表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)

1、表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)摘要：以被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理獨(dú)立構(gòu)成要件的“雙重要件說”，系以德國的權(quán)利外觀責(zé)任為基礎(chǔ)，存在體系上的矛盾以及難以認(rèn)定的弊端。我國合同法第49條及相關(guān)司法解釋的文義并不包括本人歸責(zé)性，司法實(shí)踐也不以本人歸責(zé)性作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件。借鑒法國法上的表見理論，將本人與外觀事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人“合理信賴”的因素，以由此形成的“新單一要件說”來闡釋我國現(xiàn)行表見代理的規(guī)范，更符合立法目的以及司法現(xiàn)狀。    關(guān)鍵詞：表見代理；表見理論；權(quán)利外觀責(zé)任；可歸責(zé)性；合理信賴   

2、0;Abstract: To be an agent of imputability as a form of independent elements of agency by estoppel "double elements theory", it is based on the responsibility of appearance of rights in Germany, there is a contradiction on the system as well as difficult to identify defects. Chinese &

3、quot;Contract Law" Article 49 and the relevant judicial interpretation of the text of the article is not included in an agent of imputability, judical practice nor as a separate element of the constituent of agency by estoppel.Referring to the theory of appearance of the French law, the relatio

4、nship between the agent and the appearance of the facts is built in the relative person "reasonable reliance " factor, in order to form a "new single element" to explain our current normative agency by estoppel , more in line with the legislative purpose and judicial status quo.&

5、#160;   Key Words: agency by estoppel; appearance theory; responsibility of appearance of rights; imputability; reasonable reliance    一、問題的提出    表見代理的構(gòu)成要件一直是民法學(xué)上爭論激烈的議題。在合同法起草過程中，學(xué)說上就已形成“單一要件說”和“雙重要件說”兩種對立的觀點(diǎn)：前者認(rèn)為表見代理的成立僅要求相對人無過失地信賴代理人享有代理

6、權(quán)；1后者認(rèn)為表見代理的構(gòu)成除要求第三人善意無過失之外，還要求被代理人對權(quán)利外觀的發(fā)生有過失。2通常認(rèn)為，兩者均以代理權(quán)外觀與第三人的善意信賴為必要，差別僅在于是否以“本人歸責(zé)性”作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件。    1999年頒行合同法第49 條規(guī)定，在發(fā)生無權(quán)代理時(shí)，如“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，則代理行為有效。合同法第49條對表見代理所作的概括，使先前學(xué)說上的爭論并未因合同法的頒布而得到平息，反而造成學(xué)界對表見代理的構(gòu)成繼續(xù)爭論不休。雖有觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成要件限于相對人有正當(dāng)理由信賴外觀事實(shí)，不包括被代理人的過錯(cuò)。3但是近年來，“雙重要

7、件說”逐漸成為學(xué)說上的有力說：如有學(xué)者從表見代理的客觀規(guī)范目的、歷史解釋及比較法解釋出發(fā)，應(yīng)將本人可歸責(zé)性作為我國表見代理的構(gòu)成要件。由于本人可歸責(zé)性不能為合同法第49條的文義所包括，因此只能通過漏洞填補(bǔ)的方式對其予以完善4；5也有學(xué)者則認(rèn)為，合同法第49條雖未明確要求法律外觀系被代理人所造就，但應(yīng)借鑒德國法，將非歸因于被代理人之法律外觀排除“有理由相信”范圍之外，如此方才合乎表見代理之規(guī)范意旨。6還有學(xué)者認(rèn)為，本人的可歸責(zé)性并不處于合同法第49條的文義范圍之內(nèi)，但應(yīng)當(dāng)通過漏洞填補(bǔ)確立該要件。7另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)依照德國法上的權(quán)利外觀責(zé)任基本理論，并結(jié)合代理制度的特別要求來構(gòu)造合同法第49條規(guī)定

8、的表見代理制度。8此外，雖有學(xué)者認(rèn)為，表見代理不應(yīng)當(dāng)以本人具有過錯(cuò)為前提，但同時(shí)又認(rèn)為權(quán)利外觀的形成應(yīng)由本人引起的（Veranlassungsprinzip，誘因原則），兩者之間存在因果關(guān)系。9這實(shí)質(zhì)上仍然屬于本人可歸責(zé)性的范疇。鑒于“雙重要件說”現(xiàn)已蔚然成風(fēng)，其有漸成通說之勢。    然而，主張“本人歸責(zé)性”的學(xué)說并非沒有疑問，具體來說：（1）如何理解“可歸責(zé)性”？以德國法上的權(quán)利外觀責(zé)任為基礎(chǔ)詮釋合同法第49條，是否妥當(dāng)？（2）我國現(xiàn)行法及審判實(shí)踐中的表見代理，究竟是傾向德國法上的權(quán)利外觀責(zé)任，還是法國法上的表見原理？（3）如何調(diào)和有關(guān)“單一要件說”

9、與“雙重要件說”的爭論，進(jìn)而明晰表見代理的構(gòu)成要件？筆者擬從比較法的角度，結(jié)合我國現(xiàn)行法并發(fā)掘相關(guān)審判實(shí)務(wù)的裁判規(guī)則，對主張本人歸責(zé)性的“雙重要件說”提出質(zhì)疑，并對上述問題予以分析，爭取為相關(guān)立法與司法略盡綿薄之力。二、比較法上本人歸責(zé)性的不同立法例    在法國，由于拿破侖民法典對表見代理的規(guī)定并不充分，早期的法國法院主要通過民事責(zé)任制度保護(hù)善意第三人。對于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)的代理權(quán)外觀問題，法國法官長期援引民法典第1382條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)對善意第三人的保護(hù)。10由于將“過錯(cuò)”作為被代理人責(zé)任的必要要件過于嚴(yán)格，并不能充分保護(hù)善意第三人

10、，法官有時(shí)會(huì)援引民法典第1384條關(guān)于“雇主責(zé)任”的規(guī)定，通過“替代責(zé)任”保護(hù)交易第三人。雇主責(zé)任雖緩和了對“過錯(cuò)”要件的要求，但由于其以雇傭關(guān)系的成立為前提，而且以雇員的職務(wù)行為為要件，因此適用范圍受限。此外，法國學(xué)者還曾主張以“（商業(yè)）風(fēng)險(xiǎn)”為基礎(chǔ)確立被代理人的責(zé)任，認(rèn)為商事活動(dòng)的快捷性特征可以免除參與者的核實(shí)義務(wù)，授權(quán)他們可以未經(jīng)核實(shí)而信賴交易相對人，因而參與者也應(yīng)該承擔(dān)因核實(shí)義務(wù)的免除而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。11采用民事責(zé)任的方式以保護(hù)表見代理中的善意第三人，無論是過錯(cuò)責(zé)任、雇主責(zé)任還是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，都以代理權(quán)外觀可歸責(zé)于被代理人的某種法律特征（過錯(cuò)、雇傭關(guān)系或者風(fēng)險(xiǎn)）為要件，這與傳統(tǒng)意義上的民事責(zé)

11、任相同，均以“可歸責(zé)性”為實(shí)質(zhì)。12但是，法國學(xué)界認(rèn)為，民事責(zé)任是從被代理人而非善意第三人的角度思考交易安全問題，因此該說具有先天的缺陷，不能充分保護(hù)善意第三人。這一看法逐漸占據(jù)上風(fēng)，法國最高法院以1962年“加拿大國家銀行案”為契機(jī)，最終放棄了民事責(zé)任的保護(hù)方法，轉(zhuǎn)而發(fā)展出了獨(dú)立于民事責(zé)任體系的表見代理理論。在該案中，最高法院正式地確認(rèn)：“被代理人可因表見委托代理書而承擔(dān)責(zé)任，即使他沒有可被譴責(zé)的過錯(cuò)，只要第三人對代理人的授權(quán)權(quán)限的信賴是合理的”。13此后，法國法院通過判例明確了表見代理的構(gòu)成要件: 一是客觀要件，即存在代理權(quán)外觀，這表征了代理權(quán)存在的可能性；二是主觀要件，即第三人為善意、無

12、過錯(cuò)。14法國學(xué)界一般認(rèn)為，該判決的依據(jù)是法律的直接規(guī)定，即表見的法律效力來自法律的賦予。15法國司法實(shí)務(wù)雖然廢除了本人的可歸責(zé)性，但是仍然強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)與本人的“關(guān)聯(lián)性”，“關(guān)聯(lián)性”并非表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件，其內(nèi)置于“合理信賴”概念之中，僅僅是“合理信賴”的客觀環(huán)境要素之一。16法國民法以外觀理論構(gòu)造表見代理制度的做法，為比利時(shí)、盧森堡等國所采納。    為了解決代理權(quán)外觀與真實(shí)授權(quán)之間的錯(cuò)位，德國法通過“代理權(quán)抽象原則”與“權(quán)利表見責(zé)任”制度，以強(qiáng)化對交易安全的保護(hù)。前者解決的是授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系的分離，即代理人違背基礎(chǔ)關(guān)系而為代理行為，只要代理行為

13、在代理權(quán)限范圍內(nèi)，即能對本人發(fā)生效力。17后者是指為保護(hù)信賴代理授權(quán)外觀的第三人，有關(guān)授權(quán)行為的效果視為已經(jīng)發(fā)生或者繼續(xù)存在，這是對于法律行為交往中的作為或不作為所承擔(dān)的責(zé)任。18如第170條規(guī)定的是本人的外部授權(quán)經(jīng)內(nèi)部撤回導(dǎo)致代理權(quán)消滅，為保護(hù)善意第三人的信賴，代理權(quán)視為仍然存在；第171條規(guī)定的是本人對第三人個(gè)別通知或公告的方式內(nèi)部授權(quán)，即使授權(quán)無效或本人以內(nèi)部方式撤回，該第三人的信賴仍然應(yīng)當(dāng)保護(hù)；第172條規(guī)定的是本人授予代理人以授權(quán)證書，代理人將該授權(quán)書向第三人出示之后，代理權(quán)又消滅情況下該第三人的信賴保護(hù)。上述情形，由于被代理人沒有及時(shí)地以第三人知曉的方式撤回授權(quán)或撤回關(guān)于授權(quán)的通知

14、，或者在根本未進(jìn)行授權(quán)的情況下發(fā)出了已授權(quán)之通知，因此代理授權(quán)的表象都是因被代理人而發(fā)生的，而且通常具有過錯(cuò)。19此外，德國法院還通過判例創(chuàng)造了兩種表見代理類型：一是容忍代理權(quán)(Duldungsvollmacht)，二是表象代理權(quán)（Anscheinsvoll-macht）。前者是指如果本人明知無代理權(quán)人以其名義實(shí)施代理行為卻予以容忍，而第三人據(jù)此善意相信代理權(quán)的存在，本人即負(fù)授權(quán)責(zé)任；后者是指本人雖然不知無權(quán)代理人以其名義實(shí)施代理行為，但若盡其注意義務(wù)即可獲悉并阻止，而第三人善意相信本人知悉并同意該代理行為，則本人須負(fù)授權(quán)之責(zé)。20在這兩種情形，被代理人均以可歸責(zé)的方式造成授權(quán)行為的權(quán)利假象。

15、21雖然德國法上的表見代理以本人的可歸責(zé)性為構(gòu)成要件，但是學(xué)說上對于可歸責(zé)性的判斷認(rèn)識不一，具體而言：一是過錯(cuò)說，如拉倫茨教授認(rèn)為，如果本人對無權(quán)代理的事實(shí)并不知情，其并沒有形成權(quán)利外觀，從過錯(cuò)責(zé)任原則出發(fā)，不應(yīng)當(dāng)使本人承擔(dān)責(zé)任；22二是誘因（發(fā)生）說，該說源于對動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，強(qiáng)調(diào)信賴事實(shí)的發(fā)生或持續(xù)存在是因?yàn)槭懿焕绊懸环饺绫淮砣说难孕兴l(fā)、誘致；23三是風(fēng)險(xiǎn)說，該說為卡納里斯所倡導(dǎo)，認(rèn)為權(quán)利外觀理論通常系在解決動(dòng)的交易安全保障與靜的法益保護(hù)之利益沖突，分配權(quán)利外觀與真實(shí)法律關(guān)系不相符合時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，因而應(yīng)當(dāng)依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)原則解決可歸責(zé)的問題。24然而就可歸責(zé)性的判斷，學(xué)說上廣為接受的觀點(diǎn)認(rèn)為

16、，對于積極行為應(yīng)適用誘因原則，對于不作為應(yīng)適用過錯(cuò)原則予以判斷。25    日本民法上的表見代理限于基于授予代理權(quán)之表示、逾越代理權(quán)以及代理權(quán)消滅三種情形。傳統(tǒng)學(xué)說將表見代理理解為保護(hù)交易安全的制度，依此觀點(diǎn)，在客觀上有代理權(quán)存在之外觀的情形，而相對人無過失地信賴該外觀即可構(gòu)成表見代理。26然而，最近以來，考慮本人的可歸責(zé)性的“表見法理說”頗具說服力。該說認(rèn)為，應(yīng)以作出違反真實(shí)的外觀這種歸責(zé)性為前提，保護(hù)由正當(dāng)理由信賴該外觀之人。依據(jù)該說，表見代理制度由以下三個(gè)要素構(gòu)成：外觀的存在、相對人對外觀的正當(dāng)信賴以及就外觀的作出需要本人有歸責(zé)性。由此，該說從保護(hù)

17、真正權(quán)利人（本人）的觀點(diǎn)出發(fā)，重視“承擔(dān)責(zé)任只限于有不得已之理由的情形”這種歸責(zé)原理的立場。27我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第169條（表見代理）規(guī)定，由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者,對于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任。學(xué)說上對于表見代理是否包括本人的可歸責(zé)性認(rèn)識不一，肯定說認(rèn)為，本人因其行為創(chuàng)造了代理權(quán)存在的表征（權(quán)利外觀），引起善意相對人的信賴時(shí)，為維護(hù)交易安全，自應(yīng)使本人負(fù)其責(zé)任，因而產(chǎn)生表見代理制度。28或者認(rèn)為，判斷代理權(quán)外觀存在是否是由本人所創(chuàng)造；若非本人所引起，本人是否能避免或阻止代理權(quán)外觀的出現(xiàn)；以及此代理權(quán)外觀的存在是否屬于本人所能支配控制的范圍。

18、29否定說認(rèn)為，表見代理的成立要件有二，一為表見事實(shí)之存在，二為第三人非因過失而不知其間并無代理權(quán)。30在實(shí)務(wù)上，1955年臺(tái)上字1424號判例認(rèn)為：“本人責(zé)任系指履行責(zé)任而言，并非損害賠償責(zé)任，故本人有無過失在所不問?！?#160;   在英美法系，表見代理源于不容否認(rèn)法理（Agency by estopoel）。表見代理的構(gòu)成必須具備三個(gè)要件：被代理人的聲明、第三人對聲明的信賴以及第三人基于這種信賴而改變了自己的法律地位。31被代理人的聲明既可以是明示的，也可以是默示的。默示聲明的形式靈活多樣，從先前的持續(xù)性交易，到被代理人的特定行為，如安排代理人擔(dān)任具有通常

19、代理權(quán)限的合伙人、執(zhí)行董事、經(jīng)理等。32有學(xué)者認(rèn)為，只有在聲明人與第三人之間存在合同關(guān)系、信任關(guān)系或者某種注意義務(wù)之時(shí)，聲明人由于過失對事實(shí)狀況所作的聲明才能構(gòu)成表見理。33與之相反，另有學(xué)者并未論及本人的可歸責(zé)性，無論是由于故意或者過失。34    通過比較法上的分析可以發(fā)現(xiàn)，在大陸法系，法國民法在表見代理的構(gòu)造上已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)本人的可歸責(zé)性；德國法上雖強(qiáng)調(diào)本人的可歸責(zé)性，但是學(xué)說上對可歸責(zé)性的認(rèn)定爭議較大；日本民法通說并不強(qiáng)調(diào)本人的可歸責(zé)性，只是現(xiàn)今學(xué)說上略有改變；我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說對此也存在爭議，實(shí)務(wù)上并不以本人的過錯(cuò)為要件。在英美法上，表見代理是否以

20、本人的可歸責(zé)性為構(gòu)成要件亦無定論。比較而言，德國法強(qiáng)調(diào)獨(dú)立的“可歸責(zé)性”要件，通過“擴(kuò)張的民事責(zé)任”以切實(shí)保障“本人利益”；法國法建立了獨(dú)立于民事責(zé)任的表見理論，通過靈活的“合理信賴”概念，賦予法官更多的自由裁量權(quán)，在一定程度上側(cè)重了“第三人利益”的保護(hù)。35在學(xué)說上，無論是“雙重要件說”還是“單一要件說”，都有比較法上的參考體例：前者以可歸責(zé)性為要件，更符合德國法上的“權(quán)利表見責(zé)任”，后者不以“可歸責(zé)性”為獨(dú)立構(gòu)成要件，更類似于法國表見代理理論。由此表明，那些以德國法、日本法為例，將本人歸責(zé)性作為表見代理獨(dú)立構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，36雖有學(xué)說意義但并不全面。進(jìn)一步而言，忽略法國法的變遷，僅以德國的

21、法教義學(xué)闡釋我國的表見代理制度，至少存有以偏概全的嫌疑。    三、合同法第49條及相關(guān)實(shí)務(wù)之中本人歸責(zé)性的分析    我國合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睆脑摋l的文義看，表見代理需要無權(quán)代理人具有代理權(quán)的外觀與相對人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)。    雖然在學(xué)說上對于表見代理的理論基礎(chǔ)，存在著交易安全說與權(quán)利表見責(zé)任的分歧。3738但是依據(jù)立法資料的解釋，設(shè)

22、立表見代理制度的目的是保護(hù)交易的安全性，因此相對人只要證明自己和無權(quán)代理人訂立合同時(shí)沒有過失即可，至于本人在無權(quán)代理人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時(shí)難以證明，并不以此為構(gòu)成要件。39由此可見，從制度設(shè)計(jì)的角度來看，我國表見代理制度大體沿襲了法國法的做法，其最大的特點(diǎn)就在于：表見代理的成立，不以被代理人的“過錯(cuò)”或者某種“可歸責(zé)性”為要件，因此至少在形式上，并非通過民事責(zé)任方式以保護(hù)第三人合理信賴。2009年頒布實(shí)施的最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（法發(fā)200940號）認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件方面穩(wěn)妥地認(rèn)定表見代理，但也未涉及本人的歸責(zé)性。該解釋第13條規(guī)定

23、：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)?！?#160;   從我國司法審判實(shí)踐來看，自合同法頒布實(shí)施以來，我國最高人民法院所著有關(guān)表見代理構(gòu)成要件的判決共有五例40。其中，明確認(rèn)為被代理人的可歸責(zé)性并非表見代理的構(gòu)成要件的有三例。如在“中國銀行合肥市桐城路分理處與合肥東方房地產(chǎn)有

24、限責(zé)任公司”案中，法院認(rèn)為，“根據(jù)合同法第49條之規(guī)定，構(gòu)成表見代理應(yīng)同時(shí)具備行為人具有代理權(quán)的客觀表象和相對人善意無過失兩個(gè)方面的要件”41。又如在“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司”案中，法院認(rèn)為：“表見代理是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后繼續(xù)以代理人名義訂立合同，而善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權(quán)，則該代理行為有效，被代理人應(yīng)按合同約定承擔(dān)其與相對人之間的民事責(zé)任。42”另外兩則案件中，最高人民法院雖未對表見代理的構(gòu)成要件表達(dá)意見，但也并未以本人的可歸責(zé)性作為要件。此外，人民法院報(bào)公布的兩則指導(dǎo)性案件中，法院同樣認(rèn)為構(gòu)成表見代理應(yīng)同時(shí)具備行為人具有代

25、理權(quán)的客觀表象和相對人善意無過失兩個(gè)方面的要件43。從地方性法院的判決來看，通常都認(rèn)為表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上有使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力44。也有極個(gè)別判決認(rèn)為：“所謂本人與因，系指本人對于代理權(quán)外觀的形成負(fù)有責(zé)任或者說給予了原因力。本人與因與否是平衡本人利益與相對人利益的砝碼，正是因?yàn)楸救藢τ谛纬纱頇?quán)的外觀有可歸責(zé)性，所以在本人利益（靜的安全）與相對人利益（動(dòng)的安全）發(fā)生沖突的時(shí)，要犧牲前者保護(hù)后者。45”但是該地方性判決顯然不具有典型意義。    有學(xué)者認(rèn)為，從歷史的

26、角度下可以為“本人歸責(zé)性”提供解釋資源。最高人民法院1987年通過的關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答中，就單位介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書這些代理權(quán)外觀的效果，區(qū)分行為人使用的信、章是借來的還是盜竊來的而分別作出不同的安排：借用的，出借者需承擔(dān)連帶責(zé)任；盜用的，則被盜者不承擔(dān)任何責(zé)任?！霸撍痉ń忉屩兴磉_(dá)出來的價(jià)值判斷清晰可辨，即盜用的場合下，被盜用者無歸責(zé)事由，即使相對人無過失也不應(yīng)讓被盜用者承擔(dān)不利益。這樣的價(jià)值判斷，在合同法第49條沒有明確作出新的選擇的情況下，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)信守，以保持價(jià)值判斷上的一致性，如此，在表見代理構(gòu)成上的表達(dá)

27、便是，本人歸責(zé)性的要件地位之確立”。46筆者認(rèn)為，該見解值得商榷，存在以下問題：一是認(rèn)為該解釋包含有可歸責(zé)性的價(jià)值判斷，這顯然是以德國法上的權(quán)利外觀責(zé)任觀察和思考的結(jié)果。因?yàn)樵撘?guī)定依據(jù)法國的表見理論同樣可以得到詮釋：在信、章等是盜竊而來的情形，就意味著權(quán)利外觀與本人并無關(guān)聯(lián)性，不構(gòu)成表見代理；相反，若信、章等是借來的情形，則意味著權(quán)利外觀與本人具有關(guān)聯(lián)性，可以構(gòu)成表見代理；二是該司法解釋屬于“舊法”，即使與合同法第49條的價(jià)值判斷不一致，依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，理應(yīng)以合同法第49條所確定的表見代理構(gòu)成要件為準(zhǔn)。    此外，德國法上的“容忍授權(quán)型代理

28、”常被作為權(quán)利外觀責(zé)任之下被代理人不作為的典型，因?yàn)楸救嗣髦艘云涿x實(shí)施代理行為卻予以容忍，顯然具有可歸責(zé)性，在第三人善意信賴代理權(quán)外觀的情況下，本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任。與之相類似，我國民法通則第66條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。這一規(guī)定也被學(xué)者用來佐證我國表見代理制度中被代理人歸責(zé)性要件的依據(jù)。47然而，仔細(xì)斟酌之下可以發(fā)現(xiàn)，從文義上看，既然民法通則第66條第1款第3句將容忍代理權(quán)的法律效果規(guī)定為“視為同意”，這意味著，代理行為之有效性建立在“同意”的基礎(chǔ)上，48而合同法解釋二第12條規(guī)定，無權(quán)代理人以被理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行

29、合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。既然被代理人“履行合同義務(wù)”的行為被賦予追認(rèn)之效果，顯然是推知的意思表示授權(quán)的邏輯，而非表見代理。49也就是，德國法上的作為表見代理類型的容忍代理，被我國民法明確規(guī)定為一種代理而非表見代理的類型。因此，那種以德國法上的容忍代理佐證表見代理本人歸責(zé)性的觀點(diǎn)，在我國現(xiàn)行法上缺乏比較的前提。    依據(jù)上述分析可知，我國現(xiàn)行合同法第49條和相關(guān)司法解釋，以及各級人民法院所形成的判例，對于表見代理的判斷上，在形式上與法國民法類似，僅限于代理權(quán)外觀與第三人的合理信賴，不以被代理人的可歸責(zé)性為獨(dú)立的構(gòu)成要件，這顯然與德國法上的權(quán)利外觀責(zé)

30、任判然有別。    四、本人歸責(zé)性作為表見代理獨(dú)立要件的檢討    歸責(zé)屬于侵權(quán)法或民事責(zé)任制度中的概念，歸責(zé)的目的在于為責(zé)任是否成立尋找根據(jù)，即行為人在什么條件下對客觀上存在的不當(dāng)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。50對于被代理人的可歸責(zé)性，學(xué)說上也通常從侵權(quán)法或民事責(zé)任的角度分析。如德國學(xué)者認(rèn)為，在權(quán)利表見責(zé)任，“那個(gè)必須承認(rèn)這個(gè)既存的權(quán)利狀態(tài)的表象之存在并對之負(fù)責(zé)的人，通常是以可歸責(zé)于他自己的方式引發(fā)了這一權(quán)利表象的人，或者是具有消除這一表象的能力而未去消除這一表象的人”。51我國學(xué)者也認(rèn)為，在權(quán)利表象規(guī)則的構(gòu)成要件中，關(guān)于

31、可歸責(zé)性的考察并不是對他人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件,而是在因自己的行為造成權(quán)利表象存在的情況下有可能承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，這種分擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，一般總是跟過失、可非難性聯(lián)系在一起。52或者認(rèn)為，可歸責(zé)性（Zurech-enbarkeit）是指主體已具備承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)與理由的狀態(tài)，是否具有歸責(zé)性，需要根據(jù)侵權(quán)法或合同法上的歸責(zé)原則來確定。53    贊成以本人可歸責(zé)性作為表見代理獨(dú)立構(gòu)成要件的學(xué)說，其主要理由大體可以歸納如下：（1）權(quán)利表象規(guī)則中的可歸責(zé)性要件，意味著對私法自治的尊重。真實(shí)權(quán)利人要承擔(dān)權(quán)利表象所表彰的權(quán)利為真的法律效果，就必須具有可歸責(zé)性。正是由

32、于真實(shí)權(quán)利人自己的行為，才導(dǎo)致其承擔(dān)了對己不利的后果，這恰恰是私法自治原則自己責(zé)任的典型表現(xiàn)。54若歸因于他人的法律外觀亦構(gòu)成表見代理，無異于要求被代理人為他人行為負(fù)責(zé),這一嚴(yán)重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于嚴(yán)苛。55（2）信賴這一要素只能解決信賴者為何值得保護(hù)以及為何賦予其一項(xiàng)請求權(quán)之問題，而不能解決為何信賴的后果應(yīng)該由對方當(dāng)事人承受之問題。56在表見代理的構(gòu)成上，可歸責(zé)性與信賴合理性擔(dān)負(fù)著不同的功能，歸責(zé)性要件守護(hù)的是最低限度的靜的安全，避免被代理人無辜受到意思之外的約束；信賴合理性要件則是合理信賴方才保護(hù)之思想的體現(xiàn)，可將魯莽、草率之信賴排除在保護(hù)范圍之外。57 &#

33、160;  筆者認(rèn)為，以“權(quán)利外觀責(zé)任”為基礎(chǔ)，將可歸責(zé)性作為確定責(zé)任歸屬的依據(jù)，并以此構(gòu)造我國表見代理制度的觀點(diǎn)，不僅與現(xiàn)行法體系與立法目的不相吻合，而且因可歸責(zé)性本身不易認(rèn)定而難稱妥當(dāng)。具體理由如下：    首先，被代理人承擔(dān)的是債務(wù)而非責(zé)任，以民事責(zé)任尤其是侵權(quán)法上的歸責(zé)原理適用于表見代理，難稱貼切。通常所謂的責(zé)任，意指民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。先有民事義務(wù)，而后才能產(chǎn)生民事責(zé)任，因?yàn)榱x務(wù)在性質(zhì)上屬于法之“當(dāng)為”，具有法律上的拘束力，所以違反民事義務(wù)將會(huì)承擔(dān)法律上的不利后果即民事責(zé)任。58民事責(zé)任適用的目的，主要是補(bǔ)

34、償受害人因違反民事義務(wù)的行為所受的損害，通過賠償?shù)霓k法使已經(jīng)遭受侵害的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系得到恢復(fù)和補(bǔ)救。59而表見代理是當(dāng)事人在以法律行為的方式建構(gòu)私法關(guān)系遇到障礙時(shí)，由法律以信賴保護(hù)、交易安全為由強(qiáng)制性地建構(gòu)的一種私法關(guān)系，雖然可以認(rèn)為被代理人承擔(dān)的是法定之債，但決非責(zé)任。因此，如果說侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任屬于一種救濟(jì)法的話，表見代理則明顯屬于一種交易行為法，其價(jià)值取向，不是懲戒或防范不當(dāng)行為的發(fā)生，而是為保護(hù)合理的交易期待，促進(jìn)交易便捷、安全的實(shí)施。在此情況下，將救濟(jì)法之內(nèi)的歸責(zé)思想，照搬到表見代理之中，明顯不太合適60。有學(xué)者從不真正義務(wù)的角度解釋被代理人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，認(rèn)為可歸責(zé)性所指向的

35、過失要件其實(shí)是指行為人違背了對自己的權(quán)利保護(hù)義務(wù)，并承擔(dān)因此造成的一切后果，因此歸責(zé)性所指向的義務(wù)系屬一種不真正義務(wù)。61然而，學(xué)說上所謂的不真正義務(wù)，是強(qiáng)度較低的行為要求，不真正義務(wù)未被遵守，則義務(wù)人雖然必須忍受某些不利益（如請求權(quán)的喪失或縮減），但他的行為并不違法，因而不負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)。62既然不真正義務(wù)的違反并不違法，義務(wù)人就不具有可歸責(zé)性，因此本人的可歸責(zé)性的基礎(chǔ)不能通過違反不真正義務(wù)予以闡釋。    其次，將本人歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件的“權(quán)利外觀責(zé)任”，相比僅以“本人關(guān)聯(lián)性”為構(gòu)成要件的“表見法理”，前者難以擺脫民事責(zé)任原理，而后者更有

36、利于交易安全的維護(hù)。在德國法上，既然在“權(quán)利表見責(zé)任”的范疇內(nèi)構(gòu)建表見代理制度，自然必須考慮可歸責(zé)性。因?yàn)樵诘聡穹ㄉ仙希粌H侵權(quán)責(zé)任需要考慮可歸責(zé)性，合同責(zé)任同樣必須考慮債務(wù)人的有責(zé)性，并以過錯(cuò)原則為出發(fā)點(diǎn)。63然而，在法國法上，對于那些誤信代理權(quán)外觀的善意第三人，學(xué)說與判例早已經(jīng)放棄民事責(zé)任的途徑，而是依賴于“表見原則”。在真正的權(quán)利人沒有轉(zhuǎn)讓的意思，而表見權(quán)利人又沒有權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況下，權(quán)利可以僅根據(jù)相信表見的人的信任而產(chǎn)生，這一原則適應(yīng)了法律關(guān)系對安全的需要。因?yàn)橹挥挟?dāng)人們確信，在審視事實(shí)后并可以合理地信任法律狀態(tài)的情況下所取得的權(quán)利不會(huì)有危險(xiǎn)時(shí)，他們才會(huì)放心地行動(dòng)。這樣獲得的安全是行動(dòng)

37、的動(dòng)力，是對行為人的一種激勵(lì)。這是一種“動(dòng)態(tài)的安全”，雖然它會(huì)對真正的權(quán)利人構(gòu)成某種威脅，使他不能保持其所有的利。但是真正的權(quán)利人所期望的安全是“靜的安全”，是“恒定財(cái)產(chǎn)”的安全，這可能造成固守現(xiàn)狀，更何況從某些方面看其對社會(huì)的益處甚微。民事責(zé)任適用于個(gè)人利益的范疇，讓權(quán)利人作出犧牲乃是一種彌補(bǔ)因其過錯(cuò)而造成的損害的方式。相反，獨(dú)立的表見理論則將該問題提到一個(gè)更廣泛的層面上：這是兩種法律安全觀念的沖突，說到底是兩種不同的生活觀念。64    其三，本人可歸責(zé)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜，過失、誘因以及風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)之間難以協(xié)調(diào)。雖然主張“雙重要件說”的學(xué)者都認(rèn)為，應(yīng)該將本

38、人的可歸責(zé)性作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件，但是對于本人可歸責(zé)性的認(rèn)定存在較大分歧，主要包括以下幾種學(xué)說：一是過失責(zé)任說，即認(rèn)為可歸責(zé)性的判斷最根本者為過失責(zé)任。65二是誘因說或者發(fā)生說，認(rèn)為可歸責(zé)性是被代理人違反自己的合理注意義務(wù)，或者至少是被代理人的作為或不作為引起了代理權(quán)表象的產(chǎn)生。66三是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任說，認(rèn)為代理權(quán)表象應(yīng)由被代理人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素所造成，應(yīng)考慮哪一方更容易控制風(fēng)險(xiǎn)以及公平原則等因素。67四是綜合判斷說，認(rèn)為表見代理中的歸責(zé)性,可以包括過錯(cuò)在內(nèi)的幾乎所有的歸責(zé)因素，歸責(zé)性包括但并不限于過錯(cuò)。68但是，就過失標(biāo)準(zhǔn)而言，由于過錯(cuò)證明責(zé)任被分配給信賴代理權(quán)外觀的相對人，考慮到相對人與被

39、代理人之間并無直接的法律上的聯(lián)系，因此即使贊成本人歸責(zé)性要件的學(xué)者也認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任不利于對信賴的保護(hù)，否則表見代理對交易安全的保護(hù)功能會(huì)被大大消解；69而誘因標(biāo)準(zhǔn)考慮的是代理權(quán)外觀這一結(jié)果是否由被代理人的行為（作為或不作為）所創(chuàng)設(shè)，其并非單純的因果關(guān)系或原因力概念，只有基于自由意思的與因行為才構(gòu)成作為歸責(zé)根據(jù)的與因，意思作為與因不可欠缺的要素在歸責(zé)中發(fā)揮著決定性作用。很多學(xué)者將與因行為和危險(xiǎn)聯(lián)系在一起，與因主義中的意思要素，就表現(xiàn)為對伴隨該外觀發(fā)生或存續(xù)的交易事故以及權(quán)利喪失等危險(xiǎn)性的認(rèn)識和容忍。還有學(xué)者認(rèn)為，所謂“不作為與因”不過是托與因主義之名實(shí)質(zhì)上是過失主義。這樣，在與因主義中融人危險(xiǎn)主

40、義與過失主義的因素之后，其作為信賴保護(hù)獨(dú)自性歸責(zé)原理的地位已難以為繼。70更何況，參與引發(fā)代理權(quán)表象的因素可能有很多，被代理人的行為、物件或信息等，它們與代理權(quán)表象之間的距離或遠(yuǎn)或近，究竟是否存在法律上的誘因，有時(shí)難以斷定。就風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)來說，表見代理首先是對代理權(quán)外觀的錯(cuò)誤信任的保護(hù)，其次才是真正權(quán)利人可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，因此，風(fēng)險(xiǎn)更多的是這一保護(hù)的結(jié)果而非某種起因。71況且風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與過錯(cuò)或者誘因相比，幾無任何倫理的因素，將其作為確定責(zé)任歸屬的事由，已經(jīng)背離了“歸責(zé)”的本意。如果將本人歸責(zé)性作為我國表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件，學(xué)說上對于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭議，無疑會(huì)極大地影響司法實(shí)務(wù)對表見代理的判斷。&#

41、160;   最后，將本人歸責(zé)性作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件，由此在形式上，本人的利益與善意第三人的交易安全具有同等地位，這有悖于我國表見代理優(yōu)先保護(hù)交易安全的立法宗旨。通常認(rèn)為，表見代理制度是為保護(hù)交易安全，兼及被代理人的利益，以調(diào)和動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全之間的沖突。72主張雙重要件說的學(xué)者認(rèn)為，將本人歸責(zé)性作為獨(dú)立的要件，其與相對人的合理信賴將形成并列關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全之間的彈性制衡。73但是，被代理人的利益與交易安全之間并不具有相同的權(quán)重，因?yàn)楸硪姶硐狄誀奚淮砣说淖氛J(rèn)自由為代價(jià)，顯然,在利益天平上第三人的積極信賴保護(hù)獲得較之被代理人追認(rèn)自由更重

42、的分量。74表見代理制度的根本目的是維護(hù)交易安全與交易秩序等社會(huì)公共利益，而交易安全和交易秩序較之于個(gè)別被代理人的利益而言更為重要，所以法律為了強(qiáng)化對交易安全的保護(hù)，只能在特殊情況下犧牲被代理人的利益。75可見，將本人規(guī)則性作為表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件，相當(dāng)于強(qiáng)化了對被代理人利益的保護(hù)，此消彼長，由此必然會(huì)弱化表見代理對交易安全的保護(hù)。如果以被代理人的歸責(zé)性作為要件，即為了照顧被代理人而犧牲無過錯(cuò)的善意第三人，無異于照顧了一方公平之后又制造出對善意第三人的不公，其正當(dāng)性仍不足以證成。76    概言之，在表見代理的理論構(gòu)造上，權(quán)利外觀責(zé)任具有難以克服的弊端

43、。我國合同法第49條未以本人的可歸責(zé)性為要件，并不構(gòu)成法律漏洞。相反，是立法者為適應(yīng)交易便捷和保護(hù)交易安全的需要而進(jìn)行權(quán)衡和選擇的結(jié)果。      五、 我國表見代理“新單一要件說”的構(gòu)建    表見代理系以犧牲被代理人的追認(rèn)自由為代價(jià)，然而，并非所有具代理之法律外觀者均構(gòu)成表見代理，法律不能忽略對被代理人利益的保護(hù)。法國司法實(shí)務(wù)雖然廢除了本人的可歸責(zé)性，但是仍然強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)與本人之間的關(guān)聯(lián)性。在法國的“杜皮斯”案中，R.杜皮斯是 S.A.R.L.杜皮斯公司管理人的兄弟，但并沒有在公司中擔(dān)任任何

44、職務(wù)。由于該公司的印章中帶有“杜皮斯”字樣，R.杜皮斯仿造了公司的印章，并以公司代理人的名義簽收了匯票。法國最高法院在1973 年的判決中認(rèn)為，該案件并不成立表見代理，理由是“R.杜皮斯在公司中沒有擔(dān)當(dāng)任何職務(wù)，并且公司和所訴表象毫無關(guān)聯(lián)”。77法國學(xué)者就此指出，在表見理論的適用中，現(xiàn)行法有時(shí)要求被代理人與表象之間并非“毫無關(guān)聯(lián)”，而關(guān)聯(lián)僅僅是構(gòu)成第三人合理信賴的客觀環(huán)境要素之一；或者認(rèn)為，對于法官和第三人而言，某人放任代理權(quán)表象的發(fā)生，往往是證明合理信賴成立的證據(jù)，并由此免除了善意第三人的核實(shí)義務(wù)。78在日本民法表見代理的判斷上，最近認(rèn)為第三人的正當(dāng)信賴不應(yīng)限定于其善意無過失，被代理人一側(cè)的

45、事情也應(yīng)包括在內(nèi)的“綜合判斷說”頗具說服力。依此見解，本人一側(cè)的事情需要考慮本人對外觀形成的參與、脫離基本權(quán)限的程度以及本人會(huì)蒙受多大的不利益。79我國臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為，就被代理人而言，應(yīng)以該客觀事實(shí)與本人有關(guān)聯(lián)，始令其負(fù)責(zé)，庶期公平。80    顯然，本人的關(guān)聯(lián)性與歸責(zé)性不同，較之“可歸責(zé)性”，“關(guān)聯(lián)性”的要求顯然更低。例如，按照德國法，“雇傭關(guān)系”本身并不是“可歸責(zé)”的原因，不構(gòu)成權(quán)利表見責(zé)任；而依據(jù)法國法，“雇傭關(guān)系”則可能成為合理信賴的客觀環(huán)境要素?！瓣P(guān)聯(lián)性”與其說是對被代理人私法自治的尊重，因?yàn)楸硪姶碇贫缺旧砭褪菍λ椒ㄗ灾蔚钠x與限制，不

46、如說是公平原則的體現(xiàn)，以避免適用表見代理時(shí)對本人過分不公平的結(jié)果出現(xiàn)。由于“關(guān)聯(lián)性”被作為認(rèn)定第三人合理信賴無權(quán)代理人有代理權(quán)的基本事實(shí)依據(jù)，因此已經(jīng)不再構(gòu)成表見代理的獨(dú)立構(gòu)成要件。在法國法中，關(guān)聯(lián)性屬于相對人合理信賴的范疇，而后者的判斷有賴于法官的“具體評判”，因此，哪些“關(guān)聯(lián)”構(gòu)成“合理信賴”的客觀環(huán)境要素，完全取決于法官的自由裁量權(quán)。81    筆者認(rèn)為，以法國法上的表見理論為基礎(chǔ)，將本人關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人“合理信賴”，以此闡釋我國合同法第49條及其司法解釋，更具有說服力及妥當(dāng)性。具體而言：    第一，合同

47、法第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”，通常被認(rèn)為是第三人合理信賴代理權(quán)外觀這一構(gòu)成要件的依據(jù)。但實(shí)際上，該表述包含兩種規(guī)范意義：一是第三人“相信行為人有代理權(quán)”言之有據(jù)、符合常理；二是第三人的信賴是合理的、善意的。前一種規(guī)范意義就可以涵蓋代理權(quán)外觀與本人之間的關(guān)聯(lián)性，即只有無權(quán)代理權(quán)制造的代理權(quán)外觀能夠追溯至本人的行為或表示，第三人的信賴才是合理的，否則就不構(gòu)成善意無過失。法發(fā)200940號第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字

48、、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。” 這其中，“建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為”就被作為判定相對人是否善意且無過失時(shí)需要考慮的諸因素之一。    第二，將本人關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于第三人的合理信賴，就可以達(dá)到表見代理制度保護(hù)交易安全兼顧被代理人利益的立法目的，從方法上看這仍屬于法律解釋的范疇。相反，試圖達(dá)到兼顧被代理人利益的相同目的，以權(quán)利外觀責(zé)任為基礎(chǔ)，通過構(gòu)造本人歸責(zé)性的做法，已經(jīng)超出了我國現(xiàn)行立法的文義，這已經(jīng)屬于法律漏洞

49、填補(bǔ)的范圍。兩相比較，法律解釋的方法顯然優(yōu)于法律漏洞填補(bǔ)的方法，因?yàn)橹辉诰哂兄卮笫掠傻那闆r，法官才會(huì)覺得從事超越法律的法的續(xù)造。82    第三，以表見法理構(gòu)造表見代理制度，同時(shí)重視本人關(guān)聯(lián)性，并將其視為相對人合理信賴因素的認(rèn)識可以稱為“新單一要件說”。而傳統(tǒng)的“單一要件說”之所以被“雙重要件說”所詬病，在于其單純地、絕對地強(qiáng)調(diào)保護(hù)代理活動(dòng)中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。按照這種理論，即使本人與無權(quán)代理人之間毫無關(guān)系，也須為之承擔(dān)責(zé)任，此舉令純?nèi)粺o辜之本人為他人不法行為負(fù)責(zé)，于情于理皆有不合。與此同時(shí)，如果無權(quán)代理人與本人毫無關(guān)系而相對人僅依表面現(xiàn)行信任其有代理權(quán)，則相對人輕率或輕信之過失當(dāng)可成立，對其利益的偏重保護(hù)而慨然“犧牲”本人之利益，顯然不足為取。83    在將本人