第一章-合同概述提綱(共6頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上合 同 法 第一章 合同與合同法概述 （5學(xué)時(shí)）目的與要求：掌握合同與合同法的基本概念；理解合同法的基本原則精神；認(rèn)識(shí)合同的分類；了解合同關(guān)系的構(gòu)成要素及特點(diǎn)。第一節(jié)合同的概念和特征相關(guān)法條：合同法：第2條、第123條、第124條土地承包法2002年8月29日施行：第56條合同法： 第3條、 第4條、第5條、第6條、 第7條一、合同的概念：（一）早期合同法上：契約 合同（二）合同的詞源：源于羅馬法的合同概念“Contractus”。據(jù)學(xué)者考證,“Contractus"一詞由“Con"和“Tractus"二字組成 （三）兩大法系上：大陸法學(xué)

2、者基本上認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議。英美法學(xué)者大都認(rèn)為合同是一種允諾 在我國：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)的協(xié)議，合同僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系而不產(chǎn)生其他民事關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管合同是產(chǎn)生債的原因，合同關(guān)系也是債的一種形式，但合同不僅產(chǎn)生、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且也是物權(quán)關(guān)系、共同關(guān)系等非債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的原因， （四）合同的概念：我國合同法第2條采納了后一種觀點(diǎn)。根據(jù)該條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議。二、合同的特征（一）合同是一種民事法律行為。注意：合同必須包含當(dāng)事人的意思表示合同與事實(shí)

3、行為區(qū)分問題：民法通則第58一59條規(guī)定的無效民事行為，可變更、可撤銷民事行為的種類與合同法第52條、第54條規(guī)定的無效合同，可變更、可撤銷合同的種類不一致的，應(yīng)如何適用？ 答案應(yīng)是：（1）對(duì)于合同行為，優(yōu)先適用合同法；（2）對(duì)于非合同的其他民事行為，適用民法通則。（二）合同是當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為注意：以合意為基礎(chǔ)，區(qū)分合同與單方行為，雙方行為、多方行為（1）民事法律行為有單方、雙方與多方之分 ；（2）由于合同是合意的結(jié)果，因此它必須包括以下要素：合同的成立必須要有兩個(gè)以上的當(dāng)事人。各方當(dāng)事人須相互作出意思表示。各個(gè)意思表示是一致的，即當(dāng)事人達(dá)成了合意。注意：合同是當(dāng)事人之間的合意

4、（1）兩個(gè)意思表示一致即構(gòu)成合意。合意是合同 成立的一個(gè)標(biāo)志。（2）意思表示有瑕疵，不影響合意的存在。包括欺詐在內(nèi)的五種可撤銷合同，統(tǒng)統(tǒng)是意思表示有瑕疵的合同，統(tǒng)統(tǒng)已經(jīng)成立的合同。（3）合意就說明合同是兩個(gè)意思表示的結(jié)合。一個(gè)意思表示不能構(gòu)成合同。 （三）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。注意：正確區(qū)分合同與非合同（四）合同是平等主體意思自治的一種民事法律行為。應(yīng)當(dāng)注意： 在理解合同概念時(shí)，應(yīng)將民法上的合同概念與合同法上的適用范圍加以區(qū)別。合同法第2條第2款規(guī)定的“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”，并未否定本條文第1款所確立的合同定義。換言之，并沒有

5、否定上述“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”的合同性質(zhì)，只是限定了合同法的適用范圍。 合同法調(diào)整的是平等主體之間的民事法律關(guān)系，故行政合同也不屬其調(diào)整范圍。 下列協(xié)議，屬于平等主體之間的合同：國有土地使用權(quán)出讓合同；農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)合同。 下列協(xié)議，不屬于平等主體之間的合同：企業(yè)承包經(jīng)營協(xié)議；市政府與縣政府簽訂的行政責(zé)任合同。 （2）合同主體包括自然人、法人和其他組織。 應(yīng)當(dāng)注意：凡自然人，都有民事權(quán)利能力，有權(quán)作為合同的當(dāng)事人。能否作為合同當(dāng)事人與其有無民事行為能力并無直接關(guān)系。 第二節(jié)合同與債 一、債1、債的概念:民法通則第84條，債是特定當(dāng)事人之間的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2、債的特征（1）為財(cái)產(chǎn)權(quán)；（2）

6、為請(qǐng)求權(quán)；（3）為相對(duì)權(quán)：效力僅及于債權(quán)人、債務(wù)人本身，而不及于任何他人；（4）為有期限權(quán)； （5）具有相容性：同一標(biāo)的上可同時(shí)存在數(shù)個(gè)債權(quán)，互不排斥其存在；（6）具有平等性：數(shù)個(gè)債權(quán)人對(duì)于同一個(gè)債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個(gè)普通債權(quán)時(shí)，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的區(qū)別。二、 債乃合同之上位概念基于債之性質(zhì)及發(fā)生原因，其分類可用下圖表示： 三、合同及債的幾個(gè)重要分類（一）特定物之債、種類之債（二）按份之債、連帶之債 連帶之債的特征在于多數(shù)人中一方當(dāng)事人之間有連帶關(guān)系，即對(duì)于當(dāng)事人一方中一人發(fā)生效力的事項(xiàng)對(duì)于其他當(dāng)事人同樣會(huì)發(fā)生效。 連帶之債的內(nèi)外關(guān)系，我們可以從以下四個(gè)方面分別就內(nèi)外關(guān)系上考

7、察： （1）債權(quán)人可請(qǐng)求連帶債務(wù)人中的任何一個(gè)或幾個(gè)人償還全部債務(wù)，被請(qǐng)求人不得拒絕（對(duì)外關(guān)系之一）。 （2）某一債務(wù)人償還了全部或部分債務(wù)后，會(huì)引起全體債務(wù)人對(duì)債權(quán)人債務(wù)的全部消滅或部分消滅，而非僅履行人個(gè)人債務(wù)的消滅（對(duì)外關(guān)系之二）。 （3）某一債務(wù)人償還了全部或部分債務(wù)后，其取得了在債務(wù)人內(nèi)部向其他債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利（對(duì)內(nèi)關(guān)系之一）。 （4）第（3）項(xiàng)之追償權(quán)的行使，要受到兩個(gè)限制（對(duì)內(nèi)關(guān)系之二）：追償權(quán)人所履行的債務(wù)額應(yīng)已超出自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額；對(duì)某一被追償人的追償份額，應(yīng)以該被追償人所應(yīng)承擔(dān)的份額為限。連帶之債的免除問題： 整體免除： 換言之，整體免除之效力，及于任何一個(gè)連帶債務(wù)人。

8、個(gè)別免除：債權(quán)人針對(duì)個(gè)別債務(wù)人免除的效力，對(duì)外及于全體債務(wù)人。對(duì)內(nèi)及于連帶債務(wù)人之內(nèi)部按份之債。（三）簡(jiǎn)單之債、選擇之債。 二者區(qū)分意義在于選擇之債在履行時(shí)必須轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單之債。轉(zhuǎn)化的方法主要有三：（1）當(dāng)事人補(bǔ)充協(xié)議確定；（2）行使選擇權(quán)； （3）其他標(biāo)的出現(xiàn)履行不能。 就行使選擇權(quán)而言，該選擇權(quán)為形成權(quán)，一方單方意思表示即可。選擇權(quán)之歸屬，依當(dāng)事人約定；如無約定，推定為債務(wù)人享有；債務(wù)人于合理期間或約定期間內(nèi)未行使的，轉(zhuǎn)歸對(duì)方行使。第三節(jié) 合 同 關(guān) 系一、合同關(guān)系的構(gòu)成（）合同關(guān)系的主體 （二）合同關(guān)系的內(nèi)容 （三）合同關(guān)系的客體 合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與合同債務(wù)所共同指向的對(duì)象二、合同

9、關(guān)系的相對(duì)性（一）合同主體的相對(duì)性（二）合同內(nèi)容的相對(duì)性 第一，合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。 第二，合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。 第三，合同權(quán)利與義務(wù)主要對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。 （三）合同責(zé)任的相對(duì)性 第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。 第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后，有權(quán)向第三人追償。 第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)橹挥袀鶛?quán)人與債務(wù)人

10、才是合同當(dāng)事人。 合同關(guān)系的相對(duì)性的例外：第四節(jié) 合同的分類一、單務(wù)合同與雙務(wù)合同 依合同的雙方當(dāng)事人是否互負(fù)相應(yīng)的義務(wù)，可將合同劃分為單務(wù)合同和雙務(wù)合同。 1雙務(wù)合同（典型形式，為合同常態(tài)） 2單務(wù)合同（又稱片務(wù)合同，為合同異態(tài)） 3.單務(wù)、雙務(wù)合同之區(qū)分，非常類似于無償、有償合同之區(qū)分。 4區(qū)分雙務(wù)合同和單務(wù)合同的意義（1）兩者在是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)上不同履行抗辯權(quán)僅發(fā)生于雙務(wù)合同中（合同法第6669條）； （2）兩者在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上是不同的。 （3）兩者因一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的后果不同。二.有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同和無償合同。1

11、.有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對(duì)方某種利益，對(duì)方要得 到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。 2.無償合同，是指一方給付某種利益，對(duì)方取得 該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。 3.合同是交易的法律形式，而交易以等價(jià)有償為原則，故現(xiàn)代法上以有償合同為常態(tài)，以無償合同為異態(tài)。 公認(rèn)的無償合同有： 贈(zèng)與合同（合同法第185條）； 借用合同（民通意見第126條）；保證合同（擔(dān)保法第6條）。4.以下合同可為有償，也可為無償，但若當(dāng)事人無特別約定或依交易習(xí)慣確定，原則上推定為無償：委托合同（合同法第396條）；保管合同（合同法第366條）； 自然人之間的借貸合同（民間借貸）（合同法第211條）

12、。5.區(qū)分有償、無償合同之意義在于以下五點(diǎn)：（1）確定對(duì)價(jià)關(guān)系。 （2）生效條件不同。 （3）對(duì)當(dāng)事人的意思能力要求不同。 （4）當(dāng)事人的責(zé)任不同。有償合同當(dāng)事人的注意義務(wù)較無償合同為重 ，其例有三： a合同法第189條，贈(zèng)與人僅在故意、重大過失致對(duì)方損害時(shí)方承擔(dān)合同責(zé)任，而一般有償合同以無過錯(cuò)責(zé)任為原則。 b合同法第374條：無償保管合同之保管人僅在故意、重大過失致對(duì)方損害時(shí)方承擔(dān)責(zé)任，有償保管合同之保管人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。 C合同法第406條：無償委托合同之受托人僅在故意、重大過失致對(duì)方損害時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，有償委托合同之受托人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。 （5），善意取得的作用不同。善意取得之構(gòu)成須以第三人與

13、無權(quán)處分人之間有償為要件。 三、有名合同與無名合同 根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，1.有名合同，又稱為典型合同 2. 無名合同，又稱非典型合同 3.區(qū)分的意義在于無名合同的法律適用（調(diào)整）規(guī)則（合同法第124條）：（1）適用合同法總則的規(guī)定；（2）參照適用合同法分則、單行法最相類似的規(guī)定，如借用合同參照租賃合同規(guī)則。根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。從實(shí)踐來看，無名合同大量存在，關(guān)于其類型，學(xué)者一般將其歸為三類：（1）純無名合 （2）混合合同（3）準(zhǔn)混合合同四、諾成合同與實(shí)踐合同 根據(jù)合同的成立是否以交付標(biāo)的物為成立條件 1.諾成合同，又稱不要物合同

14、2.實(shí)踐合同，又稱要物合同 3.合同之本質(zhì)在于信用，現(xiàn)代法上交易信用十分發(fā)達(dá)，故以諾成合同為常態(tài)，以實(shí)踐合同為異態(tài)。以下合同為實(shí)踐合同： 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（擔(dān)保法第64條第2款） 定金合同（擔(dān)保法第90條）； 借用合同（民通意見第126條）； 自然人之間的借貸合同（合同法第210條）； 保管合同（合同法第367條）。 另外特別注意：贈(zèng)與合同（合同法第185條）屬諾成合同 4.諾成合同與實(shí)踐合同的主要區(qū)別在于，二者成立與生效的時(shí)間不同。 五、要式合同與不要式合同 依合同成立是否需要具備某種形式，可將合同劃分為要式合同與非要式合同。 要式與不要式合同的區(qū)別在于某些法律和行政法規(guī)對(duì)合同的形式要求會(huì)影響合

15、同的生效。六、主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系 ，可以將合同分為主合同與從合同。七、預(yù)約（預(yù)備合同）和本約（本合同） 八、束己合同與涉他合同根據(jù)合同的履行是否涉及第三人，可以分為束己合同和涉他合同。1.涉他合同也稱為第三人合同，是與“為自己合同”相對(duì)應(yīng)，指約定由第三人給付或接受利益的合同。狹義的涉他合同又可以分為兩種：一是為第三人設(shè)定債權(quán)的合同；二是為第三人設(shè)定債務(wù)的合同。 廣義的涉他合同，還包括第三人代為履行和第三人代為受領(lǐng)的合同（第64條、第65條）。 2為第三人利益合同 為第三人利益合同也稱利他合同，是合同債務(wù)人向第三人為給付，使第三人取得債權(quán)的合同。 此種合同具有如下法律特征：

16、（1）第三人不是訂約當(dāng)事人 （2）該合同只能給第三者設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù) （3）該合同的訂立，事先無須通知第三人或征得第三人的同意 （4）第三人對(duì)債務(wù)人有直接的、獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán) 3.由第三人負(fù)擔(dān)合同由第三人負(fù)擔(dān)合同也稱負(fù)擔(dān)合同，是由第三人向債權(quán)人為給付的合同。 涉他合同的第三人不是合同的當(dāng)事人，不受合同的約束，如其不受領(lǐng)債權(quán)，應(yīng)有債權(quán)人自己受領(lǐng)；如其不履行債務(wù)的，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)不履行債務(wù)的責(zé)任。4. 區(qū)分涉他合同和非涉他合同的意義在于：區(qū)分當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任。九、格式合同與非格式合同 1.格式合同是以格式條款為基礎(chǔ)的合同。是指由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定交易條件，并于締約時(shí)不

17、容相對(duì)人協(xié)商的合同。（合同法第39條第2款）。 2.非格式合同是當(dāng)事人自由協(xié)商一致訂立的合同，非格式合同未采用事先擬定的固定條款。3. 法律對(duì)格式條款有四個(gè)要求：（1）提供格式條款的一方應(yīng)該按照公平原則來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 （2）提供格式條款的一方有提示義務(wù)。（免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)）。 （3）不得違反合同法禁止性的規(guī)定。合同法第40條規(guī)定，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 違反第52條的規(guī)定無效。第52條是關(guān)于合同無效事由的規(guī)定，當(dāng)然適用于免責(zé)條款。 違反第53條的規(guī)定無效。第53條是關(guān)于免責(zé)