網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護限制及其利益平衡馮曉青

1、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護、限制及其利益平衡馮曉青中國政法大學(xué) 教授上傳時間:2007-10-8關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間/著作權(quán)保護/著作權(quán)限制/利益平衡內(nèi)容提要:隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)保護在網(wǎng)絡(luò)空間得到了延伸。對網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護，存在市場模式與接近模式的不同認識。網(wǎng)絡(luò)空間在延伸著作權(quán)人的保護空間的同時也大大擴充了作品使用者利用作品的方式和途徑，因而也需要對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護給予適當(dāng)限制。一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造了人類活動的新領(lǐng)域，它不僅縮短了人們之間進行交流的距離和時間，也使人類獲取和傳播信息更加方便。在最廣泛的含義上， 數(shù)字環(huán)境中的參與者隨著具有生產(chǎn)者、消費者和當(dāng)

2、事人等多種身份。數(shù)字技術(shù)支撐的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境甚至產(chǎn)生了一個新 的文化氛圍，具有媒體交互功能。 數(shù)字技術(shù)和因特網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展深刻地改變了模擬環(huán)境 下作品的創(chuàng)作、使用和傳播方式，并對著作權(quán)法中傳統(tǒng)的著作權(quán)人的利益和公共利益的平衡 產(chǎn)生了深遠影響。在當(dāng)代信息社會，因特網(wǎng)已成為人們最重要的對外信息溝通與獲取知識和信息的手段之 一，對國家和社會的政治、 經(jīng)濟和文化都產(chǎn)生了深刻影響。這是因為，通過表達和通訊來認識并與外部世界發(fā)生聯(lián)系，是人類認識和改造世界的重要途徑。以計算機網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的因特網(wǎng)形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，并且信息含量之豐富、傳輸速度之快、傳播范圍之廣，都是傳統(tǒng)的信息傳播手段所無法替

3、代的。因特網(wǎng)的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展對全球的影響是革命性的，其根本的原因在于信息的流動性以及對人類社會實踐影響的能力。后現(xiàn)代學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)這一通訊技術(shù)把現(xiàn)代社會改造成了后現(xiàn)代信息社會，在后現(xiàn)代信息社會中， 知識不斷地反映在社會實踐中，結(jié)果使這一新的環(huán)境戲劇性地影響到了形成社會基礎(chǔ)的規(guī)范。 這種規(guī)范反過來在統(tǒng)管不斷增加的社會相互作用的過程中得到了強化。就法律這種重要的社會規(guī)范同時也是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器來說，它必然要面對因特網(wǎng)出現(xiàn)的種種問題加以調(diào)整和規(guī)范。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，很多被知識產(chǎn)權(quán)保護的網(wǎng)絡(luò)空間信息構(gòu)成了 我們的政治、社會和文化的組成部分， 涉及到信息的知識產(chǎn)權(quán)法律制度對公共空間的內(nèi)容和 形式必然會產(chǎn)生

4、影響。就著作權(quán)法而言，因特網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展既開辟了作品新的傳播和使用 方式，又反過來影響到知識創(chuàng)造與傳播，因而有必要對這種新出現(xiàn)的信息傳播和通訊媒體進行規(guī)范。另外，從法律政策學(xué)的角度看，政策制定者應(yīng)當(dāng)意識到法律規(guī)則對現(xiàn)實和未來社會 生活的影響。在今天，將著作權(quán)保護滲透到因特網(wǎng)空間已是普遍的事實，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護就是為了能夠在新的虛擬世界調(diào)整著作權(quán)法律關(guān)系，保障著作權(quán)人的利益不致因為新的媒體傳播而受到影響，同時也保障公眾享受技術(shù)革命帶來的成果，能夠更加方便地利用和傳播作品。著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的擴張對傳統(tǒng)的著作權(quán)的概念和范圍乃至整個著作權(quán)法律制度提 出了挑戰(zhàn)。1事實上，信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出現(xiàn)也給著作權(quán)

5、法政策與著作權(quán)法理論研究提出了 很多新的課題和挑戰(zhàn)。 一方面，因特網(wǎng)高效、便捷的傳播手段能夠使數(shù)字化作品在很短的時間內(nèi)傳遍全球，公眾接近著作權(quán)作品更加方便。另一方面，著作權(quán)人對其在網(wǎng)絡(luò)空間傳播的作品卻難以控制，擅自下載、傳輸、復(fù)制其作品的行為十分普遍。這一現(xiàn)實使得一些著作權(quán) 強保護主義者將電腦空間看成是“更廣泛的信息盜版源” 而主張強化信息網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護。各國立法機關(guān)也開始對傳統(tǒng)著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用加以規(guī)范，如對數(shù)字環(huán)境中合理使用問題進行立法。在對網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護正當(dāng)性的探討中，新古典主義經(jīng)濟學(xué)理論是一種重要的著作權(quán)理論研究工具。關(guān)注的焦點是在信息網(wǎng)絡(luò)空間公眾對信息的接近越來越趨向

6、于由公共的權(quán)利 蛻變?yōu)樗饺说臋?quán)利。在信息網(wǎng)絡(luò)空間，授予作者控制的權(quán)利以及作者因利用作品而獲得報酬 的權(quán)利已具有一些新的內(nèi)容。這些新的信息交換領(lǐng)域在應(yīng)對私人所有權(quán)時，正在出現(xiàn)公共領(lǐng)域被侵蝕的局面。有的學(xué)者對這種境況表示了極大憂慮。如美國斯坦福大學(xué)教授萊斯格即指出：“著作權(quán)法律原先只是一面盾牌，保護著作權(quán)人不受傷害，而如今有些人卻肆無忌憚地 將其作為刀劍飛舞，無情地將文化自由踐踏于地下?！?2二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的兩種哲學(xué)觀點與評判如果將網(wǎng)絡(luò)空間定位于一個可以獲得利潤的市場，那么著作權(quán)法理論在網(wǎng)絡(luò)空間的適用會關(guān)注不同的私人市場如何通過作品的創(chuàng)作和傳播實現(xiàn)最大化的效益一一我們稱之為市場 范式。在

7、網(wǎng)絡(luò)這一特定的“市場”，文化商品的新型結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了，文化產(chǎn)品的商品化也將網(wǎng)絡(luò)空間提供的巨大公共領(lǐng)域改造成了另外一種形式，并且以追求利潤最大化為目標(biāo)選擇和傳播著作權(quán)資料以及其他有用信息。這樣，通過以市場范式來建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)結(jié)構(gòu)性框架并通過市場范式來表達作品的價值時，利用數(shù)字化作品產(chǎn)生的利潤決定了這一價值。而且，由于信息的產(chǎn)權(quán)化以及不同國家在網(wǎng)絡(luò)空間占據(jù)的不同地位，以數(shù)字化作品為核心的網(wǎng)絡(luò)空間信息的所有權(quán)很可能被越來越集中到少部分實力強大的實體手中。通過信息控制形成的市場力則保障了它們獲得充分的經(jīng)濟利益。如跨國公司和大型網(wǎng)站就是代表性的占據(jù)優(yōu)勢的實體。無疑，信息效用的商業(yè)性對人們在網(wǎng)絡(luò)空間對作

8、品和其他信息的利用乃至抽象層面上的 “網(wǎng)絡(luò)文化”帶來了深刻影響。 在網(wǎng)絡(luò)空間，以獲取利潤為目標(biāo)的市場驅(qū)動力使得人們不放 過每一個市場機會，進行所謂網(wǎng)上“淘金”。此時，著作權(quán)法對創(chuàng)造性表達的規(guī)范與其看成是一個促進創(chuàng)造與傳播的機制，不如看成是一個促進商品流通的法律規(guī)則一一商品流通的前提是需要確認產(chǎn)權(quán)，而著作權(quán)的界定正是提供了這一保障。在市場范式的模式下，網(wǎng)絡(luò)這一公共空間演變成私人世界，下面將討論的“公共空間”、“公共產(chǎn)品”、“公共領(lǐng)域”的概念被“商品化”、“利潤”、“效益”等概念所取代。在網(wǎng)絡(luò)空 間，作品的數(shù)字化并沒有改變作品的文化特質(zhì)一一作品作為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的表現(xiàn)形式， 本身是人類文化的一部

9、分，構(gòu)成了公共產(chǎn)品范疇。作品的數(shù)字化以及數(shù)字化作品只是改變了 附載作品的外在形式，它和在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下創(chuàng)作作品在本質(zhì)上具有一致性。但是，如果將網(wǎng)絡(luò)空間定位于私人市場模式，作為人類文化層面上的作品的公共空間將受到削弱。在私人市場模式中，著作權(quán)法確立的對作品的專有權(quán)利具有基礎(chǔ)性的保障作用，就如同所有權(quán)和對信息的控制權(quán)是當(dāng)代信息社會中最重要的權(quán)利形式一樣，著作權(quán)法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡(luò)空間獲取最大化利益的手段和機會。特別是那些大型的內(nèi)容提供者擁有強大的信息傳播能力，能夠不同程度地壟斷信息的傳播，使構(gòu)成我們社會的一部分公共文化資源進入其私人財產(chǎn)權(quán)范圍。 本來，著作權(quán)法授予作品的專有權(quán)有限制信

10、息流動的功能，在網(wǎng)絡(luò)空間這種功能同樣在發(fā)揮作用。但是，著作權(quán)法對信息流動的限制是為了促進更大范圍的信息流 動，這一特點對網(wǎng)絡(luò)空間而言也同樣適合，即通過在網(wǎng)絡(luò)空間的保護激發(fā)作品的創(chuàng)造和更大范圍傳播實現(xiàn)圍繞作品產(chǎn)生的利益。從以上方面看，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)問題與信息社會中對信息的接近、福利、權(quán)利和公共領(lǐng)域等問題都密切相關(guān)。 作為信息政策的一環(huán)， 著作權(quán)政策在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸在不同程度上影 響了數(shù)字環(huán)境中經(jīng)濟利益的分配，并對市場力、經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生一定影響。但它對與信息社會有關(guān)的公眾保護卻很不足，在網(wǎng)絡(luò)空間僅以市場范式透視著作權(quán)政策和法律，將無法解決這一問題。如果從民主市民社會的角度看，將網(wǎng)絡(luò)空間僅僅定位

11、于一個創(chuàng)造與獲得利潤的市場顯然 是不夠全面的。網(wǎng)絡(luò)空間離不開大量的享有著作權(quán)的和沒有著作權(quán)的作品，為一般公民、文化創(chuàng)造者和其他各種主體提供了內(nèi)容和范圍十分龐大的共享領(lǐng)域。從這個方面看，網(wǎng)絡(luò)空間也為著作權(quán)法創(chuàng)造了一個接近和利用作品巨大的公共領(lǐng)域。在這個意義上，我們可以稱之為接近范式。接近范式強調(diào)公眾接近作品利益的非市場價值，它可以從公共信托原理加以解釋。在公共信托原理看來，政府有責(zé)任為了長遠的共同利益而管理公共資源。公共信托原理也要求立法者制定符合公共利益的法律，如美國憲法著作權(quán)條款的結(jié)構(gòu)和解釋為這一義務(wù)提供了機制。在網(wǎng)絡(luò)空間傳播的信息， 有很大一部分屬于沒有被產(chǎn)權(quán)化的公共財產(chǎn)，另外一部分被產(chǎn)權(quán)

12、化的信息中也存在大量的進入公共領(lǐng)域的因素，如數(shù)字化作品即是典型的例子。根據(jù)接近范式，在網(wǎng)絡(luò)空間公眾同樣具有合理和正當(dāng)接近作品的權(quán)利，這一接近權(quán)利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權(quán)人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權(quán)利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。從公共信托原理來說， 被接近的知識具有被公眾可以獲得的信托性質(zhì)，并且具有排除因產(chǎn)權(quán)化而被私人占有的性質(zhì)。接近范式主張在網(wǎng)絡(luò)空間中，作為信息政策一環(huán)的著作權(quán)政策需要以豐富的網(wǎng)絡(luò)空間的知識共有物、公共領(lǐng)域來促進信息的生產(chǎn)、傳播和分享，強調(diào)在思想、信息商業(yè)流動中的公共利益。進一步說，從公共范式的角 度看，在網(wǎng)絡(luò)空間需要通過適用接近范式而不

13、是市場范式來增進公共利益、豐富公共領(lǐng)域。沃克伊指出：雖然知識產(chǎn)權(quán)法律旨在鼓勵個人把他創(chuàng)造的信息貢獻出來，以充實我們的文化，那些法律創(chuàng)造了財產(chǎn)權(quán)，這些財產(chǎn)權(quán)使我們的文化賴以建立的這些信息資料被私有化。 3在網(wǎng)絡(luò)空間，這種情況更加明顯網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)政策有一種偏向于著作權(quán)人的 私有化的趨向，威脅到開放的數(shù)字環(huán)境的商業(yè)運作。包括受著作權(quán)保護作品在內(nèi)的信息資源的私有化，使得公共空間有被擠占的危險。從這個意義上看，重視接近范式具有更現(xiàn)實的基礎(chǔ)。數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)改變了作品的外在表現(xiàn)形式，而沒有降低公眾對作品的新的需求。從理論上說，圍繞這種技術(shù)而形成的政策包括著作權(quán)政策必須考慮它對公眾的影響?？疾旖┠陙韲?/p>

14、內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)立法可以看出，不受限制的電腦空間的私有化和通過電腦空間的信息流動私有化具有越來越加強的趨勢。針對這種情況，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)政策應(yīng)當(dāng)在以維護著作權(quán)人的利益為核心以外、以公眾的權(quán)利為基線加以建構(gòu)。在這個意義上，“通過著作權(quán)政策的管理受制于同樣的公共信托原理，該原理是在其他類型的公共資源的管理中起作用的”。4三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)限制：以合理使用為視角（一）網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)合理使用的內(nèi)涵與發(fā)展趨向數(shù)字環(huán)境中利用作品的形式和內(nèi)容與模擬環(huán)境相比具有新的特點，相關(guān)的著作權(quán)立法規(guī)則需要進行一些調(diào)整。如基于著作權(quán)法中的公共利益考慮，著作權(quán)保護水平是否應(yīng)當(dāng)提高。但如果證據(jù)表明，服務(wù)于公共利益的手

15、段仍然不夠，著作權(quán)保護水平則應(yīng)降低。傳統(tǒng)上維護了公眾廣泛接近作品的權(quán)利限制和例外，在信息網(wǎng)絡(luò)空間仍然具有重要的生命力。以數(shù)字化為主要特色的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)限制的主要問題仍然是合理使用。數(shù)字環(huán)境一方面增加了著作權(quán)人控制作品的市場范圍，另一方面也可能因作品在網(wǎng)絡(luò)空間的失控而影響到其利益。例如，當(dāng)可以從公共服務(wù)中找到所需要的著作權(quán)資料時，使用者將不再購買著作權(quán)人的作品。這也是為什么數(shù)字圖書館將他人圖書作品數(shù)字化前需要獲得著作權(quán)人同意的重要原因。在數(shù)字環(huán)境中，適用著作權(quán)合理使用等限制著作權(quán)的形式，能夠使著作權(quán)法在新的環(huán)境下更好地服務(wù)于公共利益。對著作權(quán)法中公共利益的考慮，也能有力地支持將著作權(quán)法中合理

16、使用原則適用到信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。在數(shù)字環(huán)境下，作品的用戶復(fù)制和分享作品變得更加容易。作為用戶意義上的公眾對于著作權(quán)作品同樣具有閱讀、瀏覽以及其他形式使用著 作權(quán)作品的權(quán)利。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及， 大學(xué)和其他教育機構(gòu)、 圖書館等對 這一適用表示了充分的認同。相關(guān)部門也給予了高度重視，如英國在電子環(huán)境下關(guān)于合理使 用的共同信息制度委員會和出版者聯(lián)合工作組報告將對印刷物的限制適用到了數(shù)字環(huán)境中。國際上也對數(shù)字環(huán)境中合理使用適用給予了充分考慮。如WC彌10條允許成員國在它們自己的、根據(jù)伯爾尼公約可以被接受的法律中將限制與例外適用到數(shù)字環(huán)境中。這些規(guī)定應(yīng)理解為允許成員國設(shè)計出適合于電子環(huán)境中新

17、的例外與限制。以下列舉的只是部分而已：偶爾在軟 為瀏覽目的偶爾復(fù)制而不是出于為永久性 圖書館應(yīng)個人的要求，打印電子出版物部分把電子出版物的一部分復(fù)制到磁盤；5應(yīng)在數(shù)字環(huán)境中，對作品的合理使用依然廣泛存在。盤中的復(fù)制，不論是電子出版物的部分還是全部； 儲存目的的復(fù)制；個人將電子出版物打印一份； 內(nèi)容的一個復(fù)制品；個人為永久性儲存的需要， 個人的要求，為永久性電子儲存的目的， 圖書館工作人員將電子出版物通過計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸 等，均為合理使用。6在網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的合理使用仍然適用，這是毫無疑問的。 但是，與模擬空間相比，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)人行使權(quán)利的種類和方式以及用戶使用作品、傳播者傳播作品的方式都具有獨

18、到的特點，傳統(tǒng)的合理使用不能簡單地移植到網(wǎng)絡(luò)空間?，F(xiàn)在的問題是：在網(wǎng)絡(luò)空間，合理使用范圍是應(yīng)當(dāng)擴大還是縮小。對此學(xué)術(shù)界存在兩種相反的觀點。一種觀點主張合理使用的范圍應(yīng)當(dāng)擴大，其主要理由可以歸納如下：而使用者和公技術(shù)措施權(quán)、權(quán)利從理論上講，權(quán)而權(quán)利擴張與權(quán)利限制卻沒有實現(xiàn)平衡。第一，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)發(fā)展的特點是著作權(quán)人的權(quán)利正迅速蔓延至整個網(wǎng)絡(luò)， 眾利益的保護則滯后。在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人的權(quán)利有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、 信息管理權(quán)、電子數(shù)據(jù)庫保護等，利與權(quán)利限制并存， 而且權(quán)利范圍與權(quán)利限制存在對應(yīng)關(guān)系，即權(quán)利范圍越大，對權(quán)利的限制也應(yīng)越多，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的擴張同時必然意味著這種權(quán)利限制的擴張。7第二，既然網(wǎng)絡(luò)環(huán)

19、境下著作權(quán)人的利益都延及數(shù)字傳輸，消費者的合理使用權(quán)利反而受到嚴(yán)格限制是不合理的?，F(xiàn)行國際著作權(quán)公約對合理使用的嚴(yán)格限制是對消費者公眾利益保 護的倒退，也不利于作者本人對知識產(chǎn)品的再創(chuàng)造。8另一種觀點則相反，主張傳統(tǒng)的合理使用范圍不但不能擴大，反而應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法進行嚴(yán)格解釋。9筆者則認為，簡單地主張網(wǎng)絡(luò)空間合理使用應(yīng)當(dāng)擴大或者縮小是不必要的，因為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的范圍和用戶使用作品的范圍都相應(yīng)地得到了很大拓展。權(quán)利擴張后權(quán)利限制也相應(yīng)地被擴大了。關(guān)鍵是要針對網(wǎng)絡(luò)空間不同著作權(quán)來確定對應(yīng)的、適中的權(quán)利限制，特別是合理使用。當(dāng)作品延伸至網(wǎng)絡(luò)空間后， 并不是所有的著作權(quán)都擴大了或者縮小了，而是有的

20、可能被擴大，有的則有可能縮小。探討網(wǎng)絡(luò)空間合理使用等著作權(quán)限制問題時，確實有必要對一些重要的著作權(quán)權(quán)能作出考察。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)就是一個值得探討的問題，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的合理使用也同樣值得研究。以復(fù)制權(quán)的合理使用而論，至少以下幾個方面是值得考慮的：臨時復(fù)制，遠程教學(xué)中產(chǎn)生的復(fù)制，為個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞目的的復(fù)制， 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用計算機系統(tǒng)在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中產(chǎn)生的復(fù)制等應(yīng)納入合理使用 范圍。（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟學(xué)分析：以交易成本為視角運用交易成本方法也可透視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用。在當(dāng)代，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)深刻地影響到了著作權(quán)保護，甚至對著作權(quán)保護構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。

21、這是因為，在數(shù)字化環(huán)境中著作權(quán)作品可以通過網(wǎng)絡(luò)特別是因特網(wǎng)的形式被自由地傳輸、復(fù)制、下載，只要具備起碼的計算機知識的人都可以通過點擊鼠標(biāo)獲得數(shù)字化作品的電子版本并進行遠距離電子發(fā)送。著作權(quán)人卻很難控制網(wǎng)絡(luò)空間的大量的未授權(quán)使用作品的行為。網(wǎng)絡(luò)空間的失控?zé)o疑會極大損害著作權(quán)人的利益。為此，網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護問題被提出來了。在實踐中，著作權(quán)人為了在網(wǎng)絡(luò)空間保護其著作權(quán)不受損害也往往采取一定的技術(shù)手段防止他人隨意接近和使用 著作權(quán)作品，技術(shù)措施、權(quán)利管理電子信息等技術(shù)手段還得到了國際公約和國內(nèi)立法的支持。 10技術(shù)措施對網(wǎng)絡(luò)作品的限制比起硬件環(huán)境中要強，這相應(yīng)地又產(chǎn)生了新的問題，如技 術(shù)上的人為割

22、斷產(chǎn)生了著作權(quán)人單方面控制的合理性的疑問，如何在網(wǎng)絡(luò)空間既做到保障著作權(quán)人的利益也使合理使用原則繼續(xù)發(fā)揮效用，是一個值得研究的重要問題。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展無疑使著作權(quán)的發(fā)展面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對作者創(chuàng)作的激勵和公眾接近作品之間精妙平衡的傳統(tǒng)平衡機制在數(shù)字環(huán)境下也同樣遇到了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)空間被儲存、傳播與利用。在這一虛擬空間中，新的著作權(quán)問題很多， 如在計算機存儲中的臨時復(fù)制是否侵犯著作權(quán)、對復(fù)制保護技術(shù)應(yīng)當(dāng)授予多大程度的保護、 對演繹作品授予專有權(quán)應(yīng)當(dāng)有多大，合理使用原則對于影印復(fù)制和減少復(fù)制傳播成本的其他 手段等。由于著作權(quán)人可以通過一定的技術(shù)手段便捷地與作品使用人進

23、行作品使用許可，一些學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)授權(quán)使用的交易成本將大大減少，根據(jù)合理使用的交易成本方法分析的原理，這必然會要求縮小合理使用的范圍。如本杰明 R -庫海恩主張，數(shù)字技術(shù)的使用將會戲劇性地降低交易成本，而這為縮小合理使用的范圍提供了正當(dāng)性。11還有學(xué)者認為，在數(shù)字環(huán)境中的交易可以達到幾乎沒有成本的地步。權(quán)利管理機制所帶來的主要經(jīng)濟利益是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易成本的減少。由于計算機技術(shù)在相當(dāng)程度上減少了交易成本，合理使用在網(wǎng)絡(luò)空間的適用在很大程度上被縮小了。由于交易成本而產(chǎn)生的市場失敗的例子，將會隨著技術(shù)降低交易成本而減少。技術(shù)降低交易成本的方法是通過增加在市場和使用之間巨大的和急速的市場

24、交易來實現(xiàn)的。12其實類似觀點在美國早些年頒布的信息高速公路白皮書中即有體現(xiàn)。該白皮書建議合理使用范圍根據(jù)著作權(quán)保護之需要應(yīng)當(dāng)縮小，并且合理使用的舉證責(zé)任在用戶一方。誠然，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人可以通過事先擬訂好用戶接受的使用作品條件和用戶“達成”許可交易協(xié)議。用戶通過網(wǎng)絡(luò)點擊一下鼠標(biāo)即可以完成許可事宜。表面上看來，這種授權(quán)許可的交易成本非常低，以致戲劇性地減少甚至消滅了合理使用和對著作權(quán)人專有權(quán) 的其他形式的限制。 但問題是，如果用戶不愿接受著作權(quán)人開出的使用作品的條件，就將無法繼續(xù)使用著作權(quán)人的作品，而這種使用在現(xiàn)實空間很可能被當(dāng)成是合理使用。著作權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)手段甚至可以排斥在

25、非網(wǎng)絡(luò)空間正常的合理使用，從而使其著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間被不適當(dāng)?shù)財U張。 這種通過一定的技術(shù)措施或手段對作品在網(wǎng)絡(luò)空間利用的限制，會對合理使用制度帶來沖擊。 技術(shù)措施的存在使得合理使用被限定于一部分人，這可能會影響著作權(quán)制度的宗旨在網(wǎng)絡(luò)空間的實現(xiàn)。也就是說，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也導(dǎo)致對限制合理使用的適用。由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，那些本來游離于著作權(quán)人的專有權(quán)控制的用戶現(xiàn)在卻面臨技術(shù)措施的壁 壘。因而，在這種情況下，合理使用對于阻止著作權(quán)人對其作品的非著作權(quán)性方面進行不適 當(dāng)?shù)目刂剖呛苡斜匾摹＿M一步說，在網(wǎng)絡(luò)空間使用作品不能簡單地說交易成本必然會降低。主張在網(wǎng)絡(luò)空間限制合理使用需要證實這種限制會促使表達多樣性的實現(xiàn)。

26、從理論上講，對著作權(quán)作品的市場影響程度對合理使用是否成立具有關(guān)鍵性意義。不能為了保護網(wǎng)絡(luò)空間這一部分市場而限制合理使用，也不能使一個小范圍使用作品的行為威脅到整個作品的使用市場，而小范圍的使用對于大的市場具有較少的影響才是公正的。四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護與著作權(quán)限制的利益平衡機制1.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的擴張要求增強對著作權(quán)的限制著作權(quán)法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權(quán)人對作品的專有權(quán)利而鼓勵作品的 創(chuàng)作與傳播，促進科學(xué)、文化和藝術(shù)的進步與繁榮。維護著作權(quán)人與傳播者和社會公眾利益 之間平衡是著作權(quán)法制度安排的基本出發(fā)點。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)法的這一精神并沒有發(fā)生變化。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的使用、傳播作品

27、以及技術(shù)措施保護行為，在處理著作權(quán)保護與信息傳播的關(guān)系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。例如，“在解決因特網(wǎng)上 P2P與文件共享技術(shù)等問題時，立法者和法院應(yīng)當(dāng)平衡著作權(quán)人的利益以及鼓勵進一步創(chuàng)新與發(fā)展的社 會利益?！?13但是，在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人權(quán)利的擴張與使用者網(wǎng)上利益的保護的相對滯 后導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間圍繞作品的權(quán)利義務(wù)配置處于失衡狀況。以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為例， 根據(jù)我國著作權(quán)法第 47條第1項、第4項規(guī)定，除本法另有規(guī)定的除外，未經(jīng)著作權(quán)人許可， 復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的或未經(jīng)錄音錄像 制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品

28、的，是著作權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。但是，著作權(quán)法卻沒有對此種權(quán)利規(guī)定任何限制性 措施。在實踐中，那些帶有公益性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，如教育機構(gòu)、公共圖書館內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)字化作品的傳播行為以及提供基礎(chǔ)技術(shù)性服務(wù)的電信運營商傳輸數(shù)字化作品的行為自然不能視為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。14正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在因特網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)：對一些問題的調(diào)查報告中所指出的一樣：“由于數(shù)字技術(shù)和數(shù)字技術(shù)使用方式的出現(xiàn)改變了我們獲取和使用信息的方式，這種平衡出現(xiàn)了問題。我們獲取版權(quán)作品越來越受到合同的制 約，這將影響版權(quán)限制和例外的實施，也將影響旨在維護消費者權(quán)利和公共利益的版權(quán)體系傳統(tǒng)的調(diào)節(jié)機制?！?15著作

29、權(quán)人可能通過合同、加密或者其他的技術(shù)來限制他人接近數(shù)字作品，或者以他人難以接受的條件來阻止他人接近與使用。在這種情況下，著作權(quán)人的利益與用戶合法使用作品的利益如何平衡，就值得探討。如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下重構(gòu)利益平衡機制， 確實是在信息社會中著作權(quán)法研究中值得重視的問題。就網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)法實現(xiàn)的利益平衡來說，總的原則是因應(yīng)權(quán)利擴張而增加對權(quán)利的限制性規(guī)定，其中比較突出的是技術(shù)措施與合理使用的協(xié)調(diào)。在網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)立法方面，美國DMC敬了比較詳細的規(guī)定。2003年提交美國國會討論的數(shù)字媒體消費者保護法、增進作者利益且不限制進步或網(wǎng)絡(luò)消費需求法即有這方面規(guī)定。其中前者除了對技術(shù)措施的視梅段BaT攵褪 執(zhí)

30、疽?A title="" href="file:/E:/foosun/Editer/NewsEditer.asp#_ftn16" name=_ftnref16>16 又如2001年5月22日歐盟關(guān)于信息社會著作權(quán)和鄰接權(quán)的指令 第14條明確地指出了其目的是促進文化和知識的發(fā)展，并為教育和教學(xué)目的的公共利益規(guī) 定了一些例外與限制。僅以復(fù)制權(quán)而論，根據(jù)該指令第5條的規(guī)定，包括私人拷貝、圖書館、 博物館、檔案館等公共機構(gòu)實施的復(fù)制行為，廣播組織的臨時錄制等。這些對著作權(quán)進行限制的措施就是為了重構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)法的利益平衡。就我國著作權(quán)立法來說，著作權(quán)

31、法在增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施和權(quán)利信息管 理等規(guī)定的同時，卻沒有增加相應(yīng)的權(quán)利限制措施方面的規(guī)定。從理論上說，法律賦予了著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間的新的權(quán)利，卻沒有相應(yīng)地賦予網(wǎng)絡(luò)作品傳播者和使用者新的使用權(quán)利， 著作權(quán)法就明顯存在失衡現(xiàn)象。在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人的利益和社會公眾利益以及在此基礎(chǔ) 之上更廣泛的公共利益應(yīng)予以平衡的基本精神不會有任何變化。我國著作權(quán)法在進一步完善時需要重視對網(wǎng)絡(luò)消費者利益的維護。因此，增加對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和技術(shù)措施等的限制是當(dāng)務(wù)之急。這是使著作權(quán)法的平衡精神從模擬空間自然延伸到虛擬空間的必由之路。可喜的是，2006年5月通過、7月實施的信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)保護條例對上述問題已進行了

32、彌補。例如，該條例第6條規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用，第7條規(guī)定了圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館在特定情況下的合理使用，第8-9條規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可制度，第12條規(guī)定了技術(shù)措施的合法避讓。另外，還對免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的賠 償責(zé)任等問題做了規(guī)定。 無疑，這是在網(wǎng)絡(luò)空間平衡著作權(quán)人利益與公眾利益必要的制度設(shè) 計。2.從公共信托原理認識網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的利益平衡學(xué)者邁約恩？賴安從公共信托原理的角度探討了信息網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護及其利益平 衡問題。公共信托原理在著作權(quán)法中具有適用價值是因為著作權(quán)保護的作品具有固有的社會 化性質(zhì)，它既是個人智力創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物，也是社會勞動的產(chǎn)物

33、，因而社會公眾對這種特殊的信息資源也具有實質(zhì)性價值和利益。公共信托原理可以從古老的查士丁尼法典的主張“根據(jù)自然法，這些東西是屬于所有人的公共財產(chǎn)：空氣、流動的水、海洋等”找到淵源。從起源上看，它主張一些資源如適于航行的水下土地是公眾固有的公共財產(chǎn)，由于它對于接近航行的水以及未被獨立開發(fā)的土地是如此重要，它應(yīng)該作為特殊的考慮置于公有物之中。 公共信托原理在美國被認為是作為涉及到公有資源所有權(quán)的現(xiàn)代法律概念的基礎(chǔ)和框架。美國相關(guān)的一些判例表明了這樣一種觀點，即國家有義務(wù)以便利公眾使用的方式使用這些資 源。它也自然地隱現(xiàn)了關(guān)于信息資源中的公眾權(quán)利和私人權(quán)利的討論。根據(jù)公共信托原理， 公眾在信息資源中

34、擁有一些私人財產(chǎn)利益的合法形式。信息可以被看成是公共信托資源，將其適用到著作權(quán)法領(lǐng)域，對理解著作權(quán)法中保障公眾接近作品的權(quán)利具有重要意義。從信息產(chǎn)權(quán)的角度看，著作權(quán)保護的作品是一種信息，其中一些方面納入專有權(quán)利的保護，另一些方面則類似于自然的公有物，如空氣，是任何人可以自由接近和利用的。邁約恩？賴安即主張公共信托原理可以類推的形式適用于著作權(quán)政策。賴安將公共信托原理適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護，對于認識數(shù)字著作權(quán)的保護與限制，特別是實現(xiàn)利益平衡的必要性具有比較重要的學(xué)術(shù)價值。根據(jù)他的觀點，公共信托資源適用于數(shù)字世界的信息，在因特網(wǎng)環(huán)境中，公眾自由使用通訊媒體的主張能夠通過公共信托 原理做出合理

35、解釋。 在數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，公眾也具有合法和正當(dāng)?shù)睦?，因為?shù)字環(huán)境的信息流動包含了思想，以及科學(xué)和歷史信息。使用因特網(wǎng)已成為信息社會的一種生活方式， 在網(wǎng)絡(luò)這種環(huán)境中對信息的接近和交流是如此重要，以致在這一環(huán)境中對作品著作權(quán)保護不能忽視公眾接近作品的需要。他認為，雖然在這一領(lǐng)域信息政策關(guān)注的是作為一個整體的社 區(qū)，我們卻已經(jīng)選擇了把這一市場作為最合乎需要的機制，這一機制服務(wù)于在發(fā)展的經(jīng)濟中的信息分配。賴安主張討論著作權(quán)政策應(yīng)當(dāng)從公眾的權(quán)利到一致主張信息的私人所有權(quán)來發(fā)展和解 釋。數(shù)字化作品附載的信息是固有的公共財產(chǎn)，通過著作權(quán)政策的管理受制于公共信托原理。他提出用公共信托理論在數(shù)字世界中建

36、構(gòu)著作權(quán)法原理，討論要求政府從公眾的權(quán)利的基線開始，因為信息是受制于公共信托原理的公共信托資源。在確定把一個特定的資源作為公共信托資源時，他主張公共信托資源應(yīng)具有兩個基本點特點：一是由于資源的擴散性質(zhì)，它們的管理趨向于不完美的政治和行政方法；二由于是它們是社會構(gòu)成的資源，因而從公有物的基線看，應(yīng)更好地管理它們。信息特別是在新的數(shù)字環(huán)境下的信息，同時滿足了這兩個條件，因而應(yīng)當(dāng)在法律中作為公共信托資源。這樣，通過著作權(quán)政策的管理而受制于公共信托原理， 這種公共信托原理比現(xiàn)行的著作權(quán)政策所展示的有更加重要的公共區(qū)域。這樣一來，它將提供一個有必要復(fù)興著作權(quán)法激勵原理的機制，并且在著作權(quán)領(lǐng)域重新建立一個

37、在公眾的利益和私人的利益之間的適當(dāng)平衡。17注釋：1 參見 Keith Aoki, (Intellectual ) Property and Sovereignty: Notes Toward a Cultural Geography of Authorrship, 48 STAN. L. REV. 1293, 1296 (1996).2 Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control CreativityM, Penguin Gr

38、oup, 2004.3 Keith Aoki, Authors, Inventors and Trademark Owners: Private IntellectualProperty and the Public Domain( Part I), 18 Columbia-VLA J. L. & the Arts 1 (1993).4 參見 Maureen Rya, Cyberspace as Public Space: A Public Trust Paradigm for Copyright in a Digital World, 79 Oregon Law Review 654

39、 ( 2000).5 但個人或者圖書管工作人員將所有的電子出版物為永久電子儲存的需要復(fù)制到磁 盤，不是合理使用。6 參見 The Hon Sir Anthony Mason AC KBE, Public Interest Objectives and the Law of Copyright, 9 Journal of Law and Information Science 112 (1998).7 宋貽珍：論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者、傳播者和公共利益的平衡，內(nèi)江師范學(xué)院學(xué)報2004年第1期。8 王瑩、馬治國：網(wǎng)上版權(quán)保護的的國際立法原則及價值取向新思考，中國版權(quán)2002年第2期。9 李揚著：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法，湖南大學(xué)出版社 2002年版