo)準(zhǔn)和主體替換的 判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為債務(wù)人恢復(fù)控制權(quán)就意味著對破產(chǎn)管理人 控制權(quán)的剝奪，所

26、以法官基于何種標(biāo)準(zhǔn)可以做出上述決定？ 明確法院恢復(fù)破產(chǎn)債務(wù)人控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，就意味著確定了破產(chǎn)管理人實施控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而推廣成為控制權(quán)實施 的行為準(zhǔn)則。依此無論債務(wù)人還是管理人在實施公司控制 權(quán)時都可以有章可循。在立法限定的范圍之內(nèi)，控制權(quán)人 可以充分的實施其商業(yè)自由裁量權(quán)，然而一旦其冒險超越 范圍之外，則應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致司法權(quán)介入致使控制權(quán)喪失，以及 相關(guān)法律責(zé)任承擔(dān)。在目前法官自由裁量權(quán)過大的情況下， 破產(chǎn)法官必然成為管理人和債務(wù)人爭取的對象，以致法官 通過公司控制權(quán)的任命和罷免實施對破產(chǎn)公司間接但是有 效的控制。其次，目前作為中立的第三方破產(chǎn)管理人承擔(dān)著控制 公司經(jīng)營權(quán)、實施監(jiān)督權(quán)、負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算等重任，在保證 其客觀和獨立性的同時，我國立法應(yīng)當(dāng)完善保證破產(chǎn)管理 人專業(yè)性的機制和建立健全激勵和監(jiān)督機制。破產(chǎn)管理人 制度的確立是我國破產(chǎn)立法上的重大進(jìn)步。然而，立法讓 管理人扮演了過多的角色_既被立法作為破產(chǎn)公司的經(jīng) 營者，又被當(dāng)作準(zhǔn)司法權(quán)在破產(chǎn)程序中進(jìn)行延伸發(fā)揮監(jiān)督 作用_難免導(dǎo)致管理人在破產(chǎn)程序中既作運動員又作裁 判員。破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)在我國破產(chǎn)法中有清晰嚴(yán)格的定位。 在破產(chǎn)清算和特定的破產(chǎn)重整