討及拓展最HBH密切聯(lián)系HBH性質(zhì)的再探

1、最密切聯(lián)系性質(zhì)的再探討及拓展摘要：本文通過對最密切聯(lián)系的性質(zhì)的重新思考，及其確定最密切聯(lián)系原則的優(yōu)越性分析，并 在實踐中的擴張簡耍分析，最終確定最密切聯(lián)系的原則地位，提出自己的一些看法。關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系實質(zhì)正義自由裁量權(quán)一、最密切聯(lián)系的性質(zhì)再思考最密切聯(lián)系原則在立法中存在著差異性和趨同性。在美國，最密切聯(lián)系主要是一種法律選擇方 法。【1】而在晚近沖突法立法屮，有些國家，如南斯拉夫、士耳其、法國、原聯(lián)邦徳國、h本、 還把它作為沖突規(guī)則的連接點;而有些國家，如奧地利和瑞士，在把它作為連接點的同吋，更把它 提升為法律選擇的一般原則。那么其性質(zhì)到底是什么呢?有學(xué)者認為，最密切聯(lián)系是國際私法的一 種原

2、則，反對者認為：既然是原則，那么為什么在涉及到遺產(chǎn)、婚姻家庭領(lǐng)域的立法中，只有少數(shù) 國家提出最密切聯(lián)系原則，所以將其理解為一種規(guī)則，更為合理。而認為最密切聯(lián)系是一種法律選 擇的方法的學(xué)者，將陷入了作為原則一樣的誤區(qū)。筆者認為，將最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，抑或是國際私法理解的一種法律原則, 應(yīng)無異議。如在處理傳統(tǒng)婚姻關(guān)系，按照薩維尼的觀點適用婚姻締結(jié)地法，而新的徳國民法施行 法規(guī)定或者是依婚姻締結(jié)地法，或者是依當(dāng)事人的屬人法，我國民法（草案）的分類規(guī)定，總 結(jié)出一個共同的趨勢就是：婚姻的效力適用婚姻締結(jié)地的法律，而當(dāng)事人雙方有共同國籍的，適用 其共同的屬人法。實際上這些因素的考慮就有

3、最密切聯(lián)系方法的一種體現(xiàn)，不能說這些單一的連結(jié) 因索就不能表現(xiàn)其最密切聯(lián)系的特點，不能說它沒冇關(guān)于最密切聯(lián)系的要求，只是包含了許多例外 的特殊的規(guī)定，如上述的共同屈人法。達到一個目的就是所選擇的法律，與該案件存在最強或者最密切的聯(lián)系，這是該原則籠統(tǒng)的表 達方式，一種發(fā)展方向，不能說立法小有無這種規(guī)定，才可以將其認為存在最密切聯(lián)系的原則。從 解釋角度看，傳統(tǒng)的國際私法的選擇方法是從案件的連結(jié)因素和案件的特殊關(guān)系來確定法律適用 的，因此，確定法律適用從一般意義上來說還是應(yīng)用這種方法，比如，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法, 或者說絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為與侵權(quán)行為地存在著較強的聯(lián)系，但是依傳統(tǒng)的“場所支配

4、行 為”的觀點將其絕對化后，沒有給其例外留下空間，就出現(xiàn)了某個侵權(quán)行為與侵權(quán)行為地的聯(lián)系只 是偶然吋，也必須加以適用，從而從結(jié)果意義上來說，得到不公正不公平的結(jié)果。最典型的就是“貝 克特訴杰克遜” 一案，但這一種現(xiàn)彖不具有普遍性。簡言之，早期的國際私法只是把一般的規(guī)則絕對化，這樣就對一些特殊的現(xiàn)象沒有留下法律空 間。按照薩維尼的方法只耍做到一點，即適用的法律是統(tǒng)一的，得到的結(jié)果就是一致的，那么這就 是公正的，而不論案件當(dāng)事人真正的權(quán)利義務(wù)是否得到保護。在“貝克特訴杰克遜”案小，不管是 在美國紐約州處理該案件,還是在加拿大安大略省審理，最終我們適用的法律都是安大略省的法律, 最終的結(jié)果也是一致的

5、，從而避免了當(dāng)事人的“選擇法院”的情形，這樣的結(jié)果就是公正的。從某 種意義上說傳統(tǒng)的公正是一種形式意義上的公正。最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，也是 法律選擇的一個基本原則。確定連接因素也好，還是怎樣選擇的過程也好，它都體現(xiàn)了最密切聯(lián)系 的這種要求。如1988年海牙遺產(chǎn)繼承法律適用公約包括一些早期的國際立法屮，在連結(jié)因素 的選擇上，和對的比較單一，而繼承的連結(jié)因素?zé)o非就是遺產(chǎn)所在地或當(dāng)事人的屬人法可供選擇, 但在現(xiàn)代交往過程中，屬人法存在著國籍、住所和慣常居所等連結(jié)點，而傳統(tǒng)的國際私法只有一個, 如我國規(guī)定被繼承人住所地的法律，現(xiàn)在則可以考慮國籍、住所、慣常居所，賦予法官一定的自由, 使

6、他在選擇法律吋選出更能夠保障當(dāng)事人利益的法律，以實現(xiàn)其實質(zhì)意義上的公正。然而學(xué)者們對最密切聯(lián)系的理解也是隨著實踐屮的應(yīng)用逐漸認識的過程。筆者認為加拿大學(xué)者 卡斯特，他通過對加拿大的幾個省的立法、判例研究的基礎(chǔ)上，站在英美法系的立場上對最密切聯(lián) 系原則的理解比較完整：第一、受理案件的法院是適當(dāng)?shù)暮侠淼姆ㄔ?，不存在受理法院更適當(dāng)?shù)? 更合理的法院，也就是說這個案件的審理應(yīng)該在一個合理的法院進行，對雙方當(dāng)事人來說不存在不公止或不便利的情形。在英美法系，管轄權(quán)問題放在第一位，在法律選擇過程小，主耍的選擇就是 管轄權(quán)的選擇;第二、所適用的法律應(yīng)該與該案件存在著最密切，最真實的聯(lián)系，也就是通過各種 客觀連

7、結(jié)因素的考慮，加以選擇最實質(zhì)聯(lián)系的法律加以適用，這就是法律選擇方面;第三、他認為 在這個法庭審理的案件，采用最密切聯(lián)系所適用的法律審理案件的結(jié)果是公正的合理的。雖然這種 做法在大陸法系存在許多的困難，但兩人法系都追求法律實質(zhì)正義方面的是一致的，無疑也說明了 最密切聯(lián)系原則在法律選擇屮的重要地位。二、最密切聯(lián)系規(guī)則作為原則的可行性分析最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)主要在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，即選擇最適當(dāng)?shù)姆蛇m用于特定涉 外民商事法律關(guān)系。它與傳統(tǒng)、現(xiàn)代國際私法理論方而協(xié)調(diào)體現(xiàn)其特冇的的優(yōu)越性主要冇：首先, 它較之傳統(tǒng)機械硬性的法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權(quán)賦予了法官，要求法官不要根據(jù) 案件的

8、具體情況綜合考慮齊種相關(guān)因素，分析通過該連結(jié)因素與該特定民商事關(guān)系相聯(lián)系的法律的 精神，以期找到與該特定民商事關(guān)系有著最真實的，即本質(zhì)的、固有的、穩(wěn)定的聯(lián)系的法律；【2】 其次，它注重法律適用的靈活性與針對性，每一項傳統(tǒng)的沖突規(guī)范都體現(xiàn)了立法者所遵循的原則, 它不是對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的簡單拋棄，i佃是在保持沖突規(guī)范模式的基礎(chǔ)上對英進行改良，并吸收現(xiàn)代 國際私法的價值追求的精髓，用新的沖突規(guī)范代替過吋的沖突規(guī)范。最后，它對傳統(tǒng)國際私法理論 給予揚棄，吸收了 “本座說”為代表的合理因素，但同時指出，法律關(guān)系的“本座”不是一個，而 是多個，必須根據(jù)具體情況的分析而得出結(jié)論。同時，它乂借鑒了 “結(jié)果選擇說

9、”、“政府利益分 析說”等學(xué)說的內(nèi)容，具有極強的生命力。三、最密切聯(lián)系原則在實踐屮擴張最密切聯(lián)系原則是從合同領(lǐng)域產(chǎn)生和發(fā)展起來的。【3】許多國家把它作為立法上的指導(dǎo)思想, 將其擴及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)、離婚的效力方面。例如，1990年口本法 例第29條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有兩個以上的住所時，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的地方的法律為其 住所地法。如1979年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第18條第2款：如果婚姻依第1款所指定的配 偶雙方共同的屬人法未生效，而在奧地利的管轄范圍內(nèi)為有效，其人身法律效力依奧地利法;但如 果配偶雙方與第三國有較強的聯(lián)系，并且根據(jù)它的法律，該婚姻也產(chǎn)生效力，則以該第三

10、國的法律 取代奧地利法。這些還有其他的一些立法都體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的趨勢性。四、結(jié)論筆者認為最密切聯(lián)系原則是國際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)在法律選擇方法的融合與折中。傳 統(tǒng)國際私法始終致力于建立國際民商事法律關(guān)系案件審理的一種有序狀態(tài)，無論在哪一國審理，都 能得到一致的判決?！?】而現(xiàn)代國際私法更注重保護當(dāng)事人個體利益的正義。但兩者并沒有找到 秩序與公正z間的最佳契合點，但最密切聯(lián)系原則立足丁傳統(tǒng)的連接因素，依托丁客觀連結(jié)標(biāo)志, 又使自由裁量權(quán)得以發(fā)揮，實現(xiàn)了嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的折屮，體現(xiàn)了秩序與公正的協(xié)調(diào)。從這個 意義上來說最密切聯(lián)系規(guī)則視為原則是歷史發(fā)展的必然。yr 左 缶 挽舛 r l i

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