平衡視野下工傷訴訟中的舉證責任分配研究

1、平衡視野下工傷訴訟中的舉證責任分配研究單宇馳工傷認定行政訴訟的特殊性使得行政訴訟一味將舉證責任分配給行政部門的做法常常與工傷保險條例的相關規(guī)定發(fā)生沖突。本文從舉證責任分配的性質入手，在充分考量當事人訴訟立場復雜性的基礎上，試從平衡視角推導出真正適合工傷訴訟實踐的舉證責任分配方式。一、工傷認定訴訟中舉證責任的分配困境（1） 行政訴訟舉證責任的核心：敗訴風險的分配舉證責任最早產(chǎn)生于羅馬法，是證據(jù)制度的重要組成部分。羅馬法律對于舉證責任的定義是：當事人在訴訟中因舉證不能或不力應承擔的法律后果。當時主要指行為意義上的舉證責任。理論研究稱之為主觀舉證責任。1 趙紅偉、劉偉：行政訴訟舉證責任的新視角，載行

2、政與法2003年第4期，第71-73頁。1后來德國法學家尤里烏斯·格拉查從舉證后果角度提出了客觀舉證責任。日本深受德國的影響，對舉證責任做出了頗具影響力的內(nèi)涵界定：“舉證責任是指在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定的法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當事人有法律上不利于自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律效果不被承認的后果?！? 日竹下守夫、兼子一著：民事訴訟法，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第45頁。2這個定義抓住了舉證責任的要害，也說明了舉證責任的本質：敗訴風險的分配。由此，完整的行政訴訟舉證責任由證據(jù)提

3、出責任或推進責任（程序責任）以及說服責任（實體責任）兩部分構成。3姜明安：行政法與行政訴訟法，北京大學出版社2005年版，第520頁。3其中，說服責任體現(xiàn)了舉證責任的核心價值：首先，它是立法者在制定實體法規(guī)范時就已設定好的責任，除非經(jīng)過法定的程序改變實體法規(guī)范的預設,否則說服責任的承擔者將不會在訴訟程序中發(fā)生轉移,“客觀證明責任的概念與當事人的活動沒有絲毫的聯(lián)系”4 德漢斯·普維庭：現(xiàn)代證明責任問題，吳越譯，法律出版社2000年版，第26頁。4，從這個角度上看，說服責任更能體現(xiàn)實體法律的價值取向和立法目的。其次，說服責任真正解決了真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下法官的裁判難題，也使法官得以從窮究客觀真

4、實的泥淖中掙脫出來，以法律推定事實作為裁判依據(jù)。最后，“提供證據(jù)責任是(客觀)證明責任在具體訴訟中的投影”。5 陳剛：證明責任法研究，中國人民大學出版社，第47頁。5說服責任決定了推進責任，是用于確定行政訴訟法律后果的程序規(guī)則，更具有實質意義，而推進責任乃是用于確定行政訴訟審理方式和方法的程序規(guī)則。6 高家偉：論行政訴訟舉證責任，載行政法論叢（第1卷），法律出版社1998年版，第446-450頁。6（二）行政訴訟中舉證責任分配的單一化行政訴訟法第32條規(guī)定由行政機關對被訴行政行為的合法性承擔舉證責任。一般理論認為，法律預設行政機關負說服舉證責任系基于以下理由：1.有利于保護原告方的訴權。行政相

5、對人難以了解行政管理的具體依據(jù)和有關專業(yè)知識，由原告證明具體行政行為的違法性將使其訴權得不到實質保護；2.有利于充分發(fā)揮行政主體的舉證優(yōu)勢；3.有利于促進行政機關依法行政，行政機關為了保證行政訴訟證據(jù)的真實性合法性，將更自覺的依法行政。7 姜明安：行政法與行政訴訟法，北京大學出版社2005年版，第521頁。7綜合來看，我國行政訴訟法第32條規(guī)定的被告承擔舉證責任，是行政訴訟舉證責任的一大特色，但由于這種舉證責任規(guī)定過于粗糙，以致在審判實踐中往往被絕對化，缺乏對具體案件的具體分析。“被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任”這一概括性立法規(guī)定，更多地只是代表立法者的善良意愿，而不是行政訴訟實踐經(jīng)驗的

6、總結，我們在承認被告負舉證責任原則確立之意義的同時，也不應該忘記或放棄突破它明顯或潛在的局限。8 沈巋:行政訴訟舉證責任個性化研究之初步，載中外法學2000年第4期，第456頁。8（三）工傷認定行政訴訟的特殊難題工傷認定行政訴訟的特殊性，向被告承擔說服舉證責任的理論提出了挑戰(zhàn)。1.不利于勞動者權益實現(xiàn)。工傷認定行政程序中，存在勞動者、用人單位和勞動保障行政部門三方主體，用人單位相對于行政機關雖然處于弱勢，但相對勞動者時又處于強勢。行政訴訟法一味將舉證責任分配給行政機關的做法，實際上不利于真正需要救治的勞動者權益實現(xiàn)。以用人單位不服工傷認定結論為例，表面上看這種訴訟是屬于行政訴訟，而實際上即便敗

7、訴對行政部門也沒有直接的影響，被告可能面對的只是重新認定，而這對亟待救治的受傷害勞動者來說無疑是雪上加霜。2.不利于案件事實的查明。勞保部門在工傷認定過程中并不具有天然的舉證能力優(yōu)勢：一方面，工傷認定是依申請行政行為，勞保部門的認定過程屬于事后的行政確認，其并未實際參與事故進程，對工傷事實只能通過主動調取或當事人提供的證據(jù)材料獲知；另一方面，勞動類型的復雜性和事故發(fā)生的突然性給調查取證帶來了困難，根據(jù)工傷保險條例第十四條第一項，構成工傷必須同時具備以下四個條件：（1）工作時間；（2）工作場所；（3）工作原因；（4）勞動關系。即常說的“三工一勞”，嚴格要求行政機關作出工傷認定時對上述要素的真實性

8、全面考察顯然是不現(xiàn)實的，也與行政效率原則相悖。3.不利于行政法律規(guī)范的落實。依法行政是現(xiàn)代國家機關運行的基本準則，體現(xiàn)在工傷認定中，就是勞保部門按照工傷保險條例和工傷認定辦法等法律規(guī)范作出認定結論，而行政訴訟法的舉證責任分配規(guī)則常與工傷保險條例產(chǎn)生沖突。根據(jù)工傷保險條例第19條，在工傷認定行政程序中, 如用人單位不能提供充分的證據(jù)否定工傷，勞保部門可作出工傷認定的結論。當用人單位對工傷認定不服提起行政訴訟時，如果存在證據(jù)確已滅失或事實真相難以查明等情況，勞保部門很難對事實方面舉出足夠的證據(jù)，系爭工傷認定將因“事實不清，證據(jù)不足”而面臨撤銷風險。這樣，在工傷行政認定程序中應當由用人單位承擔的舉證

9、責任在行政訴訟中卻轉嫁給行政機關。這不僅有免除用人單位責任之嫌，而且實際上更進一步地惡化了職工的弱勢地位。9 呂成、陳默：工傷認定的困境與出路，載法律適用2009年第1期，第36-40頁。9二、平衡視野下工傷認定訴訟舉證責任分配的考量因素查士丁尼有言：“于世間萬物，尤其于法律，衡平必須存在。”10 英彼得·斯坦、約翰·香德：西方社會的法律價值，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第121頁。10保障公民的權利制約絕對權力，是政治社會通過并依據(jù)法律建立制度框架的目的。在公共權力之中，行政權無疑是最受關注的，而在眾多的控權模式中，行政訴訟制度又是最后的防線，在行政訴訟

10、法律關系中使公權與私權達致平衡是行政訴訟不懈追求的目標，而舉證責任的分配在這一過程中起著舉足輕重的作用。因此，科學地設定舉證制度，合理地分配舉證責任，必須以平衡為目標。（一）行政訴訟規(guī)則與行政實體法的平衡1.舉證責任分配與實體法的關系“舉證責任的分配，應該個別地、具體地在各個實體法的領域里進行研究?！?1 日兼子一著：舉證責任，載民事訴訟法講座第2卷，有斐閣1954年版，第575頁。11到各個實體法里去尋找舉證責任分配的基準，提倡這種做法的代表人物首推德國法學家羅森伯格 (LeoRosenberg)。“訴訟中所適用的各個實體法規(guī)范本身已經(jīng)具備了舉證責任的分配原則，這是立法者預先設置的結果?！?

11、2 畢玉謙：舉證責任分配體系之構建，載法學研究1999年第2期，第46-59頁。12由此反觀我國行政訴訟法的規(guī)定，我們不禁發(fā)現(xiàn)，“在行政訴訟法中規(guī)定舉證責任”這一做法本身，存在著一種危險：用一般的行政法原則代替各個具體的行政實體法來規(guī)定舉證責任，極有可能導致一刀切，迫使法官在某些類型的行政案件裁判中不得不采用與行政訴訟法的舉證責任規(guī)定不盡整合的舉證責任分配。13王天華：我國行政訴訟舉證責任理論的反思與重構，載公法研究2009年第10期，第86頁。13因此，具體訴訟中的舉證責任分配必須與具體行政行為對應的實體法律規(guī)范結合起來，矯正訴訟法與實體法的銜接偏差。2、工傷認定行政訴訟是行政認定的延續(xù)法院

12、必須結合工傷認定案件的特點，依照勞動行政法律和行政訴訟法律的規(guī)定進行審查：一方面，工傷認定屬于勞動行政法律調整范疇，在立法宗旨、執(zhí)法程序和舉證責任設置上有其自身的特點，涉及勞動法、工傷保險條例、勞動合同法及勞動部工傷認定辦法等大量法律、法規(guī)、規(guī)章；另一方面，工傷認定案件的司法審查又屬于行政訴訟的范疇，法院在裁判時又要根據(jù)行政訴訟法及相關司法解釋、證據(jù)規(guī)則等規(guī)定。工傷認定行政訴訟的實質是法院對行政機關工傷認定的再審查，從某種意義上說，是被訴行政認定的延續(xù)。（二）原告訴訟目的與工傷保險立法目的的平衡1.工傷保險制度的設立宗旨工傷保險條例第一條規(guī)定：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)

13、療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例?？梢?，我國設立工傷保險制度的目的和宗旨主要有三：一是保障工傷職工的救治和補償權利。職工在受到事故傷害或罹患職業(yè)病后，首先應當獲得搶救，使傷勢或病情得到及時有效的控制，這是設立工傷保險制度最初的也是最主要的目的。二是促進工傷預防與職業(yè)康復。與事后救治相比，預防事故發(fā)生對保護勞動者權益而言更為重要。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，各國的工傷保險制度已逐步形成工傷預防、治療康復、經(jīng)濟補賠三結合的模式。在制度設計上，通過行業(yè)差別費率，特別是實行單位的費率浮動，使單位繳費與工傷預防工作緊密相連，促使單位重視工傷事故的預防工作14工傷保險條

14、例第八條規(guī)定：“工傷保險費根據(jù)以支定收、收支平衡的原則，確定費率。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費率檔次。行業(yè)差別費率及行業(yè)內(nèi)費率檔次由國務院勞動保障行政部門會同國務院財政部門、衛(wèi)生行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門制定，報國務院批準后公布施行。統(tǒng)籌地區(qū)經(jīng)辦機構根據(jù)用人單位工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況，適用所屬行業(yè)內(nèi)相應的費率檔次確定單位繳費費率”。14；同時對受傷職工的早日康復加大保障力度，以及早恢復生產(chǎn)生活能力為救治目標。三是分散用人單位的工傷風險。工傷保險制度能夠得到眾多雇主的支持，最主要原因就在于工傷保險基金

15、能夠分散單個雇主在發(fā)生工傷事故后所面臨的高額補償和經(jīng)營困難風險。由此，理想的工傷保險制度以實現(xiàn)用人單位和企業(yè)職工的雙贏為目標，用人單位降低了用工風險與成本，勞動者免除了事故傷害后救治困難的后顧之憂。2.工傷認定行政訴訟中原告的立場復雜多變在工傷行政訴訟中，用人單位和職工的訴訟立場是搖擺不定的，并且根據(jù)其自身情況隨機變化。職工在工傷認定行政訴訟中為原告或第三人，但職工對工傷認定的立場并不固定，有時職工傾向于認定為工傷，有時職工反而傾向于放棄工傷而要求民事賠償。15呂成、陳默：工傷認定的困境與出路，載法律適用2009年第1期，第36-40頁。15原因很簡單，工傷保險賠償數(shù)額遠遠低于民事?lián)p害賠償?shù)臄?shù)

16、額。工傷保險賠償雖然更為及時有效，但其補償額度一般是根據(jù)勞動者受到直接損害的程度，目的在于保障勞動者的生存權利，但由于勞動能力的減損，勞動者即使在恢復身體后往往也難以勝任同等強度的工作，生活境遇難免惡化；相比之下，侵權損害賠償則更為深入，其包含了對侵權人的懲戒目的，受傷勞工可以要求精神損害及撫養(yǎng)對象費用的賠償，從經(jīng)濟利益考慮無疑更為有利。用人單位的立場也不固定。多數(shù)情況下，用人單位不傾向于認定為工傷，因為用人單位為了追求自身利益的最大化，往往不給職工繳納工傷保險費。一旦發(fā)生工傷事故，用人單位會竭力阻止工傷認定，從而把矛盾限制在自己和相對弱勢的職工之間。但有時，用人單位也傾向于認定為工傷，如前所

17、述，工傷保險的主要目的之一是分散用人單位的賠償風險，在依法辦理了工傷保險的情況下，用人單位希望認定為工傷。原告的立場問題必然影響到舉證責任的分配，而工傷保險條例及工傷認定辦法沒有考慮到當事人的立場變化問題，定勢化地認為用人單位的立場是傾向于否定工傷，勞動者的立場是傾向于認定工傷。（三）行政訴訟舉證責任與行政程序舉證責任的平衡行政程序中的證明活動,實際上與行政訴訟舉證責任有著內(nèi)在的關聯(lián)性,兩者之間的關系可以簡單地概括為一句話,即行政訴訟舉證責任是行政程序證明責任的延續(xù)和再現(xiàn)。16余凌云、周云川：對行政訴訟舉證責任分配理論的再思考，載人民大學學報2001年第4期，第95-100頁。161.受傷勞動

18、者或其直系親屬承擔申請工傷認定時的推進責任工傷認定行政程序大多數(shù)情況下依申請而啟動，工傷保險條例第十八條規(guī)定的舉證責任系推動工傷認定程序開始的初步舉證責任，因為司法實踐中，要求處于弱勢地位的職工方很難提供其與用人單位存在勞動關系的完整證據(jù)材料，受傷職工或其直系親屬提交的申請材料只要能初步證明與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)并受到事故傷害的，其申請也未超過工傷認定申請期限的，勞動保障行政部門就應該受理該工傷申請。2.用人單位對否定工傷負舉證責任工傷保險條例第十九條第二款規(guī)定，職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。勞動部工傷認定辦法第十四條規(guī)定，職

19、工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定的結論。上述規(guī)定是工傷確認的一般原則，一方面改變了勞保部門既當運動員又當裁判員的不合理局面；另一方面充分體現(xiàn)了工傷保險制度對受傷勞工傾斜保護的立法宗旨，也符合勞資雙方的實際舉證能力有所差別的現(xiàn)狀。3.勞動保障行政部門的調查職責勞保部門對工傷認定案件的處理也會涉及到工傷保險基金的合法支付，因此，工傷認定機關負有查清案件事實、正確適用法律、維護公共利益的法定職責。當案件事實出現(xiàn)疑點時，勞保部門可以依職權主動調查，但需要指出的是，工傷保險條例第十

20、九條對勞保部門的調查核實規(guī)定的是“可以”并非“應當”，17工傷保險條例第十九條：勞動保障行政部門受理工傷認定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進行調查核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構以及有關部門應當予以協(xié)助。17表明“調查核實”是行政部門的權力而非法定義務，不屬于必需程序。三、定案證據(jù)的范圍取舍基于舉證能力的平衡（一）用人單位作為原告時的舉證范圍1.用人單位不服工傷認定結論如前所述，用人單位與勞動者比較而言在舉證能力和條件方面具有優(yōu)勢，在工傷認定行政程序中對“不認為是工傷承擔舉證責任”；且認定部門在行政程序中通常會向用人單位發(fā)出限期舉證通知書，如果用人單位在行政程序中未能舉證，應當承擔

21、舉證不能的法律后果。最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第五十九條規(guī)定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不采納”。因此，法院在訴訟中應當不接受用人單位的舉證。2.用人單位不服不予工傷認定結論工傷保險條例沒有將這種情況下的舉證責任分配給用人單位，同時根據(jù)工傷保險條例第十九條，勞保部門在行政程序中有權按照“證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序”的要求全面考察認定工傷的各種要素。雖然工傷保險實行“無過錯責任”或“無責任賠償”的原則，但畢竟要符合工傷保險的條件，否則將成為全民的無限保險。但這種可能使勞動者權益受

22、損的行政行為必須受到嚴格限制，為此，用人單位在這種立場下，可以在行政訴訟程序中提出在行政程序中未提供的證據(jù)。如新提供的證據(jù)足以推翻勞保部門的認定結論，被告當然將面臨敗訴風險，這也有利于監(jiān)督行政機關依法行政。（二）勞動者在訴訟中提交的證據(jù)應予采納這涉及到對案卷排他原則的理解問題，案卷排他性原則是美國通過一個著名的判例第一摩根案確立的18參見王名揚：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第502-508頁。18，確定這一原則是為了禁止行政機關在審判外接受證據(jù)，如果行政機關秘密接納證據(jù)，而當事人卻沒有機會以某種合理的形式駁斥這種證據(jù)，將嚴重違反公正原則。“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”是我國行政機關

23、執(zhí)法活動的基本原則，但適用案卷主義原則不能絕對化。勞動者在行政程序未提供證據(jù)可能有三種情況：一是勞保部門在行政程序中未要求其提供；二是勞動者在行政程序結束后收集到的；三是勞保部門在行政程序中要求勞動者提供，但其未提供。第一種情況，勞動者并無提供證據(jù)的法定義務；第二種情況，勞動者由于客觀原因無法提供，基于對其舉證能力弱的平衡，應當在訴訟程序中彌補；第三種情況，執(zhí)法機關不具有給公民創(chuàng)設義務的特權，司法部門更無權對原告附加行政程序中的義務。即原告在沒有法定義務的前提下，無論其出于何種目的，均有權在行政程序中拒絕向被告提供證據(jù)。四、敗訴風險的分配立法目的與訴訟的平衡（一）不作為訴訟中原告方承擔推進責任

24、根據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)定第四條，用人單位或者勞動者在起訴工傷認定行政不作為的案件中，應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料，除非因工傷認定部門受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。該規(guī)定符合推進責任的分配原理，同時與行政程序中申請者的初步舉證責任銜接。即使因勞保部門登記制度不完備而無法提供申請證據(jù)，原告方的推進責任也沒有免除，而是換了證明方式，即需向法院作出有可信度的合理說明。（二）“否定工傷”一方承擔說服舉證責任說服舉證責任分配作為影響訴訟當事人實體權益的重要裁判手段，必須與具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范相結合。行政訴訟的主要目是判斷被訴具體行政行為的合

25、法性，而工傷認定的主要法律依據(jù)為工傷保險條例。鑒于認定部門常常需要在事實難以查清的情況下做出認定結論，法院評判該結論合法性的標準應為是否符合工傷保險條例的立法宗旨，即保護弱者與風險分攤相結合。1.用人單位訴被告工傷認定結論用人單位否定工傷的目的一般有兩個：一是害怕承擔保險賠償損失；二是為了拖延時間，推脫工傷責任。由于很多用人單位屬于未參保的非公有制企業(yè)，為了逃避過訴訟程序來拖延時間，抵制勞動者的補償要求。19潘行球：<工傷保險條例>施行難點探析，載中國勞動2005年第l期，第29頁。19在認定工傷過程中，勞保部門為了保護勞動者利益，在勞動者提出工傷認定申請，而用人單位又消極舉證的情

26、況下，往往根據(jù)工傷保險條例第19條作出認定工傷結論。這種認定方法正是用人單位舉證不能所應承擔不利后果的反映，也體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護及對違法企業(yè)的懲罰。在行政訴訟中，用人單位因否認工傷而起訴，法院應著重考察工傷認定結論是否在工傷保險條例的規(guī)定分配舉證責任的基礎上做出，即判斷用人單位在行政程序中向勞保部門提交的否定工傷的證據(jù)是否成立。當案件事實真?zhèn)尾幻?，即用人單位的證據(jù)不足以否定工傷時，自然由其承擔對不利訴訟后果，在訴訟中表現(xiàn)為法院維持工傷認定結論。2.用人單位訴被告不予工傷認定結論在用人單位依法參保的情況下，發(fā)生事故后當然傾向于認定工傷，從而通過保險基金分攤經(jīng)營風險，此時勞動保障部門的否定工

27、傷結論客觀上對用人單位和勞動者均不利，且由于該種情況下用人單位在行政程序中不承擔舉證責任，勞保部門的否定結論必定是在主動調查取證的基礎上做出。因此，無論從保護行政相對人合法權益還是從監(jiān)督被告依法行政的角度看，被告應當承擔舉證責任，且原告的舉證不限于行政程序中提供的證據(jù)范圍。作為被告的認定部門在訴訟中提供的證據(jù)只能是在行政程序中搜集獲取的，對于原告提出新的反駁理由或證據(jù)的，行政機關在經(jīng)得人民法院許可后，可以補充相應證據(jù)，但不能作為證明被訴行政行為合法的證據(jù)。當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院應將不利的訴訟后果分配給工傷認定部門。3.勞動者訴被告不予工傷認定結論該類訴訟中不利訴訟后果應當由否定工傷的被告承擔。同時指出，勞動者無論在勞動關系中，