追問中國(guó)法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》下研究與分析

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持追問中國(guó)法治之路在何方解讀法治及其本土資源下4、民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系!在這一部分，筆者將首先展示蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系，即重構(gòu)這一理論，這是(在筆者看來(lái))蘇力理論的重要組成部分，是其一大貢獻(xiàn);其次，鄧正來(lái)教授對(duì)蘇力關(guān)于“民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系”的觀點(diǎn)進(jìn)行的評(píng)價(jià)予以駁斥，即“蘇力的這一論述進(jìn)路(亦即“法律多元的進(jìn)路”)與其所設(shè)定的現(xiàn)代化取向的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊張或沖突 93”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點(diǎn)予以邏輯的疏理。關(guān)于國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系主要體現(xiàn)在蘇力的兩篇文章之中，即法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避。蘇力從一個(gè)“私了”案

2、件引出法律多元的概念，并通過論證最初發(fā)現(xiàn)，在殖民地出現(xiàn)的法律多元的情況;即使在沒有出現(xiàn)殖民之前，在出現(xiàn)國(guó)家與國(guó)家之間的征服的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)一種法律多元;資本主義國(guó)家本身也有法律多元的情況，在中國(guó)也如是 94得出了“可以說，每一個(gè)社會(huì)在法律上都是多元的，而不論其有無(wú)殖民地的歷史 95”的結(jié)論，“法律多元”也就成為了蘇力理論的重要概念，甚至是其論述國(guó)家法與民間法之間關(guān)系在而且演繹的重要起點(diǎn)。正是在一個(gè)社會(huì)、國(guó)家之中，出現(xiàn)出了法律多元的情況在目前之中國(guó)，蘇力認(rèn)為，“最根本的問題仍然是所謂的中國(guó)傳統(tǒng)的法律現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律和現(xiàn)代國(guó)家的制定法之間的沖突問題”它們?yōu)槟切┍弧笆ト私院⒅钡?、“皆注其耳?/p>

3、 96”的百姓規(guī)避法律提供了條件，在一定程度上他們以國(guó)家正式的法律來(lái)規(guī)避民間法律 97，在另外一些場(chǎng)合可能出現(xiàn)的就是以民間法律來(lái)規(guī)避國(guó)家法，比如說，蘇力在法律規(guī)避與法律多元一文中說例舉的私了案件 98;他們的目的都在于實(shí)現(xiàn)自己最大的利益。或許從當(dāng)事人來(lái)說形成了共贏的局面，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，此種可能的法律規(guī)避未必就一定有利于所有的當(dāng)事人，說不定就可能出現(xiàn)所謂以“元規(guī)則 99”的方式來(lái)解決糾紛的模式，而這種局面更可能導(dǎo)致蘇力所說的報(bào)復(fù)的現(xiàn)象 100，最終導(dǎo)致的結(jié)果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系，特別是在法律多元，在中國(guó)，就是國(guó)家法與民間法必須共存、并存的情況下，因?yàn)?/p>

4、消滅或者說廢除民間法是一件荒謬的事情。蘇力對(duì)此提出的“處方”就是建立一種混合型的制度，即“或者是在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國(guó)家制定法是更合理的，與此同時(shí)，國(guó)家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國(guó)家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 101”。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步指出，在國(guó)家法與民間法相互妥協(xié)的時(shí)候，國(guó)家法的妥協(xié)更為重要，而且其實(shí)質(zhì)是一個(gè)相互溝通、理解、漸進(jìn)的制度創(chuàng)新的過程 102這種意義上的法律規(guī)避

5、是需要肯定的，也是有利于真正中國(guó)的制度、法律秩序的形成。蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的理論，在鄧正來(lái)教授看來(lái)，“蘇力實(shí)際上給出了兩種在我看來(lái)截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所給出的傾向于國(guó)家法的回答”，理由可以簡(jiǎn)要地歸納為：其一，蘇力主張并且一直堅(jiān)持要促進(jìn)民間法向國(guó)家制定法的融合和轉(zhuǎn)變，其二，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，必須保持國(guó)家制定法的權(quán)威，其三，在于蘇力在其專著送法下鄉(xiāng)中國(guó)基層司法制度研究的序言中，即世紀(jì)末日的交待一文中坦承，他從來(lái)沒有主張法治的本土化;“二是他說做的傾向于民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國(guó)家制定法的轉(zhuǎn)變不應(yīng)該是一個(gè)普遍的做法，其二，在國(guó)家法與民間法進(jìn)行溝通和理解時(shí)，國(guó)

6、家法的妥協(xié)將更為緊要 103。而且鄧正來(lái)先生馬上又進(jìn)一步指出，這種論證結(jié)構(gòu)其實(shí)就是兩條具體的進(jìn)路，并且這兩條進(jìn)路是彼此沖突或者說矛盾的，具體說來(lái)，用他的話來(lái)說，就是，“一是我所謂的現(xiàn)代法取向的進(jìn)路，二是法律多元的進(jìn)路。顯而易見，這兩條進(jìn)路是彼此沖突的，因?yàn)楝F(xiàn)代法取向之一進(jìn)路乃是融合和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國(guó)家法為根本旨?xì)w的而法律多元的進(jìn)路則是以民間法與國(guó)家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主張兩者的理解、妥協(xié)和合作 104”。在我看來(lái)，鄧正來(lái)教授對(duì)蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的評(píng)價(jià)就是：蘇力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法治現(xiàn)代化之路，一是只有國(guó)家法獨(dú)自存在、最終民間法消失的中國(guó)現(xiàn)代法制

7、的道路，二是國(guó)家法與民間法并存的中國(guó)現(xiàn)代法制的道路。我認(rèn)為，鄧正來(lái)教授的觀點(diǎn)是不能成立的。蘇力對(duì)民間法與國(guó)家法的關(guān)系的觀點(diǎn)，只是表述上、或者說表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來(lái)教授指出(引用蘇力的話)的那些地方，但不是他表達(dá)的觀點(diǎn)，不過，在筆者看來(lái)，他們是一致的、和諧的。原因在于如下：其一，就是蘇力關(guān)于法律的界定。蘇力將法界定為兩部分，即成文法與習(xí)慣、慣例，兩者都具有達(dá)致一定合理預(yù)期的功能;但是成文法(主要是移植而來(lái))與中國(guó)人的生活太過隔膜，而習(xí)慣、慣例卻是經(jīng)過時(shí)間檢驗(yàn)，到現(xiàn)在仍然時(shí)時(shí)刻刻地影響中國(guó)人日常生活的規(guī)則，與我們無(wú)法分離，因此蘇力主張以習(xí)慣、慣例即本土資源來(lái)演進(jìn)中國(guó)的法治

8、現(xiàn)代化，但是他不是在否定(其實(shí)有了這個(gè)對(duì)法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我們，中國(guó)的成文法、以成文法方式來(lái)實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治現(xiàn)代化的道路有很多缺點(diǎn)和不足，他這樣坦承，“當(dāng)然不是說不應(yīng)當(dāng)變法，而在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 105”而這一條卻成為鄧正來(lái)先生關(guān)于蘇力“傾向于國(guó)家法”的證據(jù)，我倒認(rèn)為應(yīng)該是提醒我們不要忘了成文法的證據(jù)也就是說，他承認(rèn)成文法這個(gè)既定事實(shí)。但是他不是直接從他關(guān)于法的界定的角度來(lái)分析成文法與習(xí)慣、慣例(即民間法)之間的關(guān)系，而是使用的另外一個(gè)術(shù)語(yǔ)即法律多元來(lái)表述，即國(guó)家法與民間法的并存，這才是蘇力在該問題的核心觀點(diǎn);有了這個(gè)前提條件就應(yīng)該進(jìn)一步

9、理順兩者之間的關(guān)系了，前面已有論述，不再贅述 106。其二，的確，如鄧正來(lái)先生看到一樣，蘇力主張，“中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是促進(jìn)民間法向國(guó)家法融合和轉(zhuǎn)變但問題在于這是否應(yīng)該成為中國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)的一個(gè)普遍性原則 107”;這在我看來(lái)，其實(shí)質(zhì)在表達(dá)這樣一個(gè)意思，即民間法在一定條件下可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家法，但是不是以犧牲、消失民間法為代價(jià)，舉一個(gè)不太恰當(dāng)?shù)?，但是我認(rèn)為可以表達(dá)這一真正體現(xiàn)這種的意圖的例子：以美國(guó)為例，法官們制定規(guī)則，如果這些規(guī)則被法官不斷堅(jiān)持下來(lái)，在成為一種真正影響人們生活的規(guī)則時(shí)，國(guó)家就通過立法的方式使之成為成文法中的一員，而在美國(guó)，法官制定規(guī)則卻是永遠(yuǎn)存在的，也就是說法官法不會(huì)消

10、失。而鄧正來(lái)先生卻將這兩句話分開來(lái)理解，即將“中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是促進(jìn)民間法向國(guó)家法融合和轉(zhuǎn)變”的觀點(diǎn)作為蘇力“傾向于國(guó)家法”的證據(jù)，而將“但問題在于這是否應(yīng)該成為中國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)的一個(gè)普遍性原則”的觀點(diǎn)作為蘇力“傾向于民間法”的證據(jù)，同時(shí)也將這一觀點(diǎn)和蘇力在該文“關(guān)于民間法與國(guó)家法關(guān)系再論”的觀點(diǎn)割裂開來(lái)了;應(yīng)該說，在蘇力的整個(gè)論述中，蘇力“傾向于民間法”倒是一致的。就這樣，鄧正來(lái)先生就被“蘇力的論述中充滿了種種故作姿態(tài)且常常互相矛盾(“引號(hào)”，筆者加)的觀點(diǎn)以及學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性插入語(yǔ) 108”“瞞”過去了。但是，筆者想要在這里指出的是，蘇力關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的

11、論證并非沒有漏洞，或者說他的論證還需要進(jìn)一步深化，不過這不是這一部分要解決的問題，后面將要有所涉及。最后，還要指出蘇力的觀點(diǎn)，關(guān)于民間法與國(guó)家法之間的關(guān)系的觀點(diǎn)的確是蘇力的一大貢獻(xiàn)和蘇力的自然演進(jìn)的法治道路以及關(guān)于法律的界定成為蘇力法治的本土資源的核心元素;當(dāng)然其的貢獻(xiàn)還包括我認(rèn)為的關(guān)于法治及其本土資源的第三編所反映出來(lái)的背景和方法。這些貢獻(xiàn)對(duì)于我來(lái)說，是最為重要的，也最愿意拿來(lái)和別人分享的，當(dāng)然他還有很多其他的貢獻(xiàn)比如說將文學(xué)、影視作品作為研究對(duì)象的方法論突破 109但是，由于種種原因，我也不可能將之一一檢視出來(lái)，也沒有必要將之一一檢視。三、對(duì)蘇力理論的反思或者批判關(guān)于法治道路地批判蘇力在法

12、治及其本土資源一書中闡釋的關(guān)于法治道路的理論，就是被學(xué)術(shù)界公認(rèn)的法治本土資源理論，或者稱為“本土資源論”，但是，我更愿意使用“法治的自然演進(jìn)理論(在下面的論述中，我并不刻意使用哪一個(gè)概念，而是將之混同使用;后面的“變法”模式也同)”的名號(hào);這一理論是建立在蘇力對(duì)其所謂的“變法”模式我更愿意使用“政府推進(jìn)模式”的名號(hào)的反思與批判的基礎(chǔ)上形成的一個(gè)理論。在很多人眼里，法治的自然演進(jìn)理論與法治的政府推進(jìn)理論是對(duì)立的，或者說至少在表面上是對(duì)立的;那么我們要對(duì)蘇力的“法治本土資源論”進(jìn)行反思或者批判，首先要就是把握這兩條法治的進(jìn)路及其關(guān)系，進(jìn)行一番簡(jiǎn)單的疏理或構(gòu)建，其次，分析其關(guān)系形成的原因，最后，依據(jù)

13、上面兩條的分析結(jié)果，我們才能判定蘇力的“法治自然演進(jìn)道路理論”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我們的“誤讀”或者只是蘇力自己表述的矛盾，抑或者是他對(duì)這一問題的思考還在進(jìn)行之中，在這里的結(jié)論，正如他所說，“所謂結(jié)論，按照Matz的定理，就是你懶得繼續(xù)思考下去的地方 110”。在前面對(duì)蘇力的貢獻(xiàn)的論述中，一個(gè)重要的內(nèi)容就是對(duì)法治的自然演進(jìn)道路理論的論述，筆者表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)，即：主要從歷史的角度看，中國(guó)的法治道路理論、甚至實(shí)踐必然是政府推進(jìn)的法治現(xiàn)代化道路;由于“政府推進(jìn)模式”的實(shí)踐在取得一定成就的同時(shí)，很多問題也就展現(xiàn)出來(lái)，引起了人們的反思，反思的結(jié)果必然提出法治的自然演進(jìn)道路的理論

14、，雖然其在法治實(shí)踐中的效果還有待評(píng)估，甚至在目前中國(guó)的情況下很難做出評(píng)估。這里需要進(jìn)一步提出的問題是：這是中國(guó)的特例，抑或是后進(jìn)國(guó)家現(xiàn)代化的一個(gè)必然途徑?如果是特例，那么所謂法治“現(xiàn)代化”如果要客觀的描繪的話，其實(shí)應(yīng)該是法律的演化軌跡，而不是現(xiàn)代化的一般路徑是什么?對(duì)于第一個(gè)問題，我已經(jīng)在前面做出了肯定回答 111，即中國(guó)必定是先有“政府推進(jìn)”模式的法治理論，然后才會(huì)，也是必然會(huì)產(chǎn)生自然演進(jìn)的法治理論。那么對(duì)于第二個(gè)問題，即關(guān)于法治現(xiàn)代化的一般路徑：在筆者看來(lái)，在時(shí)序上，先有法治的自然演進(jìn)道路，然后法治的政府推進(jìn)道路假定每一個(gè)有秩序的社會(huì)，就是一個(gè)“法治社會(huì) 112”而且，一個(gè)社會(huì)在走以政府推

15、進(jìn)法治的道路時(shí)，并沒有將法治的自然演進(jìn)道路予以拋棄，而是讓他們各“司”其職。對(duì)于一個(gè)不需要“現(xiàn)代化”的現(xiàn)代國(guó)家，例如美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)和法國(guó)等(不包括后進(jìn)國(guó)家，也不包括本來(lái)是后進(jìn)國(guó)家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)代化的國(guó)家，比如說日本)，或許他們沒有法治現(xiàn)代化的兩條道路的爭(zhēng)論吧，他們所要探討的問題或許是如何讓他們的制度、秩序與法律完善的問題;如果這一論述能夠成立，那么我們說指稱的西方國(guó)家已經(jīng)完成的法治現(xiàn)代化就應(yīng)該這樣說，即西方現(xiàn)代國(guó)家法的演進(jìn)軌跡。而關(guān)于法的基本運(yùn)行軌跡就是：眾所周知，法的演變經(jīng)歷了這么一個(gè)過程，即具體行為習(xí)慣習(xí)慣法成文法的過程 113。如果用構(gòu)建的方法或者分析的方法來(lái)分析的話：從具體行為、到習(xí)慣、在

16、到習(xí)慣法，就是一種法治的自然演進(jìn)過程;而從習(xí)慣法到成文法的過程或許更多的是一種法治的自然演進(jìn)道路這一過程其實(shí)就是最初的一些真正的立法機(jī)關(guān)通過的成文法，比如說法國(guó)民法典因?yàn)椋鶕?jù)蘇力所言，“即使當(dāng)西方國(guó)家政府有關(guān)的法律規(guī)則或進(jìn)行法典化的時(shí)候，其法典內(nèi)容中的很大部分是對(duì)已經(jīng)通行于市民社會(huì)中的習(xí)慣性制度的認(rèn)可(這類法律在大陸法系因此被稱之為私法)，而不是法學(xué)家或政治家的創(chuàng)造，作為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距并不大 114”，另外一方面，因?yàn)橛幸苑▽W(xué)家為代表的法律人以及政治家的參與，我們會(huì)承認(rèn)法國(guó)民法典完全是對(duì)習(xí)慣吸收的產(chǎn)物，沒有法律人、政治家對(duì)以后生活一定預(yù)見的參與因素?從剛才引用蘇力之言，即“作

17、為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距不大”就可看出，至少他是承認(rèn)上述的肯定回答，那么，“政府推進(jìn)模式”的法治軌跡誕生了，它就有了自己獨(dú)立的生命了，到二戰(zhàn)以后，隨著政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的深入，“政府推進(jìn)模式”的法治軌跡越加濃重與深刻了，比如關(guān)于經(jīng)濟(jì)管制的立法，就不是自然演進(jìn)的法治道路或者說自然演進(jìn)的法制道路的痕跡是淡淡的。但是，一定要注意的是：絕沒有出現(xiàn)“政府推進(jìn)模式”的主導(dǎo)作用，而取消了“自然演進(jìn)模式”，其實(shí)也不可能取消的或者廢除的，而應(yīng)該是一種“混合型”的制度，因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)一個(gè)重要的特征就是政治國(guó)家與社民社會(huì)的對(duì)立，在一般情況下，“你管你的，我管我的”，換句話來(lái)說，即“一般假定國(guó)家制定法(即政府

18、推進(jìn)模式，筆者注)是更合理的，與此同時(shí)，國(guó)家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法(自然演進(jìn)模式，筆者注)的空間;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國(guó)家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 115”。其實(shí)，對(duì)于“自然演進(jìn)模式”與“政府推進(jìn)模式”的混合在美國(guó)表現(xiàn)地最為明顯、清晰：美國(guó)的參、眾兩院以立法的方式制定的法律，可以說是“政府推進(jìn)模式”的法治;法官通過具體的司法判決形成“判例法”，就可以說是一種自然演進(jìn)的法治模式;其他國(guó)家，“自然演進(jìn)模式”的法治通過了其他方式或途徑表達(dá)出來(lái)。而具體到中國(guó)語(yǔ)境，如果從大歷史的角度分析，而不僅僅局限于1840年到現(xiàn)在的100多年的

19、歷史予以探視，就可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的法律發(fā)展或者法的運(yùn)行軌跡一直就是一種自然演進(jìn)的道路，到清末新政時(shí)期，中國(guó)才大規(guī)模的進(jìn)行政府立法，即“政府推進(jìn)模式“的法治，由于中國(guó)的政府推進(jìn)模式的法制與中國(guó)人自然演進(jìn)產(chǎn)生的法治相去甚遠(yuǎn)，就在取得巨大成就的同時(shí)，產(chǎn)生了很多問題，自然而然就開始反思了，反之，僅僅以1840年到現(xiàn)在，則恰好相反，但是自從中國(guó)學(xué)術(shù)界提出法治的“自然演進(jìn)模式”以來(lái)，還沒有人主張就拋棄“政府推進(jìn)模式”的，而僅僅是反思也就是說，到現(xiàn)在都還沒有將這兩者的關(guān)系理順。其實(shí)也是可從兩條法治道路的根本區(qū)別觀察：對(duì)于法治的兩條進(jìn)路區(qū)別的實(shí)質(zhì)就是他們對(duì)法的界定的偏差，對(duì)于法治的自然演進(jìn)就在于將習(xí)慣、慣例包括

20、在法律的表現(xiàn)形式或者說外延之中，而習(xí)慣、慣例可是，在人類社會(huì)早期，非常普遍的事情，比如說，羅馬的第一部成文法“十二銅表法”，完全就只是“總結(jié)了前一階段的習(xí)慣 116”，“是古羅馬早期習(xí)慣法的結(jié)晶”，“不是在某一個(gè)早晨創(chuàng)造出來(lái)的 117”或許這不應(yīng)該稱之為現(xiàn)代意義上的立法機(jī)關(guān)之立法，而只是一種立法意義上的法律匯編，不過使習(xí)慣、慣例有了國(guó)家強(qiáng)制力。而法治的“政府推進(jìn)模式”，則是將法僅僅界定為以立法機(jī)關(guān)制定的成文法形式表現(xiàn)出來(lái)的法律，自然習(xí)慣、慣例就被排除在考慮的范圍之外大規(guī)模的成文法是在17-18世紀(jì)法國(guó)啟蒙思想家對(duì)人類理性進(jìn)行倡導(dǎo)以后出現(xiàn)的，比如說第一部成文憲法，美國(guó)憲法(這才是現(xiàn)代意義上的由立

21、法機(jī)關(guān)制定的法律，不再是一種立法意義上的“法律匯編”)，就是在1787年誕生的;成文法在以后的歲月才逐漸占據(jù)了主要的舞臺(tái)，這時(shí)卻出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即我們還忘記了習(xí)慣、慣例還是一種實(shí)際規(guī)范我們的法律，直到人類學(xué)家、社會(huì)學(xué)家們“重新”發(fā)現(xiàn)他們之后，才扭轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象。不過他們不是從這個(gè)角度來(lái)論證，而是創(chuàng)造了一個(gè)“法律多元”的概念其實(shí)質(zhì)還是在承認(rèn)法律的社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的定義來(lái)表達(dá)了“政府推進(jìn)模式”的法治與“自然演進(jìn)模式”的法治。以上的論述，只是從歷史的角度，進(jìn)行了一定的描繪，現(xiàn)實(shí)生活中的法治、法治道路或者法治的運(yùn)行軌跡不一定就是這樣清楚、明了或許是一種更為混合、復(fù)雜的局面。我們還需要從另一角度來(lái)論述這里現(xiàn)象

22、的原因。對(duì)于法治的“自然演進(jìn)”道路向“政府推進(jìn)”的道路的轉(zhuǎn)變過程，最終形成一種格局即“自然演進(jìn)模式”與“政府推進(jìn)模式”并存的一種格局，并且是各司其職、和平共處的一種格局，只是偶爾產(chǎn)生一些沖突，有原則必有例外。其原因在于 118：隨著生產(chǎn)力、科技的發(fā)展、生活水平的提高，人類的兩種生活態(tài)度即依據(jù)本能生活和依據(jù)理性生活發(fā)生了不同的組合：在人類的最初時(shí)期直到啟蒙時(shí)期以前，人類主要依據(jù)本能而生活，對(duì)于依據(jù)理性而生活則居于次要地位;從啟蒙時(shí)期到現(xiàn)在，則主要依據(jù)理性而生活，而不能主要依據(jù)本能而生活。如果我們將之再粗放些討論的話，則可以說在人類社會(huì)處于啟蒙時(shí)期前，則依據(jù)本能而生活，在現(xiàn)在則依據(jù)理性而生活，用費(fèi)

23、孝通先生的語(yǔ)言來(lái)表示，則為啟蒙運(yùn)動(dòng)以前，我們依據(jù)“欲望”生活，在現(xiàn)在我們依據(jù)“需要”生活;人類社會(huì)的歷史就可以概括為一個(gè)從“欲望”到“需要”的過程。而這里的“欲望”不是隨心所欲，而是根據(jù)費(fèi)孝通先生的解釋“經(jīng)了文化的陶冶可以作為行為的指導(dǎo)，結(jié)果是印合于生存的條件，但是這種印合并不是自覺的是天工，而非人力”;如果我們“把生存條件變成了自覺，自覺的生存條件是需要 119”。在一個(gè)生產(chǎn)力比較低下，交通條件非常困難，社會(huì)中的人員流動(dòng)性比較少、甚至不流動(dòng)的社會(huì)是一個(gè)“靜止”的社會(huì)，也即鄉(xiāng)土社會(huì) 120。在“靜止”社會(huì)或者鄉(xiāng)土社會(huì)中生活的人們，彼此之間非常熟悉，以至于出現(xiàn)“對(duì)行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠

24、性 121”，這就是一種依據(jù)經(jīng)過了文化而化的欲望而生活，即依據(jù)本能生活;在這里，他們不需要有人來(lái)安排他們的生活，他們也滿足于他們的生活，他們的生活所形成的習(xí)慣、慣例這時(shí)自然形成，而且是一個(gè)“法治”的秩序;或許這應(yīng)該稱之為法治的自然演進(jìn)道路，而法治的“政府推進(jìn)模式”不需要，也沒有必要存在。在生產(chǎn)力、科技得到很大提高，人們生活水平有較大改善，特別是社會(huì)中的成員流動(dòng)性很快的社會(huì)，是一個(gè)陌生人的社會(huì)，如果還允許人們經(jīng)?！皬脑囼?yàn)與錯(cuò)誤的公式中” 積累經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)，然后逐漸形成法律秩序，一旦失誤，“出起亂子來(lái)，就(原文為“卻”)非同小可了 122”，也就是說，根據(jù)欲望進(jìn)行生活已經(jīng)不能維持一種最低的公共秩序了

25、，人類為了維持生存與發(fā)展，就不僅僅是依據(jù)本能、欲望而生活，而且還需要根據(jù)“需要”而生活，要進(jìn)行一定的計(jì)劃，那么這種規(guī)則、秩序的形成過程就是一種“政府推進(jìn)模式”的法治道路。但是人不可能時(shí)時(shí)都依據(jù)理性、需要而生活，那是一種“機(jī)械式”的生活，也是一種“枯燥”的生活，人們需要在一定時(shí)間、地方依據(jù)本能而生活，這種生活產(chǎn)生的矛盾、糾紛以司法的方式解決，或許就形成了一種新的秩序或者淘汰一種過時(shí)的秩序，這是一種“自然演進(jìn)的法治道路”。根據(jù)上面的分析，僅僅從變法、法治即本土資源以及秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎晌?，我們就可以大致的判斷，蘇力的法治本土資源理論即我說指稱的自然演進(jìn)理論的確是一種“過時(shí)”的理論，他忽略了

26、現(xiàn)代社會(huì)主要依據(jù)理性或者“需要”進(jìn)行生活，法治的形成主要依靠“政府推進(jìn)模式”，即使是美國(guó)(一個(gè)如此重視法治的自然演進(jìn)道路的國(guó)家)也大量的采用成文法，雖然這些法律被“美國(guó)的法律家們持懷疑態(tài)度或否定的態(tài)度 123”但是持否定態(tài)度，未必就意味著這個(gè)國(guó)家就沒有采取“政府推進(jìn)模式”，甚至以“政府推進(jìn)模式為主”，有一本書，書名為“制定法時(shí)代的普通法 124”反思在制定法時(shí)代，普通法的地位這本身就反映了這種轉(zhuǎn)變。另外，也許他忽略了美國(guó)法治的自然演進(jìn)道路是在法官主導(dǎo)下的自然演進(jìn)的法治道路，用通常的語(yǔ)言表達(dá)就是，美國(guó)普通法是一個(gè)法官主導(dǎo)下的普通法，在中國(guó)并不存在這樣的情況，他法治的本土資源理論，在法治實(shí)踐上幾乎

27、無(wú)法實(shí)施，成為了一種口號(hào)。最后，他自己在法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避兩文中說闡釋的觀點(diǎn)，其核心要點(diǎn)可以表達(dá)如下，即在法律多元的情況下，即民間法與國(guó)家法并立、共存的情況下，它們應(yīng)該相互理解、溝通，以促進(jìn)制度創(chuàng)新;在我看來(lái)，這本身就是對(duì)純粹的中國(guó)法治本土資源道路的一種否定。但是，如果我們僅僅如此看，那就錯(cuò)了，也低估了蘇力的能力。因?yàn)樯厦娴姆治鍪菍⒎ㄖ渭捌浔就临Y源一書第一編中的核心的四篇文章，即書中的前面四篇文章，分成了兩個(gè)部分 125，分別予以分析，甚至有些“以子之矛，攻子之盾”的意味。其實(shí)，在蘇力心里清楚：他的理論的邏輯起點(diǎn)就是對(duì)法進(jìn)行界定法從邏輯外延上看，包括國(guó)家還在發(fā)生法律效力的成文法與

28、還在對(duì)人們?nèi)粘Ｉ畎l(fā)生影響的慣例、習(xí)慣這就注定了他不可能否定“變法”模式，正如他自己所說，“在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 126”，而只是想為民間法予以“正名”，在與國(guó)家法取得和平相處的地位時(shí)，提出了國(guó)家法與民間法的關(guān)系雖然他是從“法律多元”的角度予以闡釋，其實(shí)，在我看來(lái)，“法律多元”就等于蘇力關(guān)于“法”的界定這才是他的真正核心理論，即一種混合型的法治理論，也就是，“或者是在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國(guó)家制定法是更合理的，與此同時(shí)，國(guó)家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，

29、執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國(guó)家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 127”。這樣的理解蘇力的理論就順理成章了，他的論證進(jìn)路的確和以前的一些學(xué)者的論證更有些不同，所以作者序言告誡讀者，“如果可能，倒是希望讀者能更多地注意這些文章地角度、思路、方式或論證方式;注意文章對(duì)其他社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)地知識(shí)的利用，對(duì)那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實(shí)的人和事的關(guān)注和分析，對(duì)于我們?nèi)粘Ｇ猩斫?jīng)驗(yàn)的體驗(yàn)的提煉和感悟 128”。但是，讓我驚訝的是，蘇力并沒有做出這種說明。這種表面“模糊化”的方式會(huì)造成、而且實(shí)際上也造成了很多誤解：“被貼上了很多標(biāo)簽

30、，保守主義，后現(xiàn)代主義，法治本土化，甚至被稱為危險(xiǎn)的思潮等等 129”?；蛟S他并不在乎誤解，因?yàn)樗J(rèn)為，“這種誤解也許是注定的”，最好就是“躲遠(yuǎn)點(diǎn)兒好好讀我的書，做我的研究，寫我的文章 130”。這是一個(gè)原因，但是在我看來(lái)，或許還有更為重要的原因，即國(guó)家法與民間法之間的關(guān)系問題沒有得到真正的解決雖然他提出了一個(gè)觀點(diǎn)，即國(guó)家法與民間法之間應(yīng)該相互溝通、理解甚至妥協(xié)，而且在妥協(xié)的過程中，國(guó)家法的妥協(xié)或許更為緊要，但是這只是一個(gè)法治原則，而很難進(jìn)入真正能夠操作 131，即怎么操作和誰(shuí)來(lái)操作的問題，蘇力沒有予以回答!或許，他給了我們一些線索，而且，在筆者看來(lái)，他也有一定這方面的傾向，那就是蘇力在該書第二編秋菊打官司的官司、邱氏鼠藥案和言論自由一文中，討論權(quán)利的相互性、通約以及配置的問題時(shí)，結(jié)合該文的論證案例，述說了這樣一段話，即“我想對(duì)審理這兩個(gè)案件的法官表示一名法學(xué)工作者的敬意。也許他們心中也并沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結(jié)果體現(xiàn)出了一種實(shí)踐的