建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及的法律適用問題

1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及的法律適用問題及的法律適用問題 以司法審判為視角以司法審判為視角一 合同效力的認定一、合同效力認定的相關(guān)法律規(guī)定一、合同效力認定的相關(guān)法律規(guī)定法 律任意性規(guī)定強制性規(guī)定效力性強制規(guī)定管理性強制規(guī)定 二、建設(shè)工程施工合同效力的認定二、建設(shè)工程施工合同效力的認定 （一）司法解釋規(guī)定的合同無效情形（一）司法解釋規(guī)定的合同無效情形 1. 1.未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。 2. 2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。義的。 3. 3

2、.建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。 4. 4.違法分包合同。違法分包合同。 5. 5.轉(zhuǎn)包合同。轉(zhuǎn)包合同。司法解釋一第一條、第四條司法解釋一第一條、第四條 除解釋規(guī)定的導致合同無效的情形外，民法通則和合同除解釋規(guī)定的導致合同無效的情形外，民法通則和合同法等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設(shè)工法等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設(shè)工程施工合同，如建筑法第程施工合同，如建筑法第2424條規(guī)定，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)條規(guī)定，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。包。 （二）對司法解釋有關(guān)合同無效規(guī)定的不同觀點（二）對司法解釋有關(guān)合同無效

3、規(guī)定的不同觀點 1. 1.合同效力認定理念的發(fā)展合同效力認定理念的發(fā)展 嚴格限定在法律與行政法規(guī)嚴格限定在法律與行政法規(guī) 2. 2.商事審判理念的確立商事審判理念的確立 盡量認定合同有效，以確立誠信的理念，尊重當事人的盡量認定合同有效，以確立誠信的理念，尊重當事人的意思自治意思自治 3. 3.案件裁決效果案件裁決效果 當事人不能因為合同無效而獲得比合同有效更多的利益當事人不能因為合同無效而獲得比合同有效更多的利益 （三）對合同效力認定的堅守（三）對合同效力認定的堅守 效力性強制性規(guī)定的判斷標準效力性強制性規(guī)定的判斷標準1 1、招投標、招投標 明招暗定、先定后招明招暗定、先定后招2 2、資質(zhì)管理

4、、質(zhì)量問題、資質(zhì)管理、質(zhì)量問題 質(zhì)保期的規(guī)定質(zhì)保期的規(guī)定 招標投標法立法目的資質(zhì)管理必須進行招投標的范圍中標無效國家質(zhì)量監(jiān)管體系（四）審判實踐對合同效力的認定 幾類施工合同效力的認定幾類施工合同效力的認定 1. 1.就未取得相關(guān)權(quán)證的建設(shè)工程簽訂的合同。就未取得相關(guān)權(quán)證的建設(shè)工程簽訂的合同。 2. 2.內(nèi)部承包合同的判斷。內(nèi)部承包合同的判斷。 3. 3.勞務分包合同的判斷。勞務分包合同的判斷。 4. 4.招投標法第四十六條招投標法第四十六條“實質(zhì)性內(nèi)容實質(zhì)性內(nèi)容”的的判斷。判斷。 5.必須招標的工程范圍招標投標法第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及

5、與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。辦公和酒店業(yè)是否屬于關(guān)系社會公共利益、公共安全的公用事辦公和酒店業(yè)是否屬于關(guān)系社會公共利益、公共安全的公用事業(yè)的范圍，該項目是否屬于必須招投標的項目業(yè)的范圍，該項目是否屬于必須招投標的項目 一、根據(jù)招標投標法第三條授權(quán)，2000年原國家發(fā)展計劃委報經(jīng)國務院批準發(fā)布工程建設(shè)項目招標范圍

6、和規(guī)模標準規(guī)定規(guī)定了依法必須進行招標的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準。對于民間資本投資的辦公樓和酒店是否屬于依法必須進行招標的項目，規(guī)定未明確列舉。同時，規(guī)定第十條授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準。 二、招標投標法相關(guān)規(guī)定的核心在于“公用事業(yè)”，強調(diào)項目的公共性、公益性和公眾性。酒店雖屬旅游項目，也屬于涉及公眾安全的人員密集場所，但并非所有關(guān)系公眾安全的旅游項目都為公用事業(yè)，特別是利用企業(yè)自有資金和銀行貸款投資建設(shè)的商業(yè)性酒店項目。二 無效合同的處理 一、財產(chǎn)的返還一、財產(chǎn)的返還1. 1.參照條件（合同無效、驗收合格、具有可參照性）參

7、照條件（合同無效、驗收合格、具有可參照性）2. 2.幾份合同均無效時如何參照幾份合同均無效時如何參照3. 3.參照范圍參照范圍4. 4.請求權(quán)的行使主體請求權(quán)的行使主體5. 5.工程竣工驗收合格的處理原則工程竣工驗收合格的處理原則驗收合格的判斷標準（竣工、未竣工）驗收合格的判斷標準（竣工、未竣工） 工程驗收不合格的處理原則工程驗收不合格的處理原則修復后驗收合格的修復后驗收合格的修復后驗收不合格的修復后驗收不合格的 二、損失賠償二、損失賠償?shù)谒臈l第四條【無效合同賠償責任的承擔無效合同賠償責任的承擔】建設(shè)工程施工合同無效但已經(jīng)實際履行的，一建設(shè)工程施工合同無效但已經(jīng)實際履行的，一方依照方依照合同法

8、合同法第五十八條規(guī)定，請求對方賠第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因履行無效合同所受到的損失，人民法院應償其因履行無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方締約及履約過錯、一方受到的損害、當綜合對方締約及履約過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。10 三 工程價款的結(jié)算一、結(jié)算條件1.竣工驗收后竣工驗收后2.未經(jīng)竣工驗收使用的未經(jīng)竣工驗收使用的3.拖延驗收的拖延驗收的二、結(jié)算內(nèi)容二、結(jié)算內(nèi)容（一）與工程價款結(jié)算相關(guān)的問題（一）與工程價款結(jié)算相關(guān)

9、的問題1.有關(guān)計價方法、標準，工程量計量、增減的約定有關(guān)計價方法、標準，工程量計量、增減的約定2.發(fā)包人代表履約行為效力發(fā)包人代表履約行為效力3.承包人項目經(jīng)理履約行為效力承包人項目經(jīng)理履約行為效力4.發(fā)包人對工程結(jié)算報告認可的適用發(fā)包人對工程結(jié)算報告認可的適用5.備案中標合同對工程價款結(jié)算的影響備案中標合同對工程價款結(jié)算的影響 （二）審計結(jié)論對工程價款認定的影響（二）審計結(jié)論對工程價款認定的影響1.合同有約定時的處理合同有約定時的處理2.合同無約定時的處理合同無約定時的處理 （三）違約責任（三）違約責任 1. 1.工程價款給付時間的確定工程價款給付時間的確定 司法解釋第十八條司法解釋第十八條

10、 利息從應付工程價款之日計付。利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的，為交付之視為應付款時間：建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；日；建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。之日。 四 工程造價鑒定 一、當前鑒定中存在的問題一、當前鑒定中存在的問題 鑒定啟動問題、鑒定程序問題、鑒定審核問題（司法權(quán)行使、鑒定單位配合） 二、具

11、體設(shè)想二、具體設(shè)想 鑒定程序的啟動鑒定程序的啟動 當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定單位已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予支持。但當事人有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。 一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，導致案件事實不清，二審訴訟中申請鑒定的，可予準許。但在一審法院告知后，負有舉證責任的當事人無正當理由拒不申請鑒定或者在一審法院決定委托鑒定后拒不預交鑒定費用的，二審法院可以依據(jù)民事訴訟法第六十五條規(guī)定處理。 三、對鑒定報告的審核認定三、對鑒定報告的審

12、核認定 （一）鑒定中司法權(quán)的行使（一）鑒定中司法權(quán)的行使 人民法院準許當事人對工程價款進行鑒定的申請后，應人民法院準許當事人對工程價款進行鑒定的申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。確定鑒定依據(jù)。 五 違約金的調(diào)整一、權(quán)利行使方式一、權(quán)利行使方式合同法司法解釋二第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，合同法司法解釋二第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的

13、規(guī)定調(diào)整違約金的，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持。人民法院應予支持。二、違約金過高或過低的判斷標準二、違約金過高或過低的判斷標準第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，

14、人民第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失過分高于造成的損失”。 （二）鑒定報告的審核認定（二）鑒定報告的

15、審核認定 人民法院應當將委托或指定鑒定工作納入訴訟程序，發(fā)揮審判權(quán)的主導作人民法院應當將委托或指定鑒定工作納入訴訟程序，發(fā)揮審判權(quán)的主導作用，切實保障當事人充分行使訴權(quán)，避免將審判權(quán)交由鑒定機構(gòu)行使。鑒定用，切實保障當事人充分行使訴權(quán)，避免將審判權(quán)交由鑒定機構(gòu)行使。鑒定報告具有下列情形的，分別予以處理。報告具有下列情形的，分別予以處理。 （一）人民法院在對事實認定和法律適用進行充分分析判斷基礎(chǔ)上，有權(quán)（一）人民法院在對事實認定和法律適用進行充分分析判斷基礎(chǔ)上，有權(quán)對鑒定結(jié)論部分內(nèi)容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鑒定范圍且超對鑒定結(jié)論部分內(nèi)容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鑒定范圍且超

16、范圍鑒定部分可以剝離的，對超范圍鑒定部分不予采信；不能剝離的，應當范圍鑒定部分可以剝離的，對超范圍鑒定部分不予采信；不能剝離的，應當要求鑒定單位按照鑒定委托事項補充鑒定。鑒定人不同意補充鑒定的，對鑒要求鑒定單位按照鑒定委托事項補充鑒定。鑒定人不同意補充鑒定的，對鑒定意見不予采信。鑒定人對合同效力、當事人過錯責任承擔比例、違約責任定意見不予采信。鑒定人對合同效力、當事人過錯責任承擔比例、違約責任承擔、損失賠償數(shù)額等應由審判權(quán)審理范圍作出的鑒定結(jié)論，不予采信承擔、損失賠償數(shù)額等應由審判權(quán)審理范圍作出的鑒定結(jié)論，不予采信; （二）送檢材料應當由法庭主持質(zhì)證；未經(jīng)質(zhì)證的，原則上人民法院對鑒（二）送檢材

17、料應當由法庭主持質(zhì)證；未經(jīng)質(zhì)證的，原則上人民法院對鑒定結(jié)論不予采信。對于送檢前未質(zhì)證的送檢材料，有條件的情況下，人民法定結(jié)論不予采信。對于送檢前未質(zhì)證的送檢材料，有條件的情況下，人民法院可以通過法庭主持補充質(zhì)證、當事人補送材料、鑒定人出庭答疑、委托專院可以通過法庭主持補充質(zhì)證、當事人補送材料、鑒定人出庭答疑、委托專家專項審核、補充鑒定等方法彌補解決，在鑒定中切實保障當事人充分行使家專項審核、補充鑒定等方法彌補解決，在鑒定中切實保障當事人充分行使訴權(quán)訴權(quán); （三）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定結(jié)論未予采信，（三）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定結(jié)論未予采信，人民法院可以

18、在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定單位返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。預交鑒定費用的當事人請求鑒定單位返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。鑒定單位出具的鑒定意見因具有鑒定單位出具的鑒定意見因具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定定第二十七條第一款規(guī)定情形，未被采信，當事人請求不負擔鑒定費用的，第二十七條第一款規(guī)定情形，未被采信，當事人請求不負擔鑒定費用的，應予支持。應予支持。 人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定調(diào)人民法院根據(jù)合同法

19、第一百一十四條第二款規(guī)定調(diào)整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、逾期利益，當事人締約地位強弱，是否應用格式條錯、逾期利益，當事人締約地位強弱，是否應用格式條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合衡量。衡量。 為減輕當事人訴累，妥善解決違約金糾紛，違約方為減輕當事人訴累，妥善解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不

20、構(gòu)成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要著重違約金過高問題進行釋明。以就當事人是否需要著重違約金過高問題進行釋明。 人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。 六 工程價款優(yōu)先受償權(quán) 關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復第四條四條 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工

21、之日起計算。第二十條第二十條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。第二十一條第二十一條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或法院應予支持

22、。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。第二十三條第二十三條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。第二十四條第二十四條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】承包人請求對建設(shè)工程

23、占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。人民法院不予支持。第二十三條第二十三條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應予符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應予支持。支持。（一）建設(shè)工程施工合同有效；（一）建設(shè)工程施工合同有效；（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。（四

24、）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。第二十四條第二十四條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應當綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益應當綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的建設(shè)工程由第三

25、人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持。工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持。持。第二十五條第二十五條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】建設(shè)工程具有下列情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。建設(shè)工程具有下列

26、情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進行建設(shè)的；可證的要求進行建設(shè)的；（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復的；（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復的；（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設(shè)的教（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使

27、用功能的附屬工（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程；程等工程；第二十六條第二十六條【承包人的催告義務承包人的催告義務】承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。 第二十七條第二十七條【催告義務履行時間催告義務履行時間】具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)

28、包人給付工程價款。（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的；建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的；（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；的；（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應當給付工程價（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應當給付工程價款的?？畹?。第二十八條第二十八條【優(yōu)先權(quán)的保護期間優(yōu)先權(quán)的保護期間】承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人承包人行使優(yōu)先

29、受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，以發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。以發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。第二十九條第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。第三十條第三十條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承

30、建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應當追加建設(shè)工程項目建設(shè)人民法院不予支持。但應當追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。參加訴訟。 上訴人區(qū)政府與被上訴人黃河公司施工合同糾紛案周村區(qū)政

31、府與黃河公司未經(jīng)招投標簽訂協(xié)議書，約定黃河公司承建區(qū)政府新區(qū)道路項目建設(shè)。工程價款暫定為5420萬元，包括征地補償費用1260萬元及工程建設(shè)費4160萬元。項目工期自2006年5月10日至2006年9月30日。工程于款項支付約定，工程竣工并經(jīng)驗收合格后，區(qū)政府分期向山東黃河工程局支付各項承包資金。其中2006年12月31日前支付核定后總投資額的30%，2007年12月31日前支付核定后總投資的30%，2008年12月31日前支付核定后總投資額的40%。支付時按照總額減去已付資金后，同時支付10%的年利息。2006年12月22日工程竣工并交付使用。 雙方當事人因工程款結(jié)算與支付問題產(chǎn)生糾紛，20

32、08年10月，黃河公司向淄博中院提起訴訟。2010年9月15日，黃河公司以另行向區(qū)政府主張權(quán)利為由申請撤訴。2012年向高院提起本案訴訟，請求判令：1、周村區(qū)政府向黃河工程公司償還墊支的征地補償費和工程款等費用21955997.23元；2、周村區(qū)政府向黃河工程公司支付墊支的補償費和工程款利息29224332.45元；3、周村區(qū)政府向黃河工程公司支付違約金56968861.57元。本案處理涉及到的問題本案處理涉及到的問題1.案涉合同效力一是，依照招標投標法及該法實施條例規(guī)定，相關(guān)行政主管案涉合同效力一是，依照招標投標法及該法實施條例規(guī)定，相關(guān)行政主管部門具有建設(shè)工程是否招投標的審批權(quán)。案涉工程經(jīng)

33、周村區(qū)政府決定不進行招部門具有建設(shè)工程是否招投標的審批權(quán)。案涉工程經(jīng)周村區(qū)政府決定不進行招標。招標投標法第六十六條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于標。招標投標法第六十六條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。招標投標法實施條例目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。招標投標法實施條例第七條第七條規(guī)定：按照規(guī)定：按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標國家有關(guān)規(guī)定需要履行

34、項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門。第八條規(guī)定：國有資金占控股或者主導地位的依法必須通報有關(guān)行政監(jiān)督部門。第八條規(guī)定：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招

35、標：（一）技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。時作出認定；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。第九條第九條規(guī)定：規(guī)定：除除招標投標法招標投標法第第六十六

36、條六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家貨物或者服務，

37、否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)定的其他特殊情形。招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法招標投標法第第四條四條規(guī)定的規(guī)避招標。規(guī)定的規(guī)避招標。依照上述法律規(guī)定，相關(guān)行依照上述法律規(guī)定，相關(guān)行政主管部門享有對工程項目是否必須招投標的批準權(quán)。本案中，政主管部門享有對工程項目是否必須招投標的批準權(quán)。本案中，雙方當事人一致確認，案涉工程造價高，周村區(qū)政府沒有資金，雙方當事人一致確認，案涉工程造價高，周村區(qū)政府沒有資金，需要承包方全額墊資，導致沒有單位競標，當?shù)卣疀Q定將該項需要承包方全額墊資，導致沒有單位競標，當?shù)卣疀Q定將該

38、項目作為招商引資項目，不進行招投標直接締結(jié)合同，并在對外招目作為招商引資項目，不進行招投標直接締結(jié)合同，并在對外招商引資報道中予以公布。承包人全額墊資可以歸入具有特殊要求商引資報道中予以公布。承包人全額墊資可以歸入具有特殊要求的范圍，依照上述法律規(guī)定，行政主管部門可以決定不進行招投的范圍，依照上述法律規(guī)定，行政主管部門可以決定不進行招投標。周村區(qū)政府作為一級行政主管部門，雖然其作為建設(shè)方，但標。周村區(qū)政府作為一級行政主管部門，雖然其作為建設(shè)方，但仍不影響其對案涉工程是否進行招投標的決定權(quán)。同時，依照行仍不影響其對案涉工程是否進行招投標的決定權(quán)。同時，依照行政權(quán)與司法權(quán)的劃分，在民事案件審理中，

39、我們僅需要認定當事政權(quán)與司法權(quán)的劃分，在民事案件審理中，我們僅需要認定當事人的民事行為是否獲得相關(guān)行政主管部門的批準，至于行政主管人的民事行為是否獲得相關(guān)行政主管部門的批準，至于行政主管部門準批權(quán)行使是否合法，不屬于民事案件審理范圍。在此情形部門準批權(quán)行使是否合法，不屬于民事案件審理范圍。在此情形下，案涉合同經(jīng)行政部門批準后，不屬于必須進行招標而未招標下，案涉合同經(jīng)行政部門批準后，不屬于必須進行招標而未招標的工程范圍，不適用施工合同司法解釋第一條第（三）項規(guī)定。的工程范圍，不適用施工合同司法解釋第一條第（三）項規(guī)定。二是，周村區(qū)政府主張合同無效違背誠實信用原則。因周村區(qū)二是，周村區(qū)政府主張合同

40、無效違背誠實信用原則。因周村區(qū)政府沒有資金進行案涉道路工程建設(shè)，故政府決定通過招商引政府沒有資金進行案涉道路工程建設(shè)，故政府決定通過招商引資方式，要承包單位全額墊資。黃河工程公司依照約定全額墊資方式，要承包單位全額墊資。黃河工程公司依照約定全額墊資施工，工程已經(jīng)完工交付使用多年。一審訴訟中，周村區(qū)政資施工，工程已經(jīng)完工交付使用多年。一審訴訟中，周村區(qū)政府未提出合同無效的主張。二審中，該政府代理人在詢問中稱，府未提出合同無效的主張。二審中，該政府代理人在詢問中稱，是代理人建議周村區(qū)政府主張合同無效，以免除或減輕一審判是代理人建議周村區(qū)政府主張合同無效，以免除或減輕一審判決周村區(qū)政府承擔的利息及違

41、約金責任。從此點而言，周村區(qū)決周村區(qū)政府承擔的利息及違約金責任。從此點而言，周村區(qū)政府主張合同無效具有惡意。如果認定合同無效，則支持了當政府主張合同無效具有惡意。如果認定合同無效，則支持了當事人惡意主張合同無效，違背誠實信用原則的行為，背離法律事人惡意主張合同無效，違背誠實信用原則的行為，背離法律適用的價值判斷。三是，認定案涉合同有效，并未損害社會公適用的價值判斷。三是，認定案涉合同有效，并未損害社會公共利益。從招標投標法及其實施條例規(guī)定看，允許一部分應當共利益。從招標投標法及其實施條例規(guī)定看，允許一部分應當進行招投標的工程，經(jīng)行政主管部門批準后不予進行招投標，進行招投標的工程，經(jīng)行政主管部門

42、批準后不予進行招投標，直接締結(jié)建設(shè)工程施工合同。這是對必須進行招投標工程為政直接締結(jié)建設(shè)工程施工合同。這是對必須進行招投標工程為政府留有行政審批權(quán)行使空間。從本案看，承攬工程的黃河工程府留有行政審批權(quán)行使空間。從本案看，承攬工程的黃河工程公司取得了公路工程總承包等公路建設(shè)專業(yè)公司取得了公路工程總承包等公路建設(shè)專業(yè)1級建筑企業(yè)資質(zhì)級建筑企業(yè)資質(zhì)（一審判決查明的事實）。雙方在合同中約定，委托中介評估（一審判決查明的事實）。雙方在合同中約定，委托中介評估造價鑒定結(jié)果后進行行政審計，工程造價在行政審計后確定。造價鑒定結(jié)果后進行行政審計，工程造價在行政審計后確定。上述約定符合建設(shè)工程對企業(yè)資質(zhì)的強制性要

43、求及招投標所追上述約定符合建設(shè)工程對企業(yè)資質(zhì)的強制性要求及招投標所追求的保護國有投資目的求的保護國有投資目的相關(guān)行政管理部門對案涉工程批準不經(jīng)招投標相關(guān)行政管理部門對案涉工程批準不經(jīng)招投標直接締結(jié)建設(shè)工程施工合同，并未損害國家利直接締結(jié)建設(shè)工程施工合同，并未損害國家利益。因案涉工程造價數(shù)額高達益。因案涉工程造價數(shù)額高達5000余萬元，余萬元，要求承包人全額墊資施工，具備這一能力的施要求承包人全額墊資施工，具備這一能力的施工企業(yè)不多，黃河工程公司在訴訟中稱，周村工企業(yè)不多，黃河工程公司在訴訟中稱，周村區(qū)政府招商引資時，并沒有施工單位承攬該工區(qū)政府招商引資時，并沒有施工單位承攬該工程，后黃河工程公司與周村區(qū)政府進行協(xié)商承程，后黃河工程公司與周村區(qū)政府進行協(xié)商承攬工程。周村區(qū)政府對此沒有表示異議，表明攬工程。周村區(qū)政府對此沒有表