社會變遷與行政法學(xué)方法論.doc

1、社會變遷與行政法學(xué)方法論【摘要】：p 行政法發(fā)展的過程是隨著現(xiàn)代化推進(jìn)的過程逐步深化發(fā)展的，與國家的演進(jìn)過程以及國家目的的發(fā)展緊密勾連，行政法學(xué)需要依存于一定的政治結(jié)構(gòu)，并隨著社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)的變化進(jìn)行內(nèi)容上的調(diào)整。行政行為形式理論是可以通過自我的修正和完善，使其理論具有彈性和開放性的能夠適應(yīng)社會變遷的開放體系。方法論上走向開放，意味著就不再囿于以邏輯為核心，以規(guī)范為前提的法學(xué)方法，而要借助于行政學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等多重社會科學(xué)資來推進(jìn)行政法學(xué)方法的革新?！娟P(guān)鍵詞】：p 政治結(jié)構(gòu)；社會結(jié)構(gòu)；行政法學(xué)體系；行政行為形式理論；行政法律關(guān)系中圖分類號DF31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼A 文章編號1000

2、-4769（20_）02006306作者簡介，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京 100088?！懊恳环N行政法背后，皆蘊(yùn)藏著一種國家理論?！?現(xiàn)代社會可以通過一系列的歷史特征而加以標(biāo)示，每一個現(xiàn)代社會的特征都反映在法律制度深刻的變革上。2邁耶所建立的行政法體系，一方面反映了德國19世紀(jì)市民法治國家和君主立憲的國家的特點(diǎn)，國家具有主權(quán)，享有最高權(quán)力，強(qiáng)調(diào)國家和公民間的不對等關(guān)系；另一方面體現(xiàn)了法治國的理念，要求國家權(quán)力必須在法律范圍內(nèi)，受法律的約束，使國家權(quán)力具有明確性和可預(yù)見性。邁耶通過法律優(yōu)越原則、法律保留原則確保行政權(quán)力在法律的范圍之內(nèi)，以達(dá)到保障公民權(quán)利的目的。故而這個行政法體系關(guān)注的中

3、心概念是法律，其設(shè)計(jì)的主要不足是對高權(quán)侵害行為以外的領(lǐng)域欠缺掌握。因?yàn)槭忻穹ㄖ螄卮_保人民免受高權(quán)行政的侵害的安全，所以行政法學(xué)關(guān)注的是節(jié)制行政高權(quán)的行使，主要著眼點(diǎn)著力于建構(gòu)高權(quán)行為的法律形式的體系。3哈貝馬斯指出，古典的規(guī)范類型是條件性綱領(lǐng)，國家可以正當(dāng)進(jìn)行干預(yù)的有確定性的條件及其相應(yīng)的法律后果。但現(xiàn)代行政實(shí)踐方式表現(xiàn)出高度的復(fù)雜性、情境依賴性和不確定性，以至于它無法事先在想象中被充分認(rèn)識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定。4在這種背景下，我們有必要認(rèn)真檢視新的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上思考行政法學(xué)理論的應(yīng)對之道。一、社會結(jié)構(gòu)的變遷（一） 風(fēng)險社會從18世紀(jì)理性時代開始，人類

4、一直陶醉在理性編織的美麗謊言之中，天真地以為人類能掌握自然界和人類社會的因果規(guī)律，科學(xué)能精準(zhǔn)地預(yù)測未來，“啟蒙運(yùn)動的理性為追求那種使人類能征服自然的知識形式，而主張通過抽象分析p ，把對象鏈接為確定的、普遍的量和組成要素，把自然界看成數(shù)學(xué)上可掌握的、可推論的量化世界?！?這種充滿了實(shí)證色彩的知識觀，是一種以價值中立為外衣，簡單的、直線的、可計(jì)算性為基礎(chǔ)的工具理性進(jìn)步觀。在這種知識觀的指導(dǎo)下建立的政治體制也是以追求進(jìn)步為目的，充滿著實(shí)證精神和科學(xué)精神的體制，“與科技官僚、全能國家的制度化條件緊密扣合起來而構(gòu)成現(xiàn)代文明國家的形式?！?在現(xiàn)代社會的國家體制中，總是希望能用科技的精神預(yù)測風(fēng)險，將風(fēng)險控

5、制在人類能力范圍之內(nèi)，只要能憑借科技專家的理性就能夠正確清楚地認(rèn)識世界，基于這種正確的知識，就可以作出正確的風(fēng)險決定，“安全專家們所能做的只是運(yùn)用各種數(shù)學(xué)測量技術(shù)，建立起評估風(fēng)險的量化模型，測量事件發(fā)生的可能性高低，努力達(dá)到理性計(jì)算所能及的安全，盡可能避免損失?！?而對于專家官僚體制無法掌握的風(fēng)險，就被定性為“剩余風(fēng)險”，剩余風(fēng)險被認(rèn)為是不可估計(jì)、不可計(jì)算的，貝克以“組織的不負(fù)責(zé)任性”來定性這種自我危及的“簡單的現(xiàn)代化”。但風(fēng)險社會的到來，戳穿了理性、科學(xué)編織的美麗的謊言。風(fēng)險社會理論是一種社會變遷理論，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種舊社會現(xiàn)代化

6、過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危性及建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的動能。8風(fēng)險是不確定的、不可預(yù)測的、不可計(jì)算的，理性所仰仗的因果關(guān)系只是在經(jīng)驗(yàn)觀察的基礎(chǔ)上的一種主觀建構(gòu)，而不是事物與事物之間的客觀存在的聯(lián)系。而國家在風(fēng)險社會時代，也無法扮演全知全能的角色，全能國家的萎縮反映在（全球）重大環(huán)境災(zāi)難、科技高度風(fēng)險威脅、結(jié)構(gòu)性失業(yè)及松懈中的社會安全制度危機(jī)等風(fēng)險結(jié)構(gòu)中，代表主權(quán)國家實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的科技官僚、專家政治宣告失能，其傳統(tǒng)政治或?qū)I(yè)上對社會或?yàn)?zāi)變的預(yù)測、控制、復(fù)原能力及手段已無能為力?！皞鹘y(tǒng)政府治理的有限性，以及其過去在決策過程中缺乏社會參與及監(jiān)督的連結(jié)，而傾向單一權(quán)威式的、中心式的決策思維模式，往往無法

7、跟上上述復(fù)雜的、網(wǎng)絡(luò)迅速擴(kuò)散的、價值高度沖突的全球化風(fēng)險?！?在這種條件下風(fēng)險決策就不再僅僅是一種科學(xué)的、專家的問題了，風(fēng)險決策需要借助由政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多種因素，借助價值判斷才能作出。而風(fēng)險管理也必須采取開放的態(tài)度，將國家的角色定性為協(xié)調(diào)者，通過與多元的、不同立場的團(tuán)體的溝通作出風(fēng)險決策，“透過協(xié)調(diào)的機(jī)制將風(fēng)險問題開放給社會領(lǐng)域并形成公共論壇，由公民社會中的團(tuán)體代表共同參與決定政策?！敝挥挟?dāng)這種新的“風(fēng)險議論”形式被發(fā)現(xiàn)時，風(fēng)險社會的種種問題才得到解決。風(fēng)險法律要求的是高度的柔軟性和應(yīng)變能力。10這就要求行政主體的風(fēng)險決策需要是預(yù)防性的而不是補(bǔ)救性的，國家應(yīng)提早介入風(fēng)險事務(wù)，此外，還要求行

8、政主體用非強(qiáng)制的柔性的方式進(jìn)行風(fēng)險管理，在風(fēng)險管理的過程中不能以風(fēng)險為名而侵犯人權(quán)。（二）資訊社會科技的發(fā)展，使得人類社會步入了資訊時代，資訊社會是指經(jīng)由新的重要科技之突破，人類迄今為止有關(guān)知識取得、溝通、交流、創(chuàng)新的限制被突破或摒除，人類知識、科技進(jìn)一步發(fā)展的無限可能性，已被開啟，其影響十分深遠(yuǎn)。11信息科技的發(fā)展帶來的不僅僅是文化上、經(jīng)濟(jì)上的便利，它對于既有的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)也構(gòu)成了極大的沖擊。不管是市民法治國，還是福利國家，行政決策均以一個預(yù)設(shè)為前提：“國家掌握所有的資訊，因?yàn)榉晒苤浦砸笕嗣穹模谝欢ǔ潭葍?nèi)乃基于其決定正確性之預(yù)設(shè)，而此預(yù)設(shè)又是以掌握充分資訊為前提的?！?2在

9、舊的社會結(jié)構(gòu)中，國家壟斷著幾乎所有的信息，政府成了知識理性的代名詞，人民只能接受來自國家給予的信息，處于信息的被動接受者的地位。由于人民沒有信息資，因此無法對行政問題作出判斷，只能信賴并服從國家作出的決策。但網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，使得社會之間的溝通交往方式發(fā)生了翻轉(zhuǎn)性的變化，信息獲取方式也發(fā)生了革命性的轉(zhuǎn)變，在資訊社會中知識變得易于獲得，容易掌握，官僚和專家壟斷知識和信息的可能性已被打破。信息科技的去中心化會帶來政治結(jié)構(gòu)的去中心化。第一，從國家和公民的關(guān)系來看，國家不再是唯一的或核心的治理者，而只是由社會各行動者所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的一個行為者而已；在該網(wǎng)絡(luò)中國家機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間系作為合作的伙伴，在互動

10、與談判的過程中均具有各自的利益。國家管理的模式應(yīng)強(qiáng)調(diào)溝通、反思與經(jīng)由程序而為調(diào)控。13這樣政府就需要放低姿態(tài)，將自己放在與人民平等的基礎(chǔ)上，同人民交換信息，共同作出決策，資訊科技的發(fā)展推動了公眾參與。“學(xué)者多認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)及其他現(xiàn)代科技的發(fā)展，便可以擴(kuò)大公民參與行政機(jī)關(guān)透過非正式裁決、解釋性規(guī)則及政策闡述等過程來制定決策。”14第二，從國家內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)來看，政府需要革新傳統(tǒng)的縱向科層式權(quán)力結(jié)構(gòu)，趨向于扁平化的行政管理結(jié)構(gòu)，以便于完成信息的搜集、回饋，快捷地作出反應(yīng)。另外，由于民間有可能掌握比政府更多的信息，那么民營化的方式來完成公共任務(wù)可能在某些領(lǐng)域具有優(yōu)勢，這就推動了合作國家的形成。（三）合作社

11、會社會法治國家使國家背負(fù)了太多的功能，國家的任務(wù)過于膨脹超出了國家的能力范圍，國家無力承擔(dān)過度給付的財(cái)政負(fù)擔(dān)，“一方面，難以再有適度福利國家的財(cái)政支撐，以及人民個人因過度法律化而導(dǎo)致的喪失自由，而另一方面，官僚機(jī)制的不斷發(fā)展，終于產(chǎn)生相當(dāng)高度之困窘、狹隘?！?5這種現(xiàn)狀催生了一種新的國家模式合作國家。Crook等人對國家形態(tài)的這個轉(zhuǎn)變過程有一段饒有趣味的形象描述，“十七世紀(jì)霍布斯所著的利維坦一書，表現(xiàn)了無論國家的職責(zé)和性別如何，其作為王權(quán)的戰(zhàn)士之角色。而在二十世紀(jì)，則國家的角色便和這個比喻相當(dāng)不一樣。國家的功能己經(jīng)改變了，它變成一位行政人員、一位供給者，而不再是一個戰(zhàn)士。更有進(jìn)者，在它的性別上

12、，也變得很模糊。有些人很強(qiáng)調(diào)她的母性特質(zhì)，例如說現(xiàn)代國家是保姆國家，便是一個很貼切的說法。它結(jié)合了一位哺育嬰兒的母親，和圣母瑪利亞堅(jiān)定而無微不至的溫暖性格。而到了1990年之后，這個國家的圖像又要變得更為復(fù)雜了。因?yàn)檫@個保姆己經(jīng)上了年紀(jì)，并且有些人認(rèn)為她已經(jīng)有霸道婦人的性格。然而她的雙乳已經(jīng)干枯，并且也有骨質(zhì)疏松癥的現(xiàn)象。她的表現(xiàn)已經(jīng)大不如前，因此有些人主張她應(yīng)該退休了，或是卸下她的部分責(zé)任?！?6行政的外在環(huán)境的改變，使得國家行為之方式不得不跟著修正。國家不再只是唯一的問題解決者，它在日增的社會分工環(huán)境下，常常需要在公、私領(lǐng)域，與其他行為主體一起合作。此一合作不再是單方強(qiáng)制性，而是行政與人民

13、雙方共同致力追求之方向。17合作國家的產(chǎn)生是對于給付國家的反動，政府將原本屬于政府的生存照顧的責(zé)任交由私人承擔(dān)或者與私人共同承擔(dān)，國家只需承擔(dān)保障監(jiān)督的責(zé)任，這樣的做法可以將私部門的彈性和資帶入行政機(jī)構(gòu)，提高行政效率。合作的方式可以消弭國家機(jī)關(guān)與社會行動主體之間的距離，使得國家不再是高高在上的高權(quán)中心，可單方?jīng)Q定公共利益的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方式，而是通過諸多的和社會行動主體之間合作模式，使資參與到行政決定過程中來。特別是在風(fēng)險社會和資訊社會的背景下，合作機(jī)制的重要性將進(jìn)一步被凸顯出來，“行政機(jī)關(guān)就復(fù)雜的或高風(fēng)險的領(lǐng)域的管理，尤其在重大技術(shù)領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)于事前的規(guī)劃、風(fēng)險的衡量、可能性的決定等，以及新的

14、決策的準(zhǔn)備的程序等，必須與相關(guān)的社會主體以共識的方式加以完成，否則將難以有效治理?！?8二、行政法學(xué)理論的回應(yīng)隨著國家模式和社會形態(tài)的演進(jìn)，傳統(tǒng)的高權(quán)管制手段的一些前提性條件已經(jīng)不復(fù)存在了，行政任務(wù)的不斷擴(kuò)張，傳統(tǒng)的高權(quán)式的行政手段已經(jīng)不能滿足行政任務(wù)的需要，一方面，傳統(tǒng)的行政行為拘泥于以行政處分為核心的行政行為形式框架之中，不能很好地涵蓋適應(yīng)實(shí)踐需求的新的管制手段，另一方面，傳統(tǒng)的手段過分看重行政行為的單方性、確定性和強(qiáng)制性，“而疏于對現(xiàn)代監(jiān)管形式的參與性、非強(qiáng)制性和不斷試錯性的研究，更鮮有學(xué)者關(guān)注到監(jiān)管工具和監(jiān)管問題的匹配問題?！?9這就導(dǎo)致了“行政主體在面臨實(shí)際管制問題時常常因?yàn)檎也坏胶?/p>

15、適的武器而沮喪不已，甚至束手無策。特別是在環(huán)保、福利、職業(yè)衛(wèi)生等新興的規(guī)制領(lǐng)域，傳統(tǒng)行政行為形式理論所提供的有限彈藥庫呈現(xiàn)嚴(yán)重的入不敷出景象?！?0那行政法學(xué)理論應(yīng)該如何回應(yīng)新的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)呢？按照庫恩（Thomas S.Kuhn）的觀點(diǎn)，科學(xué)是一個不連續(xù)的過程，看待問題的舊方式總是不斷地被新的方式所修正，并且可能產(chǎn)生一種新的看待問題的方式。這種轉(zhuǎn)變被庫恩稱作“范式轉(zhuǎn)變”，范式規(guī)范著研究者的價值取向和觀察世界的角度，決定著問題的提出、材料的選擇、抽象的方向、合理性標(biāo)準(zhǔn)的確立及問題的解決，21但是隨著時代的發(fā)展，和舊范式不兼容的一些因素開始出現(xiàn)，這些因素累計(jì)到一定程度，就表現(xiàn)為范式危機(jī)。對于此種危機(jī)的解決有三種不同的途徑，22（1）證明出現(xiàn)的這些不兼容的因素（anomaly）是可以通過通過理論修正或者邊際調(diào)整來消除的，依然維護(hù)舊范式。這種危機(jī)是一種表面性、暫時性的危機(jī)。（2）危機(jī)背后的問題是不可消除的，但沒有出現(xiàn)新的替代性范式。采取的解決方式是掩蓋問題、擱置危機(jī)。（3）一種新的范式取代了舊的科學(xué)范式?？茖W(xué)革命經(jīng)歷的傳