行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上

1、行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度ho如何 設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使z成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探 討的問(wèn)題。一、舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個(gè)頗多爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé) 任說(shuō)，但規(guī)定得過(guò)于原則，在審判實(shí)踐屮難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院 作出了關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱解釋）， 對(duì)舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，兼采合理分擔(dān)說(shuō)，即在一般情 況卜由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。解釋對(duì)于舉證責(zé) 任的分

2、配，比較1991年5月29 h最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行 政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（以下簡(jiǎn)稱意見(jiàn)）大大地進(jìn)了一步，但仍然冇 不周全的方面，主要是對(duì)舉證責(zé)任的價(jià)值未作明確的設(shè)定。舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中的原告、被告或笫三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對(duì)勝訴和敗 訴所產(chǎn)牛的決定性作川。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對(duì)此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律 規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那 么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù), 對(duì)此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)”。這

3、樣的司法解 釋是不夠的。因?yàn)槲覈?guó)是實(shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大tl不廿愿法律束 縛其手腳，司法權(quán)和對(duì)弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對(duì)處于行政法律關(guān)系中 的弱者行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)是不口j能的。因此，対于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中 的原告，對(duì)于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，捉起行政賠償中被侵害造成 損失的事實(shí)以及其他應(yīng)市原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承 擔(dān)敗訴的后果。二、證據(jù)的采信規(guī)則我國(guó)把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，吋過(guò)境遷的

4、客觀真實(shí)不可 能毫無(wú)差錯(cuò)地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的 事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒(méi)有強(qiáng)有力的制度對(duì)證據(jù)的采信作出規(guī)定，行 政訴訟活動(dòng)則難以為繼?！跋热∽C，后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機(jī)關(guān)所取 證據(jù)違法，則具體行政行為的介法性就會(huì)坍塌，行政相對(duì)人倘若提起行政訴訟，作為行政主 體的行政機(jī)關(guān)敗訴是不可避免的。在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對(duì)促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法 具有其特殊的意義。對(duì)于行政主體在實(shí)丿施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有- 以下方面（一）行政主體認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法行政

5、活動(dòng)絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)行為，即使是 依屮請(qǐng)的行政行為，行政機(jī)關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個(gè)案出現(xiàn)后，也要主動(dòng)收集、 審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對(duì)證據(jù)從原始狀態(tài)開(kāi)始收集、審 定和采納的活動(dòng)是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過(guò)程，其中證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)的不正常，即可能導(dǎo)致作為認(rèn)定 事實(shí)的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄七種。對(duì)于以上證據(jù)的形式經(jīng)過(guò)法庭質(zhì) 證屬實(shí)則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為z前未加以補(bǔ)救使其合法化, 則不

6、能予以采信。2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對(duì)于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客 觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過(guò)行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實(shí)取得介法性, 這樣的證據(jù)不能采信。3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時(shí)限對(duì)證據(jù) 進(jìn)行收集、審查和采納，即作為事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前乂 未采取法定的補(bǔ)救措施或重新通過(guò)合法程序取得，對(duì)認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能 采信。4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)左采取的手段、方法和措施所取得 的證據(jù)，比如對(duì)行政相對(duì)人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證

7、據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。（二）行政主體在行政過(guò)程中舉證責(zé)任違法分配首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法 律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對(duì)舉證責(zé)任的分配，常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件 予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動(dòng)人員負(fù)有舉證責(zé)任。其次由行政上體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟 兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé) 任。最后應(yīng)該有利于相對(duì)人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)杏主義原則使行政法律關(guān)系屮行政主體 -方擁有特別地位，對(duì)此，行

8、政相對(duì)人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無(wú)法律明確規(guī)定，依 照經(jīng)驗(yàn)又無(wú)法合理分配時(shí)，宜采取冇利于相對(duì)人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦 法。行政訴訟中，對(duì)于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對(duì)人的舉證責(zé)任分配, 經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。（三）行政主體認(rèn)定事實(shí)時(shí)推定或認(rèn)知違法1、行政主體作出行政行為時(shí)除運(yùn)用證據(jù)外，也運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論。行政推定是在 行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定。正確運(yùn)用推定，既可 提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證明上的困難。行政推定可分為法律 上的推定和事實(shí)上的推定兩人類(lèi)。法律上的推定是指法律規(guī)定的從c知的事實(shí)推論出

9、未知事 實(shí)或不依賴某種慕礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過(guò)程。事實(shí)上推定是行政機(jī)關(guān)工作人員 根據(jù)匚確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識(shí)的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實(shí) 認(rèn)定的行政推定違背了法律的肓接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會(huì)公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其行 政推定為違法推定。2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過(guò)程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí) 性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的過(guò)程。但這種認(rèn)知過(guò)程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政 成木而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，如果對(duì)非屬無(wú)合理爭(zhēng)議的事實(shí) 或讓相對(duì)人對(duì)應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即加違法認(rèn)知。三、行政訴訟取證和舉證期限行政訴訟中

10、的取證和舉證是兩個(gè)既有聯(lián)系乂有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉 證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟屮，作為被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì) 人而言的，是在行政訴訟z前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時(shí)的作為；而舉證則是被告行 政機(jī)關(guān)對(duì)法院而言的，是在作出貝體行政行為之后，特定在行政訴訟過(guò)程中的作為。行政訴 訟中的取證和舉證対審理結(jié)果具冇決定性的作川，而對(duì)取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。 在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義述在于防止訴訟活動(dòng)的拖延，又町及早確定案 件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)-。(-)行政訴訟取證期限1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定'在訴訟過(guò)程中，被

11、告不得a行向原告和證人收集證據(jù)r 這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過(guò)程屮。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提起訴 訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。1991年的意見(jiàn)未作解釋。1999年的解釋已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定： “被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副木之日起1()ii內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證 據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行為沒(méi)冇證據(jù)、依據(jù)?！?這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為z后，在提起訴訟以前的取證行為，也就是 取證的期限只能是作出具體行政行為之前。2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。冇觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的

12、 復(fù)雜化。其實(shí)不然。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原具體行政行為經(jīng)過(guò)全面審査，對(duì)以變更，甚至撤銷(xiāo)。 那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果不行使調(diào)杏收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全而審杳。筆者認(rèn)為，復(fù)議 機(jī)關(guān)對(duì)原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為z前。如果 經(jīng)復(fù)議維持的，提起訴訟因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限丁其作出具體行政行為 之前。解釋明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過(guò)程屮所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維 持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷(xiāo)原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起 的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個(gè)新的具休行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù) 訴機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，

13、其取證期限與解禪“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依 據(jù)”并不矛盾。3、取證期限的例外悄況。根據(jù)解釋只冇兩種情況，一是被告作出具體行政行為時(shí) 已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過(guò)程中， 捉岀了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒(méi)有提出的反駁理山或者證據(jù)的。上述兩種例外情況, 表面看來(lái)，取證期限放到了作出行政行為z后。但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒(méi)冇變，其取 得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為z前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為z后出現(xiàn)的 證據(jù)。（二）行政訴訟舉證期限1、行政主體的舉證期限。根據(jù)解釋，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀1 （）日內(nèi)，而不是在整個(gè)一審作出裁

14、判z前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告 承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理山逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理山的（僅局限于這 兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長(zhǎng)到整個(gè)一審作出裁判z前。解釋第31條第三 款規(guī)定：“被告在二審過(guò)程中向法庭提交在一審過(guò)程中沒(méi)有提交的證據(jù)，不能作為二審法院 撤銷(xiāo)或者變更一審裁判的根據(jù)。"這說(shuō)明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過(guò) 舉證期限的證據(jù)則失去價(jià)值。2、原告或第三人的舉證期限。解釋對(duì)原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對(duì)舉證期 限，法律和解釋未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對(duì)被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟 的效率，對(duì)原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作

15、出規(guī)定，可以放寬到整個(gè)一市作出裁判z前。 這與立法本意，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益并不矛盾。四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的 標(biāo)準(zhǔn)是十分必耍的。在什么條件卜說(shuō)明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋 應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認(rèn)為皿具備以下標(biāo)準(zhǔn)1、具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行 政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)耍件必須得到滿足后方能實(shí)施。 一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。如果具體行政行 為所依據(jù)的事實(shí)，不是特左法律規(guī)范所要求的事實(shí)

16、而適用特左的法律規(guī)范而作出的具體行政 行為，則無(wú)法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的兒個(gè)事實(shí)要件，必須滿足兒個(gè)事實(shí)要件，缺一 不可。例如，工商部門(mén)對(duì)菜商場(chǎng)銷(xiāo)售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商 場(chǎng)冇銷(xiāo)售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過(guò)保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù) 此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。2、任何事實(shí)要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機(jī)關(guān)不得以強(qiáng)人的行政職權(quán)采収武斷專 橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認(rèn)定的每一個(gè)事實(shí)都應(yīng)當(dāng)冇根據(jù)。在行政訴訟中，被告如 果堅(jiān)持認(rèn)為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)存在。如果沒(méi) 冇相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)即為子虛烏有。3、每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)?？啥ò傅淖C據(jù)，同三人訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標(biāo) 準(zhǔn)是必須具備法律上的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其真實(shí)性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí), 不能帶有任何主觀的成份。證據(jù)本身不能存在假定、推測(cè)、想彖的成分。作為定案的證據(jù), 一定要在當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過(guò)程屮和案件發(fā)生