論不正當競爭的界定

1、論不正當競爭的界定內(nèi)容摘要：現(xiàn)行反不正當競爭法對不正當競爭的界定存在著諸多不足，造成該法適用范圍過窄，無法全面歸制我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中涌現(xiàn)出來的各種不正當競爭行為。因此應(yīng)當結(jié)合我國的實際，并吸取國際上的立法經(jīng)驗，修改我國反不正當競爭法的相關(guān)內(nèi)容，對不正當競爭重新作出界定，以適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟有序發(fā)展的需要。 關(guān)鍵詞：不正當競爭  界定  立法建議 市場經(jīng)濟的靈魂，是競爭。競爭在市場經(jīng)濟中既具有巨大的積極作用，又不可避免地具有一定的消極作用，為了防止和克服競爭的消極作用，我國于1993年制定并實施了中華人民共和國反不正當競爭法（以下簡稱我國反不正當競爭法）。該法對不正

2、當競爭作出了界定，并明確了不正當競爭的適用范圍，但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，我國反不正當競爭法對不正當競爭的界定已明顯滯后，伴隨著市場經(jīng)濟發(fā)展過程而涌現(xiàn)出的形形色色的不正當競爭行為不能依據(jù)現(xiàn)行立法予以規(guī)制。因此，應(yīng)修改和完善我國的反不正當競爭法，對不正當競爭作出科學、合理的界定，擴大反不正當競爭法的適用范圍，以期對我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的各種不正當競爭行為加以全面規(guī)制。 一、我國反不正當競爭法對不正當競爭的界定 我國反不正當競爭法第2條第2款對不正當競爭作了界定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”從上述規(guī)定來看，

3、我國反不正當競爭法對不正當競爭的界定包含了以下構(gòu)成要件： 1.不正當競爭的主體是經(jīng)營者。所謂經(jīng)營者，按照我國反不正當競爭法第2條第3款的規(guī)定：“是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睆脑擁椧?guī)定來看，從事不正當競爭經(jīng)營者的范圍，既包括依法登記成立并具有法人資格的企、事業(yè)單位、社會團體，也包括依法登記成立不具有法人資格的私營合伙企業(yè)、私營獨資企業(yè)、合伙型聯(lián)營企業(yè)等經(jīng)濟組織。作為經(jīng)營者的個人，一般是指個人合伙、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。我國反不正當競爭法規(guī)定，上述主體必須從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，不從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人即

4、使實施了不正當競爭行為，也不構(gòu)成不正當競爭。筆者認為，這種界定過于狹窄，因為不從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人也會實施損害他人利益的不正當競爭行為。甚至在特殊情況下，國家及其機構(gòu)也能成為不正當競爭行為的主體，例如國家機關(guān)違法泄漏權(quán)利人上報的不公開的商業(yè)數(shù)據(jù)給其同行業(yè)競爭者，為他人牟取竟爭利益的情形，既是違反“Trips協(xié)議”的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，從本質(zhì)而言也是一種不正當競爭行為。 2.不正當競爭的違法性。不正當競爭行為必須是違反我國反不正當競爭法規(guī)定的行為，這是分析判斷具體市場交易行為屬正當競爭還是不正當競爭的根本標準。按照我國反不正當競爭法第2條第2款的規(guī)定，所謂違反本

5、法規(guī)定，應(yīng)當理解為是指違反我國反不正當競爭法第2章第515條的規(guī)定，即只有違反該章第515條規(guī)定的行為才構(gòu)成不正當競爭。1筆者認為，由于我國反不正當競爭法的滯后性和不周延性，對于在市場競爭中涌現(xiàn)出的形形色色的不正當競爭行為，我國反不正當競爭法第5至15條的具體規(guī)定，已無法囊括，法律已不敷適用。 3.不正當競爭的侵權(quán)性。按照我國反不正當競爭法的規(guī)定，不正當競爭是侵犯其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，反映了民事侵權(quán)性質(zhì)。2任何一種通過不正當手段以獲取竟爭優(yōu)勢的不正當競爭行為都會損害市場經(jīng)濟中誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益，其合法權(quán)益包括其他經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)、經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益。須指出的是，不正當競爭行

6、為不僅損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，而且直接或間接損害了包括消費者在內(nèi)的他人權(quán)益，例如虛假廣告、假冒、仿冒行為等，直接損害了消費者的利益。但是，我國反不正當競爭法僅將保護消費者合法權(quán)益作為該法第1條規(guī)定中的立法目的，而沒有將之作為不正當競爭的損害對象來加以保護，消費者無法提起反不正當競爭之訴。4.不正當競爭是擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，通過競爭，可以優(yōu)勝劣汰，充分調(diào)動經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營積極性和創(chuàng)造性，優(yōu)化資源配置，降低經(jīng)營成本，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。而不正當競爭則是通過不正當?shù)氖侄危L惡劣的經(jīng)營作風，妨礙正常的交易秩序，毒化社會風氣，影響對外貿(mào)易。因此，不正當競爭行為會破壞健康的

7、市場機制的形成。我國及世界各國之所以對不正當競爭行為進行規(guī)制是出于對市場秩序維護的目的。 二、國外及我國臺灣地區(qū)法律對不正當競爭的界定 （一）德國反不正當競爭法對不正當競爭的界定 德國于1896年制定了世界上第一部反不正當競爭單行法，并于1909年對反不正當競爭法作了修改，其中最重要的修改內(nèi)容便是加入第1條“一般條款”（所謂一般條款，是指規(guī)定執(zhí)法機關(guān)在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為要件的抽象或者概括的規(guī)定3，該條款對什么是不正當競爭進行了界定：“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償?！睆牡聡床徽斁範幏ǖ?條的內(nèi)容來看，構(gòu)成不正當競爭

8、須具備以下4項構(gòu)成要件： （1）行為主體從事的行為必須發(fā)生在：“商業(yè)交易”中。“商業(yè)交易”的概念應(yīng)從最廣泛的意義上來理解，任何一項以任何方式旨在促進任何一種商業(yè)目的的活動，都屬于發(fā)生在商業(yè)交易領(lǐng)域的活動。這種商業(yè)目的，既可以是行為人自己的商業(yè)目的，也可以是行為人以外的其他人的商業(yè)目的。在商業(yè)交易領(lǐng)域的活動，不僅包括一切商業(yè)營業(yè)，而且包括律師、醫(yī)生、藝術(shù)家、建筑師，科學家等自由職業(yè)者所從事的活動。經(jīng)營者從事的行為，除純屬私人性質(zhì)外，都可推定為商業(yè)交易性質(zhì)的行為；國家機構(gòu)從事的行為，除純屬行使官方的管理行為，也可推定為具有商業(yè)交易性質(zhì)的行為。德國反不正當競爭法第1條未對不正當競爭的行為主體作任何限

9、定，從事不正當競爭的行為人可以是自然人和法人，也可以是不具備法人資格的其他組織，國家或其他公共機構(gòu)從事經(jīng)營行為的，也可以成為不正當競爭的行為主體。 （2）行為人在商業(yè)交易中從事的行為必須“以競爭為目的”，即行為人從事某項行為旨在與其他特定的或不特定的競爭對手爭奪市場相對人的交易機會。這要件的主要功能，在于明確第1條僅僅適用于那些涉及到行為人競爭對手權(quán)益的行為，而不適用于一般的民事侵權(quán)行為。否則只能依據(jù)民法典主張權(quán)利。 “以競爭為目的”客觀上要求行為人從事的行為是一項競爭行為。所謂競爭行為，是指任何一項可以促進競爭目的達成的行為，行為人從事的行為既可以促進自己的競爭目的達成，也可以促進他人的競爭

10、目的達成。 行為人從事競爭行為促進自己的或他人競爭目的達成的同時，獲取了競爭利益，剝奪了競爭對手的交易機會，損害了他人的競爭利益，因此，行為人與受害人之間必須存在競爭關(guān)系。這里的競爭關(guān)系不僅是指直接的競爭關(guān)系，而且也包括間接的競爭關(guān)系，也就是說，雖然經(jīng)營者分屬不同行業(yè)或不同經(jīng)濟層次或經(jīng)營不同利類的產(chǎn)品或服務(wù)，但只要在經(jīng)價過程中面向相同的顧客，產(chǎn)品或服務(wù)之間具有廣泛意義上的可替代性，就可能產(chǎn)生競爭關(guān)系。 （3）判斷一項競爭行為是正當競爭還是不正當競爭，取決于此項競爭行為是否違反“善良風俗”，違反“善良風俗”的競爭行為即為不正當競爭。對于“善良風俗”的含義，學術(shù)界和實務(wù)界認為應(yīng)按照倫理標準，并以“

11、效能競爭”（系指積極進取型的競爭。在效能競爭中，經(jīng)營者通過提高自己的效益，完善自己的技能等手段，來爭取市場交易機會，擴大自己的銷售范圍或促進自己的銷售業(yè)績）的本質(zhì)來了解。經(jīng)營者沒有運用效能競爭的原則，而以排除競爭，榨取他人成果或者阻撓競爭者的方法促進自己產(chǎn)品的銷售，就違背了效能競爭原則，這一觀點，被德國法院所采納，即效能競爭是合法的，阻撓競爭是違法的。4）判斷競爭行為有悖于善良風俗，原則上不以行為人具有不當意圖為要件，只要客觀上具有違反善良風俗的行為，就可以構(gòu)成不正當競爭。但在特殊情況下，法院也要求具有主觀目的。例如，有計劃地挖他人的員工，而具有妨礙或者榨取競爭對手的目的時，就違反了善良風俗。

12、在當事人請求停止侵害行為時，競爭者無需具有違背善良風俗的意識，而在主張損害賠償時，德國學術(shù)界和實務(wù)界均主張必須以故意或過失為要件，即行為人必須對其行為的違法性或者有悖于善良風俗有認識。4 （二）瑞士反不正當競爭法對不正當競爭的界定 瑞士的反不正當競爭法第1條是立法目的，第2條允許劃定一個區(qū)域，在該區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟行為是允許的，第3條列舉了一些已被法院認定為不正當競爭行為的清單。為了制裁該法列舉的不正當競爭行為以外的行為，特別是第3條沒有列舉的行為，在該法的第2條中對不正當競爭進行了界定：“具有欺騙性或者以各種方式違反誠實信用原則，并影響競爭者之間或者供應(yīng)商與客戶之間的關(guān)系的所有行為或者商業(yè)做法，是

13、不公平的和非法的?！痹撘?guī)定被認為是該法的基石，5該條款中，決定一種行為是否是不正當競爭行為的關(guān)鍵詞有三個，即“不公平”，“非法”和“誠實信用”。 （1）“不公平”的含義。這是相對于公平競爭而言，在競爭良好運作的制度中能夠預(yù)期的結(jié)果方面，公平競爭區(qū)別于不公平競爭，公平競爭要求在市場上的成功必須通過自身的努力和工作來達到。 （2）“非法”的含義。將“非法”與“不公平”一同使用，是因為不公平不是一個法律概念，實際上，增加“非法”這一詞的目的是確保將不公平行為認定為侵權(quán)行為，不公平行為就是非法的。 （3）“誠實信用”的含義。在競爭法領(lǐng)域，按照誠實信用行事，是指市場行為人有權(quán)期待其他人的“正常行為”（n

14、ormal behavior），只要消費者未被誤導以及其安全未受威脅，競爭者的行為就是符合誠實信用原則的。例如，瑞士聯(lián)邦最高法院認為，訂購他人樣品的競爭對手，不僅檢測該商品，而且進行復制，惡意實施這些行為，就違反誠實信用。再如，派人從他人商店門口往自己商店拉客，也是違反誠實信用的。不過，最常見的違反誠實信用的行為是仿冒行為。 （三）美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法對不正當競爭的界定 美國國會于1890年通過了世界上第一部競爭法，即謝爾曼法，該法也是第一部反壟斷法，1914年為了彌補謝爾曼法的不足，美國又制定了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法和克萊頓法，至此，美國競爭法律制度基本形成。由于美國是一個普通法國家，在100多年

15、的競爭法司法實踐中積累了大量的判例，這些判例是根據(jù)制定法的原則規(guī)定作出的，同時又豐富了制定法中的規(guī)定。在對各種反競爭行為的規(guī)范中，人們逐漸明確認識到這些行為對消費者的損害，為了加強競爭法對消費者的保護，1938年惠勒一李法對聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5條進行了修改，增強了一般性條款的規(guī)定，對不正當競爭進行了界定：“在商業(yè)中不公平的競爭方法是非法的；商業(yè)中的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。” 6據(jù)此，如果聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為消費者直接受到賣方行為的欺騙，就可以對廠商采取行為，而不必首先查明是否損害了賣方之間的競爭。但是，本條規(guī)定的“在商業(yè)中”（in commerce），這一短語限制了聯(lián)邦貿(mào)易委員會在各

16、地有效地行使管轄權(quán)，1975年該法規(guī)定的“在商業(yè)中”（in commerce）被修改為“在商業(yè)中或影響商業(yè)的”（in or affecting commerce），不正當競爭被界定的范圍從而變得極為寬泛。對于該項一般條款中“不公平”的認定標準，聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1980年12月17日應(yīng)國會的要求，擬具的“政策聲明”進行了說明，即：1）是否侵害消費者。構(gòu)成消費者的損害必須具備以下三個要件：一是必須為實質(zhì)之損害；二是損害必須大于消費者所受之利益；三是損害必須妨礙消費者權(quán)利之行使。 （2）是否違反“公共秩序與善良風俗”（pubic  policy），即特定行為或慣行抵觸“法律”（statut

17、es）、“習慣法”及其他公平理念所確立之公共政策。該要件通常在證實損害消費者的證據(jù)不明確時，用來解決爭議予以引用。 字（3）是否“違反倫理及審慎”（unethical or unscrupulous）原則，這一要件被認為與前二個標準有所重復，本文不再贅述。7 （四）我國臺灣地區(qū)公平交易法對不正當競爭的界定 我國臺灣地區(qū)公平交易法第24條對不正當競爭作了界定：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為?！痹摋l的立法理由為：“本條為不公平競爭之概括性規(guī)定，蓋本法初創(chuàng)，而不公平競爭行為之態(tài)樣繁多，無法一一列舉，除本法已規(guī)定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為

18、，亦禁止之，從免百密一疏，予不法者可乘之機會”。8 雖然臺灣地區(qū)的公平交易法將不正當競爭（又稱為不公平競爭）、限制競爭、壟斷予以合并立法，但是該條規(guī)定僅是不公平競爭行為的概括條款。其保護的對象包括競爭者及消費者（所指消費者系消費者大眾，并非制定消費者）。在構(gòu)成要件中，“欺罔或顯失公平行為”及“足以影響交易秩序”要件須合并適用，該條的適用，應(yīng)以“競爭者”與“消費者”的損害已發(fā)生為前提。9 （五）國際條約、國際組織對不正當競爭的界定 對不正當競爭予以界定的國際條約，學術(shù)界公認為是保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約（以下簡稱巴黎公約），該公約從1884年正式生效后，經(jīng)多次修訂，現(xiàn)在實施的是1967年斯德哥爾摩修訂

19、本（我國加入的就是這個文本）。巴黎公約第10條之2第2款提出了不正當競爭行為的定義：“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實的習慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當競爭行為”，并在該條款列舉了特別應(yīng)予禁止的三種不正當競爭行為：商業(yè)混淆行為、詆毀商譽行為、引人誤解行為。我國加入的世界貿(mào)易組織重要文件之一與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（又稱為Trips）對巴黎公約第1條至12條和第19條的規(guī)定予以吸收和包容，并對巴黎公約沒有規(guī)定的未公開的信息（商業(yè)秘密）作了規(guī)定。因此，巴黎公約與世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議對不正當競爭的約定，是我國必須遵守的國際義務(wù)。 1995年世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局編撰了關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)

20、定，該規(guī)定沿襲巴黎公約的規(guī)定，在第1條第（1）款中將不正當競爭界定為：在工商業(yè)活動中違反誠實的習慣做法的任何行為或做法應(yīng)構(gòu)成不正當競爭。為彌補巴黎公約界定的不正當爭行為較為原則和籠統(tǒng)，缺乏具體全面、可操作的規(guī)定，該規(guī)定沿襲巴黎公約的規(guī)定，在第1條第（1）款中將不正當競爭界定辦：在工商業(yè)活動中違反誠實的習慣做法的任何行為或做法應(yīng)構(gòu)成不正當競爭。為彌補巴黎公約界定的不正當競爭行為較為原則和籠統(tǒng)，缺乏具體全面、可操作的規(guī)定這一不足，該示范規(guī)定還在第2至5條中對需授予保護加以制止的主要行為或做法下了定義。10從該示范規(guī)定及注釋的內(nèi)容看，關(guān)于不正當競爭的構(gòu)成要件有以下應(yīng)注意的問題： （1）判斷行為是否構(gòu)

21、成不正當競爭，該示范規(guī)定第1.02段注釋說明，決定性的標準是這種行為“違反誠實的習慣做法。”這一概念不應(yīng)局限于發(fā)生不正當競爭行為國內(nèi)的誠實習慣做法，還應(yīng)顧及國際貿(mào)易中所確立的誠實習慣做法的觀念。 字（2）從不正當競爭行為的范圍上看，不正當競爭行為存在于“工商業(yè)活動”當中，但這一術(shù)語應(yīng)從廣義的角度上理解，不僅涵蓋提供產(chǎn)品或服務(wù)企業(yè)的活動，而且還涵諸如律師、私人開業(yè)醫(yī)生和其他此類人士的專業(yè)人員活動。因此在該示范規(guī)定中，某人員或企業(yè)的活動是否以贏利為目的無關(guān)緊要。該示范規(guī)定對不正當競爭的界定沒有規(guī)定行為必須為競爭行為這一條件。這意味著該示范規(guī)定亦適用于從事某行為的當事方與因該行為而利益受損的受害方之

22、間并不存在直接競爭的情況。例如：當某馳名商標被非法商標注冊人用于完全不同的產(chǎn)品時，雖然該商標的使用者通常并不與注冊人競爭，但使用這一商標是不正當競爭的行為，因為該使用者不公正地獲得了優(yōu)于未使用該馳名商標的競爭對手的優(yōu)勢，而這一優(yōu)勢很可能有利于該使用者產(chǎn)品的銷售。 該示范規(guī)定界定的不正當競爭既包括“行為”，也包括了不作為的“做法”，以說明構(gòu)成不正當競爭不但可以是嚴格意義上的“行為”，還可以表現(xiàn)為沒有采取行動的“做法”。例如對某產(chǎn)品正確的操作方法或某產(chǎn)品可能產(chǎn)生的副作用未提供足夠的信息。 不正當競爭行為應(yīng)受到制止，既包括已發(fā)生的行為，也包括待發(fā)生的行為。例如，不正當競爭中的混淆行為并非必須實際已發(fā)

23、生，因為可能混淆的有害作用不亞于實際混淆。11 字串（3）不正當競爭的侵害對象，即該示范規(guī)定應(yīng)保護的對象，不僅限于“競爭者”，還包括與競爭有直接關(guān)系和間接關(guān)系自然人、法人和消費者。例如，該示范規(guī)定第1條第（1）項第（b）段及第1.06和第1.10段注釋，都說明受到保護的自然人、法人、消費者及消費者協(xié)會都可以受到反不正當競爭的救濟。 字 （4）不正當競爭的主體沒有限定，任何人都可能是不正當競爭的主體，例如：該示范規(guī)定第6.02段的注釋中說明：禁止在未經(jīng)合法持有人許可的情況下泄露、獲得或使用秘密信息的規(guī)定適用于所有人。該規(guī)定在第5.05段注釋中指出，除自然人和法人以外，消費者協(xié)會或傳播媒介，如果他

24、們對某企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)或商業(yè)活動提出虛假或不當?shù)恼f法，即構(gòu)成不正當競爭，可以對其提起訴訟。 （5）不要求不正當競爭的主觀要件有過錯，而是按客觀標準確定不正當競爭行為。在該示范規(guī)定第1.07段注釋中說明，該規(guī)定第2至6條對不正當競爭行為的個體界定，無須提供證據(jù)證明其違反誠實慣例，只要存在列舉的不正當競爭行為，該行為即被視為不正當競爭。該示范規(guī)定第2.02段還說明，故意混淆與確定某行為是否構(gòu)成不正當競爭無關(guān)。該規(guī)定在4.05段注釋中指出：誤導行為并非必須系惡意所為才被視為不正當競爭的行為，因為為了消費者和競爭者的利益，工商業(yè)活動中無意的欺騙亦必須禁止。12 字串2 三、對我國不正當競爭界定的立法建

25、議 關(guān)于不正當競爭的界定，國內(nèi)外專家紛紛提出自己的觀念，例如，法國著名反不正當競爭法專家塞特一戈爾給不正當競爭所下的定義是：“凡利用欺詐的手段出售其產(chǎn)品，目的在于從他人所取得的現(xiàn)狀獲得利益，或使他人的商品或企業(yè)解體，其中包括尚不足以使其商業(yè)市場之全部或一部分受到打擊的行為，均應(yīng)視為實現(xiàn)經(jīng)濟競爭中的不正當競爭?！?13國內(nèi)的學者多以我國反不正當競爭法第2條第2款：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”的規(guī)定，界定不正當競爭行為的概念，并在此基礎(chǔ)上論證不正當競爭行為的特點和構(gòu)成的要件。除此之外，還有一些不同的界定，例如，有人認為：“不正當競

26、爭，主要是指經(jīng)營者采用的欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用和公平競爭商業(yè)慣例的手段從事市場交易；”有人認為：“不正當競爭是指在市場競爭活動中，采用虛假、欺騙、損人利己等不正當競爭手段牟取利益，損害國家、其他競爭者和消費者利益，擾亂正常市場經(jīng)濟秩序的行為?！?14等等。 上述觀點要么將不正當競爭界定得過于狹窄，要么又界定得過于寬泛，其表述也不夠科學、合理。綜合分析國內(nèi)外的立法規(guī)定及學術(shù)觀點，筆者認為，不正當競爭的定義應(yīng)為：“行為人在市場經(jīng)濟活動中，以競爭為目的，違反公平與誠實信用等公認的商業(yè)道德，損害或足以損害他人合法權(quán)益，擾亂社會競爭秩序的行為和做法。”根據(jù)上述定義，構(gòu)成不正當競爭行為的要件

27、為： （1）、主體要件是參與或影響市場競爭的任何組織和個人（統(tǒng)稱為行為人）。按照我國反不正當競爭法的規(guī)定，將主體限定為經(jīng)營者的說法，將無法概括許多并非經(jīng)營者的主體的不正當競爭行為。例如雇員違約泄露雇主商業(yè)秘密給雇主競爭對手的行為，由雇員并非“經(jīng)營者”，按我國反不正當競爭的規(guī)定，無法規(guī)制雇員的不正當競爭行為。從國外的立法例看，巴黎公約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局編撰的關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定、德國等國家制定的反不正當競爭法都未對不正當競爭的主體進行限定。因此，應(yīng)當對我國反不正當競爭法進行修改，適當擴大不正當競爭行為主體的范圍，當然，未對其主體進行明確限定，并不意味著任何行為主體都是不正當競爭的

28、主體，實際上，只有參與或影響市場競爭的主體才可能是不正當競爭的行為主體，另外，該主體要件還要受構(gòu)成不正當競爭其他要件限制度。 （2）、在客觀要件方面，應(yīng)當以是否實施了違反以公平和誠實信用原則為核心的公認商業(yè)道德的行為，判斷不正當競爭的成立于否。不正當競爭行為隨著市場的復雜多變而千變?nèi)f化，其行為的多樣性，使法律不可能加以非常周祥的規(guī)定，為違法者留下法律的空白區(qū)間，因此，在對不正當競爭行為進行規(guī)范時，以“違反公認的商業(yè)道德”來概括不正當競爭行為更為貼切和全面。商業(yè)道德是人們在長期的商品交換過程中逐漸形成的符合交易方利益的商業(yè)行為規(guī)范，其特征應(yīng)包括國際性、公認性和通用性，其表現(xiàn)形式多以商業(yè)慣例的形式

29、表現(xiàn)出來，其核心原則也是市場經(jīng)濟最為基本的準則即公平與誠實信用原則，因此，公認的商業(yè)道德是反不正當競爭法強調(diào)并予以保護的法律精神，公認的商業(yè)道德成為判斷競爭行為是否正當?shù)臉藴省⒐J的商業(yè)道德法律化，將其作為一般性條款來涵蓋現(xiàn)實的和潛在的不正當競爭行為，就能有效地對其進行規(guī)制。另外，對于我國反不正當競爭法第2條第2款規(guī)定的“違反本法規(guī)定”，筆者認為，不應(yīng)是指只違反該法第二章規(guī)定的11種具體的不正當競爭行為。應(yīng)當對此作廣義解釋，即只要違反該法第2條第1款原則性規(guī)定和第2款定義性規(guī)定的行為，無論這種行為是否違反第2章的具體規(guī)定，都屬不正當競爭行為。因此，應(yīng)當修改此項規(guī)定，克服該項規(guī)定的局限性，擴大

30、執(zhí)法機關(guān)認定不正當競爭的范圍。15 （3）、不正當競爭行為的范圍是在市場經(jīng)濟活動中以競爭為目的的行為和做法。這一要件包括三個含義： 、“在市場經(jīng)濟活動中”，是對世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定關(guān)于不正當競爭定義中“工商業(yè)活動”的廣義表述，任何一項以任何方式促進任何一種商業(yè)目的（其“商業(yè)”的含義應(yīng)作廣義理解）的活動，都發(fā)生在市場經(jīng)濟活動中。這種商業(yè)的目的，既可以是行為人自己的商業(yè)目的也可以是行為人以外的其他人的商業(yè)目的。從最廣義上理解，不僅包括一般市場營業(yè)活動，而且包括律師、醫(yī)生等自由職業(yè)者所從事的活動。它的根本功能，在于同純粹私人性質(zhì)的行為以及國家行使公僅的行為相區(qū)分，進而限定反

31、不正當競爭法的適用范圍。因此，一些具有公益目的的事業(yè)單位從事的市場營業(yè)活動，也會構(gòu)成不正當競爭。 、“以競爭為目的”，即行為人從事的行為旨在與其他特定的或不特定的競爭對手爭奪市場交易機會。該要件客觀上要求行為人從事的行為是一項競爭行為，所謂競爭行為是指任何一項可以促進競爭目的達成的行為，其行為既可以促進了自己的競爭目的達成，也可以促進了他人的競爭目的達成。例如雇員將雇主的商業(yè)秘密泄露給雇主的競爭對手的行為。另外，行為人與不正當競爭受害人之間應(yīng)存在競爭關(guān)系，這里的競爭關(guān)系，不僅是指直接的競爭關(guān)系（若干個經(jīng)營者屬于同一行業(yè)，處于同一個經(jīng)濟層次，經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務(wù)，處于同一個區(qū)域），而且也包括間接的

32、競爭關(guān)系，也就是說，雖然經(jīng)營者分屬不同行業(yè)或不同經(jīng)濟層次或經(jīng)營不同種類的產(chǎn)品或服務(wù)，但只要在經(jīng)營過程中面向相同的顧客，產(chǎn)品或服務(wù)之間具有廣泛的可替代性，就會產(chǎn)生競爭關(guān)系。、不正當競爭的“行為和做法”既包括積極的作為，也包括消極的不作為。例如在廣告宣傳中故意隱瞞對已不利的真相的不正當競爭行為。 （4）、危害或足以危害社會競爭秩序。對不正當競爭的規(guī)制，從早期的民事侵權(quán)法規(guī)制，發(fā)展到世界各國對不正當競爭專門立法予以規(guī)制，是出于對市場秩序維護的目的。不正當競爭雖然大都侵犯了他人的合法權(quán)益，但更重要的是對市場競爭秩序造成損害，如誤導消費者、偽劣產(chǎn)品充斥市場、內(nèi)幕交易及賄賂成風等。不正當競爭的這一構(gòu)成要件

33、，使我們將之與一般民事侵犯行為和違約行為區(qū)別開來，以便對不正當競爭進行規(guī)制，并突破侵權(quán)行為和違約行為的責任模式和制裁方式。 （5）、不正當競爭損害或足以損害他人的合法權(quán)益。任何一種通過不正當手段獲取競爭優(yōu)勢的不正當競爭行為都會損害特定的或不特定的他人的合法權(quán)益，受到不正當競爭侵害的人，僅包括特定的經(jīng)營者，還包括不特定的經(jīng)營者和消費者。在英美法系國家，許多判例法仍將不正當競爭行為視為一種侵公行為。其理論根據(jù)為，防止欺詐與不誠實的交易，促進公平的競爭，對不公平競爭的受害人以衡平的原則予以保護。我國的反不正當競爭法規(guī)定的侵權(quán)受害人為“其他經(jīng)營者”，范圍過于狹窄，應(yīng)當包括消費者等一切合法權(quán)益受到損害的個人和組織。另外，不正當競爭所造成的損害，并非要求已實際發(fā)生并造成損害后果，對于待發(fā)生的損害行為，只要足以損害他人合法權(quán)益，亦構(gòu)成不正當競爭。例如可能混淆商標的行為，有害作用不亞于實際混淆。典型的情況是，商標越是馳名，被混淆的可能性就越大。 關(guān)于不正當競爭行為可能還有其他一些要件，但筆者認為，