法國行政合同優(yōu)益權重述.doc

1、法國行政合同優(yōu)益權重述摘 要：行政合同優(yōu)益權是個法國舶來品，自20世紀80年代末引入中國以來，一直飽受爭議。然而鮮有論者注意到，法國行政合同優(yōu)益權的產生、發(fā)展與實際運行，都根植于其獨特的法制土壤之上。由于判例法不同，每一項優(yōu)益權的產生和適用，都必須遵循由大量先例所微觀揭示的具體規(guī)則，不能隨意發(fā)揮，尤其還有“財務平衡”等相對人保護措施加以制約。【關鍵詞】：p ：法國行政合同;判例法;優(yōu)益權;財務平衡作者簡介：李穎軼，女，法國巴黎第二大學法學院博士研究生，從事行政法學、經濟法學研究。中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（20_）04-0097-0620世紀80年代

2、末王明揚先生在法國行政法一書中介紹法國行政合同制度中政府享有一系列特權（監(jiān)督指導、單方變更、單方解約、制裁）以來1（P186-189），烙有“優(yōu)益權”印記的行政合同理論便在中國引起了廣泛爭議。私法學界普遍持懷疑態(tài)度，公法學界也沒有達成統(tǒng)一認識。2（P1-4）多年來，國內對法國行政合同優(yōu)益權的研究，無論提倡或反對，都鮮有論者具體還原和考察優(yōu)益權在原產國的完整面貌及其制度背景。在法國，行政合同優(yōu)益權其實絕不僅僅是后來被中國教科書簡述的“政府享有的超越合同約束的四項特權”。在判例法的背景下，它是一整套由多年判例點滴累積下來的可以具體操作適用的法律規(guī)則，有著細致甚至煩瑣的內涵與邊界。有鑒于此，本文嘗試

3、具體還原行政合同優(yōu)益權在“原產國”的全貌，以供學界探討行政合同法律移植時參考。一、法國行政合同制度的特點要具體討論法國的行政合同優(yōu)益權，首先有必要了解法國行政合同制度的特點。從形式上講，雖然法國是傳統(tǒng)意義上的成文法國家，但這主要是基于普通司法領域的大量實體成文法典而言。事實上，行政法律制度很大程度上是依靠長期累積的判例規(guī)則而建立起來的，行政合同制度也不例外。在法國，行政合同法的法律淵大量來自于各級行政法院特別是最高行政法院的判決，以及最高行政法院與權限爭議委員會的決定。當代法國行政合同的理論體系與法律制度，除了公共采購法典等少量成文法外，主要是依靠行政法學家們對這些判決和決定進行系統(tǒng)的研究和整

4、理而歸納總結出來的。簡言之，法國行政合同的法律淵明顯存在著成文法與判例法并存，甚至主要依靠判例創(chuàng)設規(guī)則的現(xiàn)實狀況。1鑒此，研習法國行政合同法的主要進路必須在“公共服務”這一行政法原則的指導下，廣泛參考行政法學家們已經總結歸納出的各種理論學說體系，根據(jù)行政司法判例中行政法官揭示的推理過程和判決理由從而發(fā)現(xiàn)普適規(guī)則。所幸多年以來，法國行政法學者們已經歸納整理出了大量的研究成果，包括理論體系的綜合教材與具體規(guī)則的論文著述，細微之處雖然觀點不盡相同，但與行政司法判例彼此對照、相輔相成，而且互相影響，從而得以勾勒出法國行政法制的全貌。從內容上講，法國作為“當代行政法母國”更是別具一格。法國非常強調行政合

5、同的公共服務特性，認為合同是政府為了“公共服務”和“經濟干預”的行政目的而采取的一種方式手段。在絕大多數(shù)教科書中，它與“單方行政行為”并列，共同從屬于“行政行為”這一法律范疇，本質上講，也是政府行政行為的一種。因而合同的簽訂，并不意味著政府放棄了其依法享有的行政權力。而二戰(zhàn)之后，“公共服務”在法國早已超越了理論的范疇，已經實現(xiàn)了向司法技術的實用轉化。著名的Rolland法則（lois de Rolland）就明確指出，公共服務具有“持續(xù)性”、“可變性”與“平等性”等特征。2因而一切行政行為，尤其是旨在實現(xiàn)公共服務職能的行政合同，都必須圍繞著這三個特性展開。這也是行政法官們做出裁決的衡量基礎與重

6、要標準。由于法國強調這種由公共服務決定的行政性，行政合同的締結過程有別于民法合同的標準，行政合同的責任承擔也不是建立在傳統(tǒng)的違約責任基礎之上。尤其是在履行過程中，即使行政合同沒有約定，大量判例都承認政府依舊享有一系列來自于法律全權（plein droit）的行政權力，私法中稱為“當事人之法”3的合同約束力與合同相對性大大降低。同時，絕對二元的司法體系，導致了私法合同規(guī)則與私法學者們無法直接干涉公法合同制度的形成與發(fā)展。行政法官們在總體平衡公益與私益的基礎之上，逐漸自行創(chuàng)設了一套規(guī)則，以維護行政司法結果的公平與公正。由此可見，在行政司法系統(tǒng)完全獨立、以判例為主要法律淵的法國行政合同語境下，為了貫

7、徹其所承載的公共服務的持續(xù)性，政府必須采取一切合法、必要的措施，確保某項具體公共服務的持續(xù)供給;一旦公共服務需求發(fā)生變化，也能夠及時做出相應的調整，盡快順應變化。這些維護或應對的措施，于具體相對人來講是行政權力，于公眾和法律來說卻是行政職責，不能因一紙合同的約束而裹足不前、無所作為，否則便有瀆職之嫌。因此，法國法（判例法）為行政合同關系中政府依舊享有的行政權力作了必要而具體的保留。二、法國行政合同優(yōu)益權的內涵法國行政合同優(yōu)益權大抵可以歸入四個大的類別。在“遵循先例”與“維護公共服務”的原則下，每一項優(yōu)益權行使的前提條件、必要范圍與制約措施，都受到大量既定判例的嚴格約束。（一）監(jiān)督、指導權由于法

8、國行政法以公共服務為理論基礎與行為導向，因此，包含合同行為在內的一切行政行為均帶有“提供和維持公共服務”的性質。而根據(jù)前述Rolland法則，公共服務具有“持續(xù)性”與“可變性”的特征。這就要求行政主體必須確保它的合同相對人對公眾提供的服務、交付的產品，在質和量上都能達到既定標準，尤其在服務外包合同與公共工程合同中，例如自來水質的清澈度，集中供暖的基本溫度等。因此要求行政機關在行政合同履行過程中必須有權對相對人的履約情況進行實時監(jiān)督和指導。監(jiān)督、指導通常通過名為“服務命令”（ordres de service）的單方行政行為做出，異議相對人有權對此單方行政行為提起訴訟。由此可見，本質上講，監(jiān)督、

9、指導是基于行政主體身份而享有的一項籠統(tǒng)的行政權力，廣義上還包括了提供協(xié)助等一切合同履行輔助行為。它本身不依賴合同的約定而存在，合同也不能排斥這項基本的政府行政職能。同時，這類監(jiān)督指導類權力也是行政機關的一項義務，不履行或者不正確履行將會導致行政主體承擔行政責任。1因此行政機關必須及時了解和掌握相對人履行合同的實際情況，以便行政合同事實上能夠一直朝著公共服務所要求的方向進行。監(jiān)督、指導權的邊界在于行政主體對相對人合同履行情況的干涉程度。原則上講，“指導權并未授權行政主體干涉合同的履行”2。同時也有判例指出，改變合同義務履行方式的指導要求，甚至是合同沒有約定的其他方式，依舊屬于監(jiān)督指導權的行使，相

10、對人都必須遵循。3（P1203）而改變合同義務內容的指導要求，實則涉嫌構成“單方變更權”的行使，會引起更為嚴格的審查。無論如何，由監(jiān)督、指導造成的額外支出，行政主體必須全部承擔，以維護相對人在金錢上沒有損失，實現(xiàn)財務上的平衡狀態(tài)。因此，監(jiān)督、指導類權力所受到的質疑最少，判例數(shù)量也十分有限。（二）制裁權制裁權同樣是一項基于行政主體身份而享有的籠統(tǒng)的行政權力，同其他的行政處罰類似，由行政合同引起的制裁是對相對人履行過錯的懲罰，無過錯則無制裁。因此，只有在證明相對人重大過錯、義務未履行的情況下，才有啟動制裁權的余地。而且，若無特殊緊急事由，行政主體必須在作出要求相對人履行義務的命令之后，才能視情況對

11、其作出相應的處罰。1.解約制裁。解約制裁是基于合同相對人重大過錯、義務不履行而言的一種行政處罰。類似于“為公共利益解約”和“法定解約”3，作為制裁的解約也無須依賴合同的約定而存在。解約制裁方式包括“簡單終止”與“負擔終止”：前者是指相對人徹底退出合同，既無權取得原定報酬，也無權獲得任何損失補償4;后者是指相對人雖然退出合同，卻依舊必須負擔行政主體與第三方締結“替代合同”繼續(xù)履行的費用及風險。5原相對人有權對實際履行人進行監(jiān)督，以確保自己的利益。62.金錢制裁。金錢制裁是相對人不履行義務時的罰款，適用于延遲履行、不履行、瑕疵履行等情況，數(shù)額一般必須事先明確而且雙方明知。因此這種罰款具有違約金的性

12、質，非合同事先約定不能適用。實踐中，金錢制裁條款也多為行政主體一方制定，或為一個具體的數(shù)額，或列出明確的計算方法。判例表明，金錢制裁具有選擇性，即使合同有約定，行政主體也有權選擇不適用;金錢制裁還具有客觀性，行政主體無須自證其遭受了損失以及損失的多寡。由此，行政法官對金錢制裁也采取了嚴格控制，約定數(shù)額明顯過高或微不足道的，行政法官可“在民法典1152條的啟示下”7予以調整，且，行政法官有權采取一切必要措施，以維持公共服務的持續(xù)性。3.代執(zhí)行制裁。代執(zhí)行制裁主要適用于公共采購法中的公共工程、公共產品供給等領域，是指行政機關出于公共服務持續(xù)性的考量一時不能終止合同，則合同義務可由第三人代為履行，相

13、對人雖不再親自履行合同，但必須繼續(xù)作為合同主體，承擔代為履行的費用與履行風險。由于原來的合同關系并沒有結束，代執(zhí)行制裁必須以通知合同相對人為要件，方可實施。8除了判例之外，雖然名稱不一，代執(zhí)行的制裁方式也為成文法所規(guī)定。9因此，即使合同沒有約定，行政主體在前述情況下依然有權主張代執(zhí)行制裁。由此可見，行政合同中的制裁權可以看作是行政主體固有的行政處罰權在行政合同領域內的具體適用。除了涉及具體數(shù)額的金錢制裁，其他制裁都不以合同的約定為基礎;同時，一旦相對人接受了制裁條款，合同便成為了行政主體有權立即執(zhí)行制裁的依據(jù)。異議相對人當然有權提起訴訟，行政法官最終控制制裁的合法性與適當性。雖然鮮有判例撤銷行

14、政主體已經做出的制裁，的確發(fā)現(xiàn)錯誤的，也會要求行政主體做出賠償。（三）單方終止權在法國行政合同法的語境下，單方終止權特指“為公共利益解約”，以此區(qū)別于前述的“作為制裁的解約”。自19世紀至今，這一規(guī)則已被判例反復確認為屬于“適用于所有行政合同的普遍規(guī)則”，無論其是否寫入合同。1而且，“企圖排除此項權力的合同條款歸于無效，因此，無對抗力”2?！盀楣怖鎰訖C”（pour le motif de lintérêt général，判例原文）的單方終止權一經判例提出便獲得了理論界與實務界的廣泛支持，雖然行政主體必須充分論證公共利益存在被侵害之虞，實踐中對所謂“

15、公共利益”的識別卻無法形成一套普適的標準，爭議不斷。從大量已經產生的案例來看，它可以是履約時發(fā)現(xiàn)技術困難而放棄一項工程，可以是相對人不再有足夠的履約擔保能力，或是合同條款不明確以及起草違反法律法規(guī)，也可能是公共服務需要重新組織，或當?shù)卣Ｍ淖児舱?，甚至是由于縮減財政預算的原因4（P243），由此可見，公共利益是行政主體無過錯既未違法也無越權甚至無違約時可以任意援引的解約事由，只要其對同樣無過錯的相對人因此遭受的損失在財務平衡的要求下進行足額的補償即可。一旦決策失誤引發(fā)公眾質疑或行政危機，則有待組織法甚至選舉法調整的其他法律關系來解決。進一步論，從經濟學的角度上講，一旦行政機關有理由相信

16、一項合同的繼續(xù)履行會讓公共利益受到損害，終止合同無疑是個更好的選擇。即使它只是在微觀上避免了合同繼續(xù)履行而導致的行政財務成本非正常擴大，也可以解釋為力所能及地減少了其代表的公共利益的損失。合同行政主體在行政合同履行過程中的某個時間點，一旦有理由相信繼續(xù)履行合同的追加成本將會高于終止合同的賠付成本，即可單方主張終止合同。這是一項無須援引“公共利益”以外的其他理由便足以啟動的行政權力。單方終止權內涵的“單方性”，不僅意味著解約不需要得到相對人同意，還意味著除了“為公共利益動機”之外，不需要其他解約事由。否則依據(jù)合同約定或法律規(guī)定，行使合同解除權即可，無須動用此項合同外的行政權力。單方解約權的行使前

17、提無疑是確保財務平衡?！盀楣怖鎰訖C”而單方終止合同的，“只有在補償相對人因解約而遭受的損失，及支付如有必要其合理預期可得而未得的利益的前提下，方能行使”3。公共利益與私人利益的博弈由此展開。理論上講，這并非合同法上的違約責任，而是一種公法上的職能責任，雖然二者此時在功能與范圍上都具有相似之處。根據(jù)判例，“財務平衡”要求下的賠償涉及的范圍除了已經產生的現(xiàn)實損失外，也可以是未來一定時期內預計產生的損失，甚至可能是期待利益的損失。由于這種不確定性，法國行政合同締約技術上漸漸出現(xiàn)了“單方終止權賠償條款”。從現(xiàn)有判例來看，賠償金可以是一個固定數(shù)額，或者約定一個最高限額，甚至可以約定不予賠償：相對人一

18、旦在締約時接受，伺后便不能援引包括“歐洲人權公約”在內的法律主張財產權保護。而且，約定的數(shù)額明顯過高于實際損失時，行政法官有權判定約定無效;低于實際損失時，行政法官會予以支持。4（四）單方修改權單方修改有別于行政合同履行過程中的合意修改，即雙方主體都有權提出、需要為對方接受、從而實現(xiàn)合意的合同補充（更正）條款。它是法律（判例法）特別保留給行政主體的、可以對合同既定的權利義務內容進行質和量的變更，而且無須得到相對人同意，即形式上無須新的合意形成。如果說前述單方解除權以公共利益為動機尚可以得到學界的廣泛支持，單方修改權，無論建立在什么基礎之上，也似乎是對“合同乃當事人之法”1 的契約基本價值的一次

19、否定。然而，司法絕對二元下的法國行政法學家們認為，這種單方修改權不基于合同約定產生，而是由于公共服務的持續(xù)性和可變性，行政主體必須有權采取一切合法、必要的措施，確保行政合同一直朝著公共服務的發(fā)展方向而前進，行政主體基于法律全權（plein droit）享有這種權力。換句話說，行政合同的工具價值，必須服從于公共服務的目的價值。單方修改權是伴隨著判例在爭議中逐步發(fā)展而來的。最常引用的里程碑案例包括1910年的“法國電車總公司案”。本案中，地方政府提出夏令時方案要求電車公司必須增加運營班次，后者明確拒絕。最高行政法院在決定中指出，為相對人提供損失補償?shù)那疤嵯?，政府對于非財務性條款享有單方修改的權力。

20、2變更加重相對人負擔的，必須追加相應的報酬，以繼續(xù)確保財務上的平衡。不難想象由此觸發(fā)的長期爭論，經過多年的內容澄清與適用限制，在1983年的“公交聯(lián)盟案”中，最高行政法院終于毫不含糊地明確提出，財務平衡原則下的政府單方修改權屬于“適用于所有行政合同的普適規(guī)則”3。即便如此，支持單方修改權的行政司法判例也并不多見，實際上呈現(xiàn)一種謹慎適用的司法態(tài)度。單方修改權的行使必然存在諸多邊界。首先，由于財務平衡原則的要求，行政主體必須承擔由于單方修改權而給相對人造成的額外損失，這種損失既可能是當下造成的現(xiàn)實損失，也可能是伺后增加的履約成本。4其次，某些條款排除適用單方修改權，主要是指相對人預期收益的價格條款

21、，非“純粹錯誤”（erreur purement matérielle）時，行政主體不得單方校正。5再次，內容上完全由法律和行政法規(guī)規(guī)定的格式條款合同也不能適用單方修改權加以變更，即所謂“遵守自定規(guī)則”（Patere legem quam ipse fecisti）。6最后，單方修改提出的要求必須是具體明確并且可以執(zhí)行的，而全新的權利義務內容足以改變合同標的從而構成新合同的“修改”，相對人有權拒絕并主張終止合同，并根據(jù)財務平衡原則要求賠償損失。（五）優(yōu)益權語境下的財務平衡前述四項優(yōu)益權都是站在行政主體角度而言的。轉換到相對人視角，行政主體行使優(yōu)益權，對相對人來說便意味著財務平衡。從相

22、關判例支持政府優(yōu)益權的那一天起，維護相對人經濟上不受意外損失的財務平衡原則也便同時產生了。例如前述1864年的Dupont案，最高行政法院支持政府有權為公共利益動機單方終止行政合同，同時也勒令政府必須對印刷商因此遭受的損失進行充分賠付;前述1910年的“法國電車總公司”案中，為實現(xiàn)合同單方修改權，政府代表也承認相對人不該因此遭受經濟上的損失：“所有合同的本質都是尋找和實現(xiàn)，承諾給相對方的利益和強加給相對方的負擔之間的平衡的可能方式;所有行政合同都包含相對人獲益和損失的實際平衡。這就是我們所謂的財務和商事平衡，特許合同的財務平衡?！?（P6）由此可見，在行政合同語境下，財務平衡原則并非要涵蓋相對

23、人所有的期待利益，也并不止步于只確保其沒有現(xiàn)實損失、毫無收益，而是試圖尋找到相對人“預期收益”與“實際損失”之間的一個均衡點，從而進行補償。行政合同相對人必然有一個預期收益，一般體現(xiàn)為合同約定的、政府支付的價款、報酬等金錢收益;同時，他也必然有一個預計的支出，一般體現(xiàn)為合同約定的、己方提供的服務、產品等成本損失。相對人希望通過行政合同獲得的利益，正是這二者之差，通常越大越好，這也是相對人視角下行政合同的經濟目的。在相對人看來，優(yōu)益權語境下的財務平衡原則，似乎可以詮釋為：無過錯相對人不能因為行政主體的合法行為遭受不利益：一方面合同許諾的預期權益、報酬不能少，額外加重的負擔必須要追加相應的權益、報

24、酬;另一方面，造成意外損失的也必須足額賠付。5（P7）必須特別指出的是，財務平衡是一項較為復雜的動態(tài)平衡，確切的數(shù)額需要具體案件具體分析p 。不同的人采取不同方法估算出來結果往往會不一致。當然，數(shù)額認定發(fā)生異議時，行政法官享有最終決定權。財務平衡原則在行政合同領域并不僅僅局限于政府行使優(yōu)益權時的賠付，還廣泛適用于一切相對人無過錯卻遭受意外損失的場合。如判例所揭，“王子行為”、“不可預見”甚至“不可抗力”造成相對人意外損失的，政府一方都有義務在財務平衡原則的要求下對其進行賠付，以繼續(xù)確保相對人在經濟上能夠實現(xiàn)合同目的，或繼續(xù)提供公共服務，或解除合同。三、余論：法國行政合同優(yōu)益權的啟示在司法絕對二

25、元的法國，行政合同得以脫離了私法的世界，在行政法官們的創(chuàng)設下自由生長，不受私法學者的干擾;同時由于法國行政合同法律淵多為判例造法，其原創(chuàng)的優(yōu)益權規(guī)則具體而細化，并非學理意義上的原則而抽象。因此，宏觀上講，法國行政合同優(yōu)益權的優(yōu)勢在于，根據(jù)公共服務的要求，行政合同的實際履行可以改變，但行政合同的財務平衡卻不能打破;任憑政府要求變化，相對人都能保持財務平衡。這樣的制度設計，從司法層面來說，二者無論是寫進合同內成為權利義務條款，還是存在于合同外的權力責任平衡，都既能維護公共服務的持續(xù)性，又能確保相對人利益不受侵害。唯此，行政合同制度才得以在法國運行百年、長盛不衰，形成了具有公信力的、已被廣泛接受的獨

26、特制度。回到中國的法制土壤中，我們在考慮移植法式行政合同優(yōu)益權的時候，應該思考如下問題：第一，法國的行政合同優(yōu)益權是以二元司法制度為背景的，其行政法制又是以公共服務為核心的，它足以規(guī)范行政合同的履行必須緊密圍繞公共服務的現(xiàn)實需要展開，因此優(yōu)益權難以膨脹和濫用。這是我們必須考慮的前提。第二，在法國的行政合同爭端解決機制中，行政法官擁有充分的司法權，足以在個案中能夠大致實現(xiàn)公平公正;同時，法國擁有相對完整的行政合同相對人保護措施，以維護私人權益不致因以公共利益之名的行政權力行使而受到侵害。這些都是我們在移植法式行政合同優(yōu)益權的時候必須認真考慮的問題。參 考 文 獻1 王名揚：法國行政法，北京：中國政法大學出版社，1989.2 余凌云主編：全球時代下的行政契約，北京：清華大學出版社，2021.3 CHAPUS René： Droit administratif général， t.1， 15e éd.， Montchrestien， 20_1.4 RICHER Laurent： Droit des contrats administra