行政合同認定標準的再認識.doc

1、行政合同認定標準的再認識摘 要：隨著福利國家趨勢的不斷深化，政府職能不斷向社會領域擴展。而由于政府職能的不斷擴展勢必帶來政府執(zhí)法方式的多樣化。行政合同作為政府執(zhí)法手段多樣化趨勢的典型代表在實踐中被廣泛運用。雖然立法尚未對行政合同制度做出規(guī)制，但理論界基本肯定了行政合同是獨立于民事合同之外的一種合同，并對行政合同制度進行了大量深入的研究與廣泛的討論。但何為行政合同？這一問題作為行政合同制度得以存在的基礎問題在我國尚未形成較為統(tǒng)一的看法，理論界爭議頗多。而本文正是希望通過探求行政合同的認定標準，對準確定位行政合同做出一定貢獻?！娟P鍵詞】：p ：給付行政；行政合同；認定標準中圖分類號：D912.1

2、文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（20_）16-0145-03一、問題的起隨著民主思想的不斷演進，公民要求政府提供的服務越來越多，從而使政府的職能不斷擴展。政府從資產階級革命以來的“公民的守夜人”角色向為公民提供各種公共服務的福利國家角色轉變。正是在這一背景下，給付行政這一新型行政行為類型得以出現(xiàn)，行政的目的不再僅僅著眼于維護社會治安以及對公民征稅等狹隘領域，而向積極干預經濟活動運行、完善社會保障、提高公共福利以及加強弱勢群體救助等方面擴展12。為完成上述大為擴充的行政目的，就存在著使用不同于以往剛性行政手段的新型手段的必要。在這種背景下，行政合同作為一種替代原來較為剛性強制行政行

3、為的更緩和更有助于行政相對人接受的行政手段在世界各地逐漸產生。行政合同在我國起于何時，理論界存在不同觀點。但通說認為始于中國共產黨第十一屆三中全會之后，農村開始實施家庭聯(lián)產承包責任制。農業(yè)家庭聯(lián)產承包責任制的實施意味著我國行政主體的管理方式從行政命令逐漸向行政合同轉變，行政合同作為一種新型的較為柔和的行政職權的行使方式出現(xiàn)在中國的行政管理領域當中。由此，我國行政合同的運用逐步擴展到了工商業(yè)、交通運輸業(yè)、外貿、國土資等等更為廣闊的領域24，產生了諸如行政協(xié)作合同、公務執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經營合同等一系列行政合同類型，這種變化不但是中國行政管理方式不斷走向文明化、人性化的重要里程碑，同時也

4、為行政合同的理論研究提供了豐富的素材。雖然行政合同與民事合同存在諸多不同，例如合同目的、法律關系的主體與內容、合同所適用的法律規(guī)范以及救濟措施等方面，但是行政合同卻在原本界限分明的民法與行政法之間搭起了一座溝通的橋梁，使原本互相排斥概念得以產生內在聯(lián)系，借鑒彼此以至相互融合，這樣既有助于兼取二者之所長，而且又不僅僅是簡單的價值相加，而是催生出新的制度價值3。行政合同的目標屬于公法范圍，即為完成公共事務，達成公共利益。而在手段上采用私法上的合同形式以彌補公法方式剛硬的不足。因行政合同處于行政法和民法的邊際重合地帶，使得行政合同既具有行政法的公法價值，又體現(xiàn)出民法特別是合同法的價值精神。行政合同所

5、體現(xiàn)的價值主要有：公共利益與個人利益的平衡4，公平與效率的平衡，自由與秩序的平衡等。伴隨著我國行政合同在實踐中的發(fā)展，雖然立法尚未對行政合同制度做出規(guī)制，但理論界基本肯定了行政合同是獨立于民事合同之外的一種合同，并對行政合同制度進行了大量深入的研究與廣泛的討論。但何為行政合同？這一問題作為行政合同制度得以存在的基礎問題在我國尚未形成較為統(tǒng)一的看法，理論界爭議頗多。而本文正是希望通過探求行政合同的認定標準，對準確定位行政合同做出一定貢獻。而唯有通過恰當定位行政合同才能將行政合同從民事合同中區(qū)分出來，從而為我國行政合同未來立法及實踐奠定良好的基礎。二、我國界定行政合同標準的主要學說（一）優(yōu)益權標準

6、這種標準主要是借鑒法國20世紀80年代以前的理論，認為行政合同與民事合同的根本區(qū)別標準在于合同主體的特殊性。其認為行政合同是當事人一方是行政機關及法律授權組織，以公務之實現(xiàn)為目的并享有行政優(yōu)益權的合同5。（二）行政法律關系標準“法律關系標準說”借鑒德國學說，認為區(qū)分行政合同與民事合同有兩種標準：形式標準為行政主體標準，實質標準是是否引起行政法律關系的產生、變更或消滅。其中實質標準處于決定地位。（三）合同目的標準“合同目的說”認為行政合同與民事合同的根本區(qū)分標準在于是否以完成一定的行政管理任務為合同目的。這種觀點認為雖然表述各異，但其實質都在表達行政合同的目的是實現(xiàn)公共利益。持這種觀點的學者認為

7、合同目的標準從本質上說明了行政合同精神內涵以及行政法將此類合同納入調整范圍的依據(jù)理由，從而劃定了行政合同與民事合同的分水嶺。（四）公法因素標準“公法因素說”認為行政合同的界定應該采用綜合標準，需要全面考慮合同中各個公法因素，例如合同的主體、目的、內容。并在此基礎上來最終界定何為行政合同。綜上所述，上述四種學說都有一定的合理性，但是其不足之處也是顯而易見的。首先，“行政優(yōu)益權說”包括兩個認定標準，即主體與行政優(yōu)益權這兩個標準，兩個標準呈并列平行結構。并且行政優(yōu)益權也為研究行政合同的學者極為強調，但對于行政優(yōu)益權的過分強調容易造成行政權侵害公民私權利，故引起了民商法及憲法學者的警惕。正如民法學者崔

8、建遠教授所言，除了行政主體之間為一定公共目的所達成的行政合同外，并無其他行政合同可言。并且西方發(fā)達國家法律對于行政合同權利義務關系的配置逐漸向民事合同權利義務關系的配置靠攏。行政主體在行政合同中的行政優(yōu)益權必須被法律明確賦予或者必須在合同中與對方當事人明確約定，否則難以得到司法裁判的確認與保護，并且這種優(yōu)益權的行使還必須要發(fā)達的償付機制作為對價。故如上所述，行政合同中的行政優(yōu)益權的優(yōu)益程度正在被不斷壓縮，逐漸趨向于零，即行政主體與行政相對人在行政合同中的權利義務逐漸趨向于平等。故優(yōu)益權單獨作為認定標準已不切合實際。第二種法律關系標準是對合同的內容進行判斷。判斷合同中權利義務性質是否屬于行政法律

9、關系中的權利義務性質。這種標準以合同權利義務性質為基礎。合同的權利義務是合同的最重要要素，此學說具備一定說服力：首先，這一標準與法學理論中用法律關系來界定部門法調整對象的傳統(tǒng)方法相一致；其次，由于行政法律關系是由行政目的產生的，并隨著行政目的達成的需要而發(fā)生變化。因此，這一標準可以容納“行政目的論”的內容；另外，一些特殊種類的行政契約以“法律關系論”的標準來界定更為科學。但是這種觀點的不足之處在于：我國沒有傳統(tǒng)大陸法系國家嚴謹細致的公法與私法區(qū)別理論，在現(xiàn)實中此標準可能難以準確運用，因為行政法與民法的邊際很難在實踐中被準確劃分；并且在法律對行政合同的權利義務配置逐漸向民事合同靠攏的情況下，僅以

10、權利義務內容判斷還是會有難處5；而最重要的是，“從法律關系的內容來判斷”這一方法依舊沒有揭示最終到底以什么標準判斷的問題，只是指出了判斷的對象而沒有指出判斷的方法標準。方法標準仍需進一步探討。第三種理論以合同所追求的目標屬于何種性質來區(qū)分兩種合同。雖然此標準有一定說明意義，在部分合同中有一定的說服力。但在其他合同中較為模糊，如政府購買商品合同是否是為了公共目的之需要，是否有利于行政主體達成公共利益？若按照目的說來解答，很難得出令人信服的答案。這種困難實際上與第二種學說“行政法律關系說”中存在的不足在本質上是相同的，即本學說沒有揭示最終到底以什么標準判斷的問題，只是指出了判斷的對象而沒有指出判斷

11、的方法標準。方法標準仍需進一步探討。而且過于追求管理目的，則會忽視對于公民私權利的保護，引起行政主體越權濫權事件的出現(xiàn)。第四種觀點以合同中是否含有公法因素為切入點看似較為全面、合理，找到了之前三種學說的不足之處。但其本身的不足之處也顯而易見。首先在于公法因素的不確定性。何為公法因素？合同主體、合同目的、合同內容、行政優(yōu)益權等等都可算是公法因素，且這些僅是不完全列舉，窮盡所有公法因素尚有困難。本學說實際上是將之前三種學說的觀點結合在一起所得出的結論。而上述三種學說的不足之處已經詳述，公法因素說只是看到了上述三種觀點的不足之處，但并沒有提供克服這些不足的方式，而是將判斷標準更加復雜化。第二在于“公

12、法因素說”并沒有區(qū)分各個因素的邏輯層次，而是將所列舉的各個因素做簡單的平面耦合式判斷，沒有注意到各個因素內部的關聯(lián)性與必然性，故難稱為有效的判斷方法，無法得出有效的結論。三、對于認定標準的再認識通過比較上述四種觀點，筆者將對以往認定行政合同過程當中涉及的若干要素的作用進行分析p ，并試圖提出一種可行的行政合同認定標準。（一）關于行政主體身份行政主體身份是行政合同區(qū)別于民事合同的必要不充分條件。即行政合同必然以一方當事人為行政主體為條件，沒有行政主體參與的合同必然不能被稱之為行政合同。但若僅憑這一點來區(qū)分行政合同與民事合同尚有不足。行政主體作為一方當事人僅是行政合同的形式要件，行政主體作為一方當

13、事人所簽訂的民事合同也具備這一特征，顯然僅憑這一標準我們無法將行政合同與民事合同區(qū)分開來，我們需要在此基礎上進一步明晰區(qū)分兩種合同的實質標準。（二）關于行政優(yōu)益權行政優(yōu)益權雖然是行政合同中行政主體一方所享有的極具特色的權利，且無疑是兩種合同區(qū)別的特性之一。但這種權利并非行政合同所必備，許多行政合同對行政主體并沒有賦予或者賦予很少的行政優(yōu)益權性質的權利。歸根到底行政優(yōu)益權的地位僅是民事合同所絕對不具備而為部分行政合同所具備的特征。若以此為標準區(qū)分兩類合同則會將很多原本屬于行政合同范疇需要由行政合同法調整的合同排斥出去，而民事合同法又無法對這些合同進行充分調整，所以在對這些合同進行調整時勢必會出現(xiàn)

14、無法可依的情況。并且隨著法治國家的不斷健全，行政優(yōu)益權的享有必須由法律法規(guī)明確授予或者合同的明確約定且優(yōu)益權的行使必然以合理完善的行政補償制度為對價。綜上所述，行政優(yōu)益權的優(yōu)益程度必然不斷被限制壓縮，最終維持在很小的范圍并且有可能逐漸趨向于零，即行政合同雙方當事人的權利義務如民事合同雙方當事人權利義務一般平等。故而行政優(yōu)益權標準難以獨自作為行政合同與民事合同相區(qū)分的標準。（三）關于“行政合同目的”與“行政法律關系內容”關于“行政合同目的”與“行政法律關系內容”存在著概念內涵的重合，從這兩個不同的角度出發(fā)都可以得到行政合同最本質的特征。這也就是為什么主流觀點學說都是從“目的說”與“行政法律關系內

15、容說”這兩個角度來試圖揭露行政合同區(qū)別于民事合同的根本特征，即持“目的說”觀點的學者從公益目的出發(fā)認為為了公共利益的實現(xiàn)以完成一定行政管理任務為目的的合同是行政合同，而持“行政法律關系內容說”觀點的學者從法律關系角度出發(fā)認為引起行政法律關系的產生、變更或消滅的合同是行政合同。但這兩種學說本身并沒有完成最終標準的揭示任務，因為“目的說”并沒有揭示何為公益目的而“行政法律關系內容說”也并沒有揭示什么是行政法律關系的區(qū)別于其他法律關系的本質特征。這兩種學說都僅僅是提供了兩種殊途同歸的探究道路。在這兩條道路上我們需要進一步探求明確區(qū)分兩種合同的實質標準。（四）關于公共利益基于社會契約理論，公民達成契約

16、讓渡自己的部分權利與政府，政府負擔保障公共利益的義務，所以公益性可以作為行政合同乃至行政的最終特征概括。故筆者認為行政合同的本質特征在于其公益性，一旦喪失了公益性，行政合同也就無法與民事合同進行區(qū)分。綜上所述，行政合同的概念可以表述為：行政主體作為一方當事人為了公共利益的實現(xiàn)而與另一方簽訂的部分或全部由行政法調整的合同。這一表述中有三個關鍵要素：一是公益性；二是行政主體作為一方當事人；三是合同適用法律的特殊性，即需部分或全部適用行政法。其中公益性因素是最后的決定性因素，適用法律的特殊性是顯著外在特征，行政主體作為一方當事人也是一種顯著外在特征，但公權力的行使也只有在符合公益性的前提下才具有正當

17、性。那么何為公益性？根據(jù)部分學者的觀點，公共利益應當為一國公民利益之總和而非該國統(tǒng)治集團的私利，且這種公共利益并非個人利益的簡單相加，而是相互作用相互影響的一個復雜整體。判定公共利益應當尋找較為客觀易于掌握易于實施的標準，否則這個概念將喪失其存在意義。當今理論界在判定公共利益方面主要有兩種理論。一是德國學者華茲提出的“基量盡量要大、品質盡量要好”的“兩個盡量”理論，認為所謂公共利益應是所覆蓋的人數(shù)應當盡量多，對所覆蓋人數(shù)的工作生存質量的提高應當盡可能起到最大的幫助作用6258。另一種觀點在行政法的公產理論中得到啟發(fā)，認為公共產品不同于一般事物，應具有公用性和公益性的特點，所以那些不能被民間市場

18、所有效且充分提供而必須由政府提供的產品或服務即是公共產品，這種公共產品的充分且有效提供即為公共利益之所在。就這兩種理論而言，筆者更傾向于公共產品理論，因為其相較于“兩個盡量”理論而言更加便于認定與實施。因為如何認定“基量盡量要大、品質盡量要好”還需要更進一步提出判斷方法。從公共產品理論中我們可以得到啟示，如果行政主體與相對人達成一項合同是為了向公眾供應私人所無法有效且充分提供的公共產品或服務，那么此合同就應當被認定為行政合同，從而不能單以民商事法律規(guī)范調整，而需要行政法法律規(guī)范介入進行更為充分的調整。（五）綜合的判斷體系綜上所述，關于認定行政合同的標準，筆者認為應當堅持從合同具體條款內容出發(fā)，

19、以形式標準為前提且以實質標準為核心來認定行政合同從而使其與民事合同相區(qū)別。具體而言，筆者提出以下體系化、有步驟、形式標準與實質標準相結合的判斷方法：1.形式標準以具備行政主體資格以及需要行政法介入調整而不僅僅適用民事合同法即可調整作為形式標準且為判定行政合同的前提條件。因為若要成為行政合同，其中一方當事人必須為行政主體，若沒有行政主體的參與則不存在成立行政合同的可能性，所以只有在一方當事人為行政主體的前提下，我們才能進一步探討實質標準。而且若一個合同可以由民事合同法所完全調整而沒有行政合同法適用的空間，那么這個合同也不可能是行政合同。只有民事合同法對于一個合同無法進行完全調整而不得不借助行政合同法時，那么這個合同才具有成為行政合同的可能性。這兩個形式標準的具備是認定行政合同的前提，但僅憑這兩個形式標準又不足以完全認定行政合同，我們還需要在此基礎上確立一個