對刑法第306條的適用應(yīng)作限制性的規(guī)定

1、對刑法第306條的適用應(yīng)作限制性的規(guī)定內(nèi)容摘要：刑法第306年規(guī)定的是辯護(hù)人，訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。很顯然這是一條專門用來制裁嚴(yán)重違法的執(zhí)業(yè)律師的條款。為了實(shí)現(xiàn)選題在刑事辯護(hù)領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)，最大限度地維護(hù)司法公正。有必要對刑法第306條的適用作出限制性的規(guī)定。首先在內(nèi)容上涉及律師承辦案件未經(jīng)人民法院判決前公、檢機(jī)關(guān)均不得對承辦律師以涉嫌觸犯刑法第306條為由進(jìn)行立案或采取其他措施。充分發(fā)揮律協(xié)及上級法、檢兩院的職能作用切實(shí)維護(hù)司法公正。其次，在對刑法第306條適用作出限制性規(guī)定的立法程序應(yīng)嚴(yán)格按照我國立法法的規(guī)定進(jìn)行。關(guān)鍵詞：刑法第306條、律師、適用應(yīng)作限制性規(guī)定、限制

2、性規(guī)定的內(nèi)容、限制性規(guī)定的立法程序。刑法第306條規(guī)定的是辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。鑒于我國目前刑事訴訟中辯護(hù)人、訴訟代理人大多數(shù)由律師擔(dān)任這一事實(shí)，很顯然，這是一條專門用來制裁嚴(yán)重違法的執(zhí)業(yè)律師的條款。自從刑法于1997年10月1日實(shí)施以來，不少律師在辦理刑事辯護(hù)案中都因涉嫌犯有這一罪名而受到刑事追究，有些辯護(hù)律師剛才還在法庭上慷慨陳辭，走下法庭卻立即受到公訴機(jī)關(guān)的“合法”傳訊甚至拘捕，使本以維護(hù)公民合法權(quán)益為已任的律師，如今連自身的合法權(quán)益都難以得到維護(hù)，這不能不說是中國律師制度和辯護(hù)制度的悲哀。根據(jù)我國目前的立法環(huán)境和司法體制狀況，要想徹底摒棄這一對律師帶有明顯歧

3、視和不公正的條款，并非輕而易舉之事。但是，全國律師界，尤其是全國律協(xié)維權(quán)組織和國家司法部應(yīng)通過不懈努力和適當(dāng)途徑，盡快向全國人大常委會提出建議：對刑法第306條的適用應(yīng)作出限制性的規(guī)定。一、為什么要對刑法第306條的適用作出限制性的規(guī)定首先，刑法第306條本身存在無法克服的缺陷。任何法制國家在注重控訴的同時都無一例外地保證訴訟程序的正當(dāng)化和公正化，辯護(hù)制度正是為了保障程序正當(dāng)化和公正化的直接體現(xiàn)，所以，在立法過程中均賦予辯護(hù)律師相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，盡可能地保證律師不因履行職業(yè)責(zé)任而受到法律追究，保證這一職業(yè)在社會公眾中的良好形象和信譽(yù)，為律師恪守職責(zé)作出相應(yīng)的規(guī)范。為此，幾乎所有的西方國家在刑法

4、和刑事訴訟法中，只對律師規(guī)定了“泄露職業(yè)秘密罪”，而沒有其它以律師為特定犯罪主體的罪名。顯然，確立“泄露職業(yè)秘密罪”是為了防止律師將其在執(zhí)業(yè)過程中了解到的委托人的個人穩(wěn)私或其他秘密泄露，以損害律師在社會公眾中的整體信譽(yù)，從而維護(hù)國家法律制度程序正當(dāng)化和公正化的合理架構(gòu)。但是，我國刑法在不確立辯護(hù)律師“泄露職業(yè)秘密罪”的情況下，片面追究其“毀滅證據(jù)”、“偽造證據(jù)”和“妨害作證”的刑事責(zé)任，并將律師規(guī)定為該罪的特定主體，不僅會直接導(dǎo)致控制犯罪與正當(dāng)程序的嚴(yán)重失衡，還會極大地?fù)p害律師在社會公眾中的形象和信譽(yù)，誘使公眾對律師產(chǎn)生不應(yīng)有的不信任感和仇視感，這一立法思路表現(xiàn)出了一種國家為控制犯罪和打擊犯罪

5、可以不擇手段的封建主義法律思想。其次，刑法第306條對律師帶有明顯的歧視性和不公平性。無論是毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)還是妨害作證，都是對刑事訴訟的正常進(jìn)行極為有害的行為，都容易造成冤假錯案的發(fā)生，但是，這些行為的實(shí)施卻絕不僅僅限于辯護(hù)律師。結(jié)合我國多年來的司法實(shí)踐不難看出，幾乎所有的錯案的發(fā)生都與一些素質(zhì)不高的執(zhí)法人員對犯罪嫌疑人甚至證人進(jìn)行刑訊逼供、偽造證據(jù)、進(jìn)行職業(yè)陷害有直接的關(guān)系，與律師相比，他們手中掌握有各種各樣的權(quán)力，又往往打著“懲罰犯罪”、“法律監(jiān)督”的名義，毀滅、偽造證據(jù)更為容易和直接，所造成的危害更大，可是，刑法卻沒有專門條款對公安、檢察人員毀滅或偽造證據(jù)的行為規(guī)定為犯罪，而將辯護(hù)律

6、師作為構(gòu)成此罪的特定主體，其對律師的歧視和不公平開了世界刑法立法之先河。再次，所謂“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言”缺乏可操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，輕而易舉可以成為檢察機(jī)關(guān)任意追訴律師，甚至實(shí)施職業(yè)報復(fù)的口實(shí)。雖然此罪的構(gòu)成要件包涵了改變證言不僅采取了威脅引誘的手段，而且必須是“違背事實(shí)”這兩大特征，但在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)均可以自己一方的證人因律師的調(diào)查而改變證言為由，對辯護(hù)律師興師問罪，律師究竟是否對該證人實(shí)施過威脅或引誘行為？所謂引誘究竟具有什么內(nèi)涵和外延？證人改變的證言是否違背了事實(shí)？檢察機(jī)關(guān)完全可以置之不理，而以“涉嫌”為由對辯護(hù)律師予以傳訊甚至拘捕，而在這種情況下，證人往往出于“扶竹竿不扶井

7、繩”的自救意識而受檢察機(jī)關(guān)的意志的左右，置辯護(hù)律師于十分不利的境地，實(shí)在定不了辯護(hù)律師的罪，了不起最后放了人而已，但在客觀上實(shí)現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)再次迫使證人改變證言，以達(dá)到勝訴的目的，也起到了對律師進(jìn)行職業(yè)報所復(fù)和人格打擊的目的。此外，我國現(xiàn)行司法體制造成了偵查活動幾乎完全由偵查機(jī)關(guān)控制的局面，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)之所以敢于憑借莫須有的罪名，對辯護(hù)律師明目張膽地進(jìn)行拘留、逮捕，就是因為它們在實(shí)施涉及公民基本人身權(quán)利和自由的強(qiáng)制措施方面幾乎不受任何有效的司法制約。剝奪公民人身自由的行為，沒有建立和貫徹執(zhí)行者與決定者嚴(yán)格分離的制度，更不需要由中立的裁判者作出決定并進(jìn)行持續(xù)性的司法審查和監(jiān)督。同時，我們不能

8、忽視我國現(xiàn)階段司法隊伍和司法人員整體素質(zhì)不高，執(zhí)法水平低劣的現(xiàn)狀，尤其是在辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中觸及到了執(zhí)法人員的違法行為時，一些執(zhí)法人員極易產(chǎn)生對律師進(jìn)行“職業(yè)報復(fù)”的思想，這時，刑法第306條就輕而易舉地成了對付律師的“殺手锏”。律師在這種司法環(huán)境中，也往往不得不面對一個十分尷尬而無奈的局面：作為律師法庭辯論對手的公訴人，在法庭外隨時可以變?yōu)閷ψ砸褕?zhí)行拘捕的司法官，在律師遭受羈押的時間內(nèi)，還必須接受這些警察和檢察官的審訊，而沒有任何一個中立的司法機(jī)構(gòu)能夠出面對羈押的合法性進(jìn)行審查。即使面對赤裸裸的職業(yè)報復(fù)、莫須有的誣陷，律師也往往無能為力，任人宰割?？傊?，由于，刑法第306條本身存在重大缺陷

9、，反映出了落后的法律思想，在適用過程中往往會遭到濫用，加上我國司法體制方面存在著一定的問題，這一條款極易成為對律師進(jìn)行職業(yè)報復(fù)的合法依據(jù)，這對中國律師制度的健康發(fā)展極其不利。全國律師界應(yīng)將在刑法中刪除這一條款作為一項長期而艱巨的重要任務(wù)來進(jìn)行，鑒于這項工作的困難性和長期性，當(dāng)務(wù)之急是要通過適當(dāng)?shù)耐緩?，盡快建議國家立法機(jī)關(guān)對這一條款的適用作出一些限制性的規(guī)定，最大限度地抵消這一條款在適用過程中帶來的負(fù)面影響。二、對刑法第306條適用應(yīng)作出限制性規(guī)定的內(nèi)容：1、應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，凡是由律師擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的刑事案件，在未經(jīng)人民法院開庭審理作出生效判決之前，任何公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)均不得對承辦

10、案件的律師以涉嫌觸犯刑法第306條為由進(jìn)行立案，更無權(quán)對律師進(jìn)行傳訊、拘留和逮捕。如果不作出這種規(guī)定，有可能造成兩種不正常的情況出現(xiàn)：第一種情況是，由律師進(jìn)行辯護(hù)的案件還沒有走完全部訴訟程序，而公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以律師涉嫌犯罪為由立案，甚至對律師采取強(qiáng)制措施，這樣，律師便無法繼續(xù)履行法律賦予的辯護(hù)職責(zé)，使律師承辦的案件的正常訴訟程序難以繼續(xù)進(jìn)行，同時也損害了被告人依法享有的獲得辯護(hù)的權(quán)利。第二種情況是，如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在律師所承辦的刑事案件尚未作出生效判決之前就對律師以涉嫌犯罪立案，有可能出現(xiàn)人民法院作出的生效判決采納了律師的意見，而公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)卻已經(jīng)認(rèn)定律師的行為涉嫌犯罪，顯然，

11、這是在立法上決不應(yīng)出現(xiàn)的一種反常狀況。2、在人民法院對律師承辦的刑事案件作出生效判決后，如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為律師涉嫌觸犯刑法第306條犯罪，其自身沒有直接的立案權(quán)、偵察權(quán)，只能向上一級檢察機(jī)關(guān)舉報，由上一級檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行初步審查，認(rèn)為符合立案條件的，指定其他沒有利害關(guān)系的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)立案偵察。這樣規(guī)定可以從立法上杜絕對律師進(jìn)行職業(yè)報復(fù)的現(xiàn)象發(fā)生。3、如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對涉嫌犯罪的律師進(jìn)行第一次傳訊時，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知律師所在的律師協(xié)會，律師協(xié)會有權(quán)派員在場，并有權(quán)了解有關(guān)情況，如果未通知律師協(xié)會，或律師協(xié)會工作人員未到場，律師有權(quán)拒絕回答任何問題。之所以應(yīng)作出這種規(guī)定，

12、是因為律師不同于普通的公民，律師進(jìn)行辯護(hù)以及作出的一切訴訟行為，是依照法律規(guī)定而行使的特殊的執(zhí)業(yè)行為，國家應(yīng)當(dāng)對律師依法履行職務(wù)行為盡可能地不受非法報復(fù)作出特殊的保護(hù)性的規(guī)定。4、如果公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，認(rèn)為需要對涉嫌犯罪的律師采取留置措施的，應(yīng)報請上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并書面通知律師所在的律師協(xié)會。5、如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對涉嫌犯罪的律師實(shí)施拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的，必須報經(jīng)批準(zhǔn)立案的上一級檢察機(jī)關(guān)備案，再由該級檢察機(jī)關(guān)報經(jīng)同級人民法院審查批準(zhǔn)，方能實(shí)施，實(shí)施的同時，應(yīng)向律師所在的律師協(xié)會通報情況，未經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，不得實(shí)施任何剝奪律師人身自由的措施。如未按法定程序?qū)β蓭熯M(jìn)行留置、拘留

13、、逮捕的，一律按非法拘禁、濫用職權(quán)犯罪查處。因為按照現(xiàn)代司法制度的要求，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對任何公民采取剝奪人身自由強(qiáng)制措施的，應(yīng)由中立的司法機(jī)構(gòu)，即人民法院對其合法性進(jìn)行審查，這是國家法律應(yīng)對公民人身權(quán)利的尊重。但是，由于我國的特殊國情和司法操作程序的困難等原因，普遍地對全體公民實(shí)行這種規(guī)定尚有不小的難度，那么，首先對律師群體實(shí)施這種規(guī)定就具有多方面的意義，其中之一就是可以先行一步探索經(jīng)驗，為將來普遍實(shí)施這種規(guī)定創(chuàng)造條件。 6、人民法院在收到申請對律師實(shí)施拘留、逮捕措施的申請后，應(yīng)書面告知律師有權(quán)委托辯護(hù)人，有權(quán)申請聽證等權(quán)利，同時應(yīng)書面通知其所在的律師協(xié)會。律師要求舉行聽證的，其委托的辯護(hù)

14、人和律師協(xié)會有權(quán)調(diào)查取證，有權(quán)參加聽證。7、以涉嫌犯罪的律師已經(jīng)人民法院批準(zhǔn)被拘留、逮捕的案件，律師及其委托的辯護(hù)人和其所屬的律師協(xié)會有權(quán)申請人民法院進(jìn)行復(fù)議，人民法院應(yīng)限期作出書面答復(fù)，律師不服的，有權(quán)向上一級人民法院上訴，上一級人民法院應(yīng)舉行上訴聽證。人民法院舉行的聽證一律公開。8、凡是檢察機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪律師提起公訴的，必須向作出批準(zhǔn)逮捕決定的人民法院的上一級人民法院提出，進(jìn)行審判，以避免審理案件的人民法院先入為主。9、對律師涉嫌觸犯刑法第306條的犯罪案件，經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查或?qū)徟凶C明是錯案的，除對律師實(shí)行國家賠償制度外，還應(yīng)對造成錯案的直接責(zé)任人追究相應(yīng)的刑事責(zé)任或行政責(zé)任。10、對律師造

15、成錯案的辦案機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)對律師個人和其所在的律師事務(wù)所進(jìn)行賠償，賠償?shù)捻椖堪蓭焸€人的誤工損失費(fèi)、名譽(yù)損失費(fèi)和精神撫慰金，同時還應(yīng)包括其所在的律師事務(wù)所的名譽(yù)損失費(fèi)。各項賠償費(fèi)的金額應(yīng)明顯高于一般公民。原則上，律師個人的誤工損失應(yīng)以上年度同期該地區(qū)律師人均業(yè)務(wù)收費(fèi)的23倍為準(zhǔn)；律師個人名譽(yù)損失費(fèi)和精神撫慰金以所確定的誤工損失費(fèi)的35倍為準(zhǔn)，律師事務(wù)所的名譽(yù)損失費(fèi)則以上年度同期該所業(yè)務(wù)收費(fèi)的12倍為準(zhǔn)。三、對刑法第306條適用作出限制性規(guī)定的立法程序和應(yīng)注意的問題首先，對刑法第306條適用作出限制性規(guī)定的立法程序上應(yīng)嚴(yán)格按照我國立法法的規(guī)定進(jìn)行。刑法是經(jīng)全國人民代表大會通過的一部刑事基本法律，根

16、據(jù)立法法第七條之規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！庇纱丝梢?，應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會常務(wù)委員會對刑法第306條適用作出限制性規(guī)定行使立法權(quán)。其次，全國人民代表大會常務(wù)委員會可以“補(bǔ)充規(guī)定”的方式對刑法第306條適用作出限制性的規(guī)定進(jìn)行立法。在我國刑事立法實(shí)踐中，由全國人民代表大會常務(wù)委員會對刑法的某些條款進(jìn)行補(bǔ)充和完善通常包括兩種形式，一種是決定的形式，例如關(guān)于

17、禁毒的決定等，另一種是補(bǔ)充規(guī)定的形式，例如關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定等。結(jié)合對刑法第306條適用應(yīng)作出限制性規(guī)定的內(nèi)容來看，以“補(bǔ)充規(guī)定”的形式進(jìn)行立法是完全可行的，也是適宜的。再次，由于補(bǔ)充規(guī)定的內(nèi)容涉及到實(shí)體法和程序法兩個方面的問題，應(yīng)由國家司法部會同公安部、最高人民檢察院和最高人民法院對相關(guān)問題進(jìn)行深入的調(diào)查研究，廣泛征求意見，尤其是對一些典型案例特別是已被證明是冤、假、錯案的典型案例進(jìn)行深入細(xì)致的分析，拿出一個科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、切實(shí)可行的草案，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會審查通過，使之成為刑法的一個組成部分，達(dá)到即規(guī)范和保障國家司法機(jī)關(guān)對刑事案件的偵查、起訴、審判活動的正常進(jìn)行，又最大

18、限度地保障律師的合法權(quán)益不受侵犯的立法目的。最后，通過全國人民代表大會常務(wù)委員會作出的補(bǔ)充規(guī)定，對刑法第306條的適用予以一定的限制，起到的作用將是雙重的，一方面可以最大限度地減少和削弱刑法第306條在立法上的缺陷，保障國家刑事審判活動的正常進(jìn)行，維護(hù)律師的合法權(quán)益，另一方面可以通過這一方式向世界告示中國走向法制文明，注重人權(quán)保護(hù)的決心，同時，我們通過這一立法活動，可能會在一些立法觀念上有所突破，例如對辯護(hù)律師采取刑事拘留、逮捕措施的，必須經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)。通過對律師的這種特殊保護(hù)措施，經(jīng)過數(shù)年的實(shí)踐，為將來推行到對所有犯罪嫌疑人實(shí)施這一司法審查制度開辟一塊實(shí)驗田，進(jìn)而摸索和總結(jié)經(jīng)驗，為全面建立和完善這一刑事立法創(chuàng)造條件。誠然，由全國人民代表大會常務(wù)委員會對刑法第306條的適用作出限制性規(guī)定是面對現(xiàn)實(shí)的一種無奈之舉，最終的立法目標(biāo)應(yīng)該是由全國人民代表大會以刑法修正案的立法形式徹底取消這一條款，這不僅是全國律師工作者的一種呼聲，還應(yīng)當(dāng)是所有司法人員的一種共識，更應(yīng)當(dāng)是國家立法機(jī)構(gòu)的一種神圣使命！綜上所述，我國刑法在整體上體現(xiàn)出諸多現(xiàn)代的立法思想的同時，第306條的規(guī)定因其自身帶有的缺陷而形成了一個無法掩飾的瑕疵，在實(shí)踐中造成的不良影響更是顯而易見，它不僅