我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)

1、 文庫幫手網(wǎng) 免費(fèi)幫下載 百度文庫積分 資料 本文由xiaolonglino1貢獻(xiàn) ppt文檔可能在WAP端瀏覽體驗(yàn)不佳。建議您優(yōu)先選擇TXT，或下載源文件到本機(jī)查看。 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù) 碩886：何星 2009.4.27 1 框架 一、計(jì)算機(jī)軟件概述 概念、特征、分類 二、我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展形勢(shì) 三、我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式利弊分析 1、著作權(quán)保護(hù)模式 2、商業(yè)秘密保護(hù)模式 3、專利權(quán)保護(hù)模式 2 一、計(jì)算機(jī)軟件概述 （一）概念 （計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）： 計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）： ? 計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件 計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件。程序 計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和

2、有關(guān)的文件 是計(jì)算任務(wù)的處理對(duì)象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便 于了解程序所需的資料說明 中國(guó)大百科全書 中國(guó)大百科全書 ? 計(jì)算機(jī)軟件是指使用計(jì)算機(jī)和發(fā)展計(jì)算機(jī)效率的一套程序 使用計(jì)算機(jī)和發(fā)展計(jì)算機(jī)效率的一套程序 系統(tǒng)和文件。 系統(tǒng)和文件。包括計(jì)算機(jī)各種語言、匯編程序與編譯程序、 診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應(yīng)用 程序、各種維護(hù)和使用手冊(cè)、程序說明和框圖等。“軟件 是用戶和計(jì)算機(jī)硬件之間的接口與橋梁”。 計(jì)算機(jī)發(fā)展簡(jiǎn)史 計(jì)算機(jī)發(fā)展簡(jiǎn)史 3 （一）概念 （一）概念（法律界）： 概念（法律界）： 分為“計(jì)算機(jī)程序、程序說明和程序使用輔助材料”。 ? “計(jì)算機(jī)程序”是指以文字、代

3、碼、圖解或其他任何形 計(jì)算機(jī)程序” 式表達(dá)的一組指令，在與計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)合為一體后 在與計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)合為一體后，能 在與計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)合為一體后 夠使計(jì)算機(jī)具有信息處理能力，完成或?qū)崿F(xiàn)某項(xiàng)具體任務(wù) 或結(jié)果。 ? “程序說明”是指用文字、圖解或其他方式對(duì)計(jì)算機(jī)程 程序說明” 序中的指令所作的足夠詳細(xì)的、足夠完整的說明、解釋。 ? “程序使用輔助材料”是指除了程序、程序說明以外 程序使用輔助材料” 的，用以幫助理解和實(shí)施有關(guān)程序的其他輔助材料。 WIPO保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范法條 WIPO保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件示范法條 WIPO 4 （一）概念 “計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”。 計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程

4、序及其有關(guān)文檔” 計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí) 計(jì)算機(jī)程序 代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序 行的代碼化指令序列 代碼化指令序列 符號(hào)化指令序 符號(hào)化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?列或者符號(hào)化語句序列 符號(hào)化語句序列 計(jì)算機(jī)文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè) 計(jì)算機(jī)文檔 試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例 我國(guó) Ps：計(jì)算機(jī)程序是計(jì)算機(jī)軟件的核心。國(guó)外立法大多以計(jì)算機(jī)程序?yàn)楸Ｗo(hù)對(duì) 象，而將文檔作為一

5、般文字作品給予著作權(quán)保護(hù)。如，TRIPS協(xié)議第10條第1 款、WCT第4條都使用“計(jì)算機(jī)程序”的概念，而不使用“計(jì)算機(jī)軟件”的概 念。我國(guó)將文檔視為計(jì)算機(jī)軟件的一個(gè)組成部分，但是，一般探討的是對(duì)計(jì) 算機(jī)程序的保護(hù)。 5 （二）特征 1、 計(jì)算機(jī)軟件既是作品，又是工具. 作品性:計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序， 作品性 ? 源程序是用計(jì)算機(jī)高級(jí)語言編寫的程序，如使用Basic，表現(xiàn)為數(shù)字、 源程序 文字和符號(hào)的組合，與傳統(tǒng)文字作品沒有顯著區(qū)別; ? 目標(biāo)程序是用機(jī)器語言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)(0 目標(biāo)程序 (0 l)指令編碼，直接用于驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作，保證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)揮 和l)

6、各項(xiàng)功能，獲得一定結(jié)果，因而又具有工具性 工具性特征。 工具性 ? 同一程序的源文本和目標(biāo)文本是同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同 同 一作品的兩類不同表現(xiàn)形式。 一作品的兩類不同表現(xiàn)形式。 軟件在調(diào)入計(jì)算機(jī)運(yùn)行之前，首先表現(xiàn)為作品性，人們無法通過“閱讀” 或“欣賞”計(jì)算機(jī)程序與文檔而制造任何有形產(chǎn)品和實(shí)現(xiàn)任何操作。但是， 軟件調(diào)入計(jì)算機(jī)運(yùn)行時(shí)，則更主要地表現(xiàn)為工具性，即通過控制計(jì)算機(jī)硬件 動(dòng)作過程，獲得某種結(jié)果。 6 （二）特征 2、軟件開發(fā)工作量大、成本高，但復(fù)制容易、成本低。 ? 盜版問題 美國(guó)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟發(fā)布2009年IIPA 特別301報(bào)告稱，2008年 中國(guó)商業(yè)軟件的盜版率為79%

7、，損失達(dá)29.4億美元。2008年中國(guó)唱片 行業(yè)盜版率高達(dá)90%，由盜版導(dǎo)致貿(mào)易損失金額為5.64億美元。2008 年，中國(guó)因盜版引起的損失總計(jì)為35.04億美元，與2007年持平。 報(bào)告將38個(gè)國(guó)家列為2009年需要加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的觀察名 單，包括阿根廷、文萊、加拿大、智利、埃及、印度、印度尼西亞、 墨西哥、巴基斯坦、中國(guó)、菲律賓、俄羅斯和泰國(guó)。 報(bào)告同時(shí)指出，“中國(guó)目前仍是世界上盜版率最高的國(guó)家之一，作 為互聯(lián)網(wǎng)、寬帶和移動(dòng)設(shè)備滲透領(lǐng)先的國(guó)家，中國(guó)卻成為了數(shù)碼盜版 的天堂”。 7 （二）特征 3、計(jì)算機(jī)軟件具有無形性，可以多次使用，但商業(yè) 壽命較短。 人們只有借助于一定的物質(zhì)載體和工

8、具才能感知其存在。 ? 在同一時(shí)間可以為若千人分別使用。 ? 計(jì)算機(jī)軟件只要不受操作失誤、計(jì)算機(jī)病毒等影響，就可 以無限制反復(fù)使用，軟件亦不會(huì)受到磨損或損耗。 ? 使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為商業(yè)壽命。計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè) 壽命正日益縮短。 8 （三）分類 1、歷史發(fā)展標(biāo)準(zhǔn) （1）硬件嵌入式應(yīng)用軟件 （2）硬件操作系統(tǒng)通用型應(yīng)用軟件 （3）硬件操作系統(tǒng)基礎(chǔ)件通用型行業(yè)應(yīng)用軟件 （4）硬件操作系統(tǒng)基礎(chǔ)件業(yè)務(wù)基礎(chǔ)件復(fù)雜型行業(yè)應(yīng)用軟件 互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室 概括了軟件業(yè)由初級(jí)階段演變到高級(jí)階段的整個(gè)過程和歷程。必 須指出的是，每一個(gè)高級(jí)階段的出現(xiàn)，并不是簡(jiǎn)單地代替原來的低級(jí) 階段，而是各種階段都同時(shí)并存，并且各自都

9、在快速發(fā)展之中。因此， 它也代表著目前（包括不遠(yuǎn)的將來）軟件業(yè)的全貌。 9 （三）分類 2、內(nèi)在功能標(biāo)準(zhǔn) 、 系統(tǒng)軟件：操作系統(tǒng)及與之相關(guān)的各種軟件的總稱。又可細(xì)分為 系統(tǒng)軟件： 操作系統(tǒng)； 管理系統(tǒng)； 完成計(jì)算機(jī)的外碼與內(nèi)碼自動(dòng)轉(zhuǎn)換的編譯程序與解釋程序； 實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)與外部設(shè)備通信聯(lián)系的接口程序。 ? 應(yīng)用軟件：為解決計(jì)算機(jī)本身正常運(yùn)行以外的任何其他問題而編譯的 應(yīng)用軟件： 軟件。 功能不在于控制或管理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的運(yùn)行與操作，而在于利用 計(jì)算機(jī)的運(yùn)行得出一定問題的結(jié)果。 一般情況下，這類軟件與特定的硬件之間并無必然聯(lián)系，是一種完 全脫離硬件而獨(dú)立存在的實(shí)用工具。 當(dāng)然，這類軟件亦可固化于芯

10、片或?qū)懭肽撤N有PROM構(gòu)成的硬卡中， 從而成為硬件的組成部分。 10 （三）分類 3、應(yīng)用范圍標(biāo)準(zhǔn) 、 專用軟件 專用軟件：“定做軟件”，專門為某一個(gè)或一類特定的用 戶設(shè)計(jì)制作的軟件。應(yīng)用范圍比較窄，實(shí)際的和潛在的用 戶都比較少。一般來說，專業(yè)軟件都是同某種具體產(chǎn)業(yè)的 生產(chǎn)活動(dòng)相關(guān)而又不具備通用性的軟件，因而需要用戶通 過與軟件開發(fā)者簽訂軟件開發(fā)合同的形式才能獲得。 ? 通用商業(yè)軟件：指既有廣泛的適用性，又有潛在的商業(yè)開 通用商業(yè)軟件： 發(fā)價(jià)值的綜合性軟件，其中很大一部分被稱為“件軟包”， 如系統(tǒng)軟件windows系列等稱為“軟件包”。 ? 市場(chǎng)軟件：為滿足大眾日常生活要求而開發(fā)的具有趣味性、

11、 市場(chǎng)軟件： 知識(shí)性或娛樂性的小型軟件。 11 （三）分類 4、版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn) 、 商業(yè)軟件 商業(yè)軟件大多數(shù)是從軟件發(fā)行商、商用計(jì)算機(jī)商店等處購買來的軟件。 當(dāng)購買這類軟件時(shí)，用戶實(shí)際上只是獲得了該軟件的許可，而不是真 正擁有它。 ? 共享軟件 共享軟件是一種先嘗后買的軟件。通常，共享軟件通過公告牌、線上 服務(wù)和朋友之間對(duì)軟件復(fù)制件的獲取、傳遞。一般來說，共享軟件版 權(quán)所有人要求銷售商在對(duì)軟件進(jìn)行測(cè)試之后必須付費(fèi)，最終用戶可以 先得到軟件進(jìn)行試用，一旦用戶覺得繼續(xù)用下去，就必須向權(quán)利人支 付費(fèi)用，從而得到完整的軟件。 ? 自由（免費(fèi)）軟件是通過類似于共享軟件發(fā)行渠道傳遞、獲取，并提 自由（免費(fèi)）

12、軟件 供源程序的軟件。自由軟件的最終用戶無須支付許可證費(fèi)用便可獲得 和使用該軟件，但是自由軟件不能用作為了獲取利潤(rùn)而發(fā)放。 ? 公有領(lǐng)域軟件：沒有版權(quán)的軟件，包括原始版權(quán)所有人明確放棄軟件 公有領(lǐng)域軟件： 的所有權(quán)利，并明確允許他人對(duì)自己軟件進(jìn)行出售或處置的軟件和法 律規(guī)定的其他應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的軟件。 12 二、我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展形勢(shì)（2008） 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展形勢(shì)（2008） 2008年，面對(duì)不利的國(guó)際經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)，我國(guó)軟件業(yè) 積極拓展國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)，加快技術(shù)創(chuàng)新和結(jié)構(gòu)調(diào)整，行業(yè)經(jīng) 濟(jì)運(yùn)行保持平穩(wěn)快速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，產(chǎn)業(yè)規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)大，產(chǎn)業(yè) 結(jié)構(gòu)與布局不斷調(diào)整，企業(yè)實(shí)力逐步增強(qiáng)，成為拉動(dòng)電子 信息產(chǎn)業(yè)平

13、穩(wěn)增長(zhǎng)的重要力量，并在推進(jìn)信息化和工業(yè)化 融合發(fā)展、支撐國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)信息化中發(fā)揮積極作用。 13 （一）經(jīng)濟(jì)運(yùn)行特點(diǎn) 1、產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)回落 、 2、結(jié)構(gòu)調(diào)整進(jìn)展明顯，軟件技術(shù)服務(wù)成為重要增長(zhǎng) 、結(jié)構(gòu)調(diào)整進(jìn)展明顯， 點(diǎn) 3、東部地區(qū)增長(zhǎng)穩(wěn)定，西部地區(qū)起伏較大 、東部地區(qū)增長(zhǎng)穩(wěn)定， 4、軟件出口保持快速增長(zhǎng)，外包服務(wù)增速下降 、軟件出口保持快速增長(zhǎng)， 5、重點(diǎn)企業(yè)運(yùn)行良好，各類企業(yè)差別明顯 、重點(diǎn)企業(yè)運(yùn)行良好， 14 （二）值得注意的問題 沖擊： (1)市場(chǎng)需求大幅減弱。 (2)大公司業(yè)績(jī)普遍下滑。 (3) 對(duì)部分外向型國(guó)家影響明顯。 機(jī)遇： 開源軟件面臨新的增長(zhǎng)。 中小企業(yè)電子商務(wù)市場(chǎng)看好

14、。 行業(yè)整合出現(xiàn)新機(jī)會(huì)。 基于云計(jì)算的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式加快發(fā)展。 15 (三) 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn) 1、主要挑戰(zhàn) (1)國(guó)際金融危機(jī)對(duì)軟件產(chǎn)業(yè)的影響正在深化 國(guó)際金融危機(jī)對(duì)軟件產(chǎn)業(yè)的影響正在深化 (2)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)更加嚴(yán)峻 國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)更加嚴(yán)峻 一是跨國(guó)公司在歐美市場(chǎng)受挫后，在收縮全球業(yè)務(wù)的同時(shí)進(jìn)一步加強(qiáng) 中國(guó)市場(chǎng)布局，近期全球軟件巨頭紛紛造訪中國(guó)探求更大合作，印度 三大軟件公司陸續(xù)在華設(shè)立了全球性的海外服務(wù)公司，這些將使國(guó)內(nèi) 軟件企業(yè)面臨更加嚴(yán)峻的競(jìng)爭(zhēng)壓力。 二是市場(chǎng)秩序亟待規(guī)范，山寨文化盛行，軟件盜版和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的 問題依然突出；部分領(lǐng)域壟斷問題明顯，一些跨國(guó)公司利用技術(shù)優(yōu)

15、勢(shì) 對(duì)其他企業(yè)實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重影響產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。 三是國(guó)內(nèi)優(yōu)勢(shì)企業(yè)面臨惡意收購?fù){，隨著行業(yè)整合力度加大，部分 跨國(guó)公司利用資本市場(chǎng)對(duì)國(guó)內(nèi)優(yōu)勢(shì)企業(yè)進(jìn)行惡意收購的問題突出，產(chǎn) 業(yè)安全形勢(shì)不容樂觀。 (3)支撐產(chǎn)業(yè)的宏觀環(huán)境亟待改善 支撐產(chǎn)業(yè)的宏觀環(huán)境亟待改善 ? ? 16 (三) 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn) 2、有利形勢(shì) （1）擴(kuò)大內(nèi)需政策 擴(kuò)大內(nèi)需政策將為軟件產(chǎn)業(yè)提供巨大市場(chǎng)空間 擴(kuò)大內(nèi)需政策 十七大提出要大力推進(jìn)信息化與工業(yè)化的融合，成立了工業(yè)和信息化 部推進(jìn)這項(xiàng)工作，將為軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供巨大的歷史舞臺(tái)。2008年底 以來，黨中央國(guó)務(wù)院出臺(tái)了擴(kuò)大內(nèi)需的措施，決定從中央財(cái)政資金中 拿出

16、150億元用于工業(yè)行業(yè)的技術(shù)改造。軟件作為提升經(jīng)濟(jì)質(zhì)量和促進(jìn) 兩化融合的“助推器”，面臨巨大的市場(chǎng)機(jī)會(huì)，特別在農(nóng)村信息化建 設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)系統(tǒng)方案和網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)維護(hù)、傳統(tǒng)行業(yè)信息化改造等 方面對(duì)軟件的需求巨大。國(guó)務(wù)院又同意發(fā)放3G牌照，2009年通信網(wǎng)絡(luò) 建設(shè)新增投資2千億元以上，將有力拉動(dòng)通信嵌入式軟件和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)解 決方案的增長(zhǎng)。 17 (三) 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn) （2）產(chǎn)業(yè)政策 產(chǎn)業(yè)政策環(huán)境不斷改善 產(chǎn)業(yè)政策 ? 國(guó)務(wù)院18號(hào)文件即將到期，為避免政策斷檔，新的政策正在研究并將 出臺(tái)，將為軟件產(chǎn)業(yè)提供更大的政策支持。電子信息產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃已 編制完成并即將實(shí)施，軟件作為電子信息產(chǎn)業(yè)的關(guān)

17、鍵領(lǐng)域，將是產(chǎn)業(yè) 振興政策措施支持的重要方面。 （3）行業(yè)整合 行業(yè)整合推動(dòng)資源優(yōu)化配置 行業(yè)整合? 面臨金融危機(jī)的不利形勢(shì)，國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)紛紛加快修煉內(nèi)功，推進(jìn)行 業(yè)資源優(yōu)化配置，將逐步緩解我國(guó)軟件企業(yè)小而散的問題。目前，國(guó) 內(nèi)外包企業(yè)超過3000家，隨著國(guó)外市場(chǎng)萎縮，企業(yè)破產(chǎn)合并現(xiàn)象增多， 部分研究機(jī)構(gòu)預(yù)測(cè)，到2010年，軟件外包企業(yè)數(shù)量將減少1/3，平均規(guī) 模將提高20%以上。近年來，東軟、浪潮、博彥科技、海輝等企業(yè)通過 收購實(shí)現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張，入選了國(guó)際外包專業(yè)協(xié)會(huì)公布的“2008年全球外 包100強(qiáng)”。 18 (三) 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn) （4）技術(shù)發(fā)展將提供新的機(jī)會(huì) ? IT技術(shù)發(fā)

18、展日新月異，新技術(shù)應(yīng)用正在不斷改變軟件產(chǎn)業(yè)的格局， 帶來軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新機(jī)會(huì)。2009年，虛擬化技術(shù)、云計(jì)算等重要技 術(shù)都將帶來軟件產(chǎn)業(yè)格局的新變化。虛擬化技術(shù) 虛擬化技術(shù)可以提高服務(wù)器資源 虛擬化技術(shù) 的利用效率，帶來數(shù)據(jù)中心、服務(wù)器平臺(tái)的整合，大大提高軟件研發(fā) 的效率和能力；云計(jì)算 云計(jì)算，可以提供基于互聯(lián)網(wǎng)的海量計(jì)算服務(wù)，不僅 云計(jì)算 可以作為軟件服務(wù)的平臺(tái)，也可以作為存儲(chǔ)空間的提供者，甚至還可 以作為信息和商業(yè)處理的平臺(tái)，由此將帶來軟件產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的多樣 化。隨著網(wǎng)絡(luò)融合加快，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)成為重要的發(fā)展方向，將帶來很 多新的業(yè)務(wù)，對(duì)軟件技術(shù)及應(yīng)用提出新的要求。 ? 綜上所述，目前我國(guó)軟件

19、產(chǎn)業(yè)面臨形勢(shì)十分復(fù)雜，挑戰(zhàn)前所未有，機(jī) 綜上所述， 遇同樣巨大，要密切跟蹤技術(shù)與市場(chǎng)形勢(shì)變化及行業(yè)整合趨向，加強(qiáng) 宏觀指導(dǎo)和政策引導(dǎo)，才能確保產(chǎn)業(yè)保持平穩(wěn)較快增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。 19 三、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式 計(jì)算機(jī)軟件本身的特點(diǎn)決定了它可以受保護(hù)的形式的多樣性，一項(xiàng)計(jì) 算機(jī)軟件開發(fā)成功后，可以采取以下四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式： 從表現(xiàn)形式 表現(xiàn)形式來說，計(jì)算機(jī)程序和文檔都是以某種語言 語言編寫的，具有可 表現(xiàn)形式 語言 復(fù)制性，是著作權(quán) 著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。 著作權(quán) 從功能上 功能上說，計(jì)算機(jī)程序是計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)操作者進(jìn)行某種運(yùn)算的方 功能上 法，這其中的某些“方法”可作為專利法 專利法的保護(hù)對(duì)象，享

20、有專利權(quán)。 專利法 從內(nèi)容上 內(nèi)容上說，不論是專用軟件，還是商用軟件，或是市場(chǎng)軟件，都具 內(nèi)容上 有使用價(jià)值。能創(chuàng)造出經(jīng)濟(jì)效益，除了享受專列權(quán)保護(hù)的軟件之外，其他 軟件都是一種商業(yè)秘密 商業(yè)秘密，應(yīng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、商業(yè)秘密法的保護(hù)。 商業(yè)秘密 存在形態(tài)來講，所有計(jì)算機(jī)軟件都存在于一定的介質(zhì)之上，為了區(qū) 從存在形態(tài) 存在形態(tài) 別于其他軟件，每一種軟件都有自己的名稱，標(biāo)注于介質(zhì)之上，成為計(jì)算 機(jī)軟件的商標(biāo)，可受商標(biāo)法 商標(biāo)法保護(hù)。 商標(biāo)法 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)以著作權(quán)為主，以專利法、商標(biāo)法、合同法和 有關(guān)商業(yè)秘密法律為輔。 20 三、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式 基本保護(hù) 著作權(quán)法 計(jì)算機(jī)軟件

21、計(jì)算機(jī)軟件 保護(hù)條例 輔助保護(hù) 專利法 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 商標(biāo)法 21 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 ? 以TRIPs和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約(1996年)為標(biāo)志,計(jì)算機(jī)軟件在世界范圍內(nèi)被 正式納入到版權(quán)保護(hù)的框架之中。目前采取版權(quán)法保護(hù)模式的國(guó)家近50個(gè)。 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例采用的也是著作權(quán)法保護(hù)方式。 1、采用該模式的原因與優(yōu)勢(shì) 、 （1）各國(guó)學(xué)者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的基本認(rèn)識(shí)如下: ? 第一、軟件是一種創(chuàng)造 創(chuàng)造,是由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)的。 創(chuàng)造 ? 第二、軟件是由字母、數(shù)字等符號(hào)按照一定的語法規(guī)則組成,亦或由通 常所說的Basic,C+,Java等計(jì)算機(jī)語言或源代碼進(jìn)行表達(dá) 表達(dá),并且能夠固 表達(dá) 定在某

22、種介質(zhì)上。因此,它具有與著作權(quán)法保護(hù)客體的相似之處。不論 是操作系統(tǒng)還是應(yīng)用程序,亦或是源代碼及目標(biāo)代碼,都可成為著作權(quán) 法的保護(hù)客體。 ? 第三、對(duì)軟件的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)的是復(fù)制、演繹 復(fù)制、 復(fù)制 演繹及對(duì)非法的復(fù)制件 進(jìn)行傳播(銷售)的行為,而這些行為也正是著作權(quán)法所明文禁止的侵權(quán) 傳播( 傳播 銷售) 行為。 22 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 （2）著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢(shì)： 著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢(shì)： 1、其產(chǎn)生,世界上多數(shù)國(guó)家采用的是“無手續(xù)主義”,只要該軟件是由 該開發(fā)者獨(dú)立完成的,就可以取得版權(quán)的保護(hù)。而且它只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性, 只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性, 只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性 并不涉及新穎性， 取得便捷得多。 并不涉

23、及新穎性，比專利權(quán)的取得便捷 取得便捷 ? 2、由于著作權(quán)法實(shí)行自動(dòng)保護(hù)原則 自動(dòng)保護(hù)原則,有利于作者獲得相應(yīng)的報(bào)酬。另 自動(dòng)保護(hù)原則 一方面,著作權(quán)法沒有很強(qiáng)的允許他人從該軟件中借鑒思想而進(jìn)行開發(fā), 有利于技術(shù)的進(jìn)步。 ? 3、著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的歷史較長(zhǎng) 歷史較長(zhǎng),國(guó)際上也已存在伯爾尼公 歷史較長(zhǎng) 國(guó)際保護(hù)體系,且TRIPs對(duì)于計(jì)算機(jī)軟 約和世界版權(quán)公約,形成了國(guó)際保護(hù)體系 國(guó)際保護(hù)體系 件貿(mào)易及其糾紛的解決也很有價(jià)值。TRIPs第10條規(guī)定,無論以源代碼 或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序,均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本 所指的文字作品來保護(hù)。 ? 綜上所述,以著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件來進(jìn)行

24、保護(hù)便捷并且經(jīng)濟(jì) 便捷并且經(jīng)濟(jì),也有利 便捷并且經(jīng)濟(jì) 于開發(fā)者的權(quán)利得到保障 開發(fā)者的權(quán)利得到保障。 開發(fā)者的權(quán)利得到保障 23 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 2、該保護(hù)模式存在的弊端 （1）著作權(quán)的“思想/表達(dá)二分法”這一基本原理與軟件功能性特征 “思想/表達(dá)二分法” 無法協(xié)調(diào)。 無法協(xié)調(diào)。 “思想/表達(dá)二分法”是指“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)只延及表達(dá),而不延及思想、 工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念等等”。“表達(dá)”是著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品 的精華所在,對(duì)表達(dá)予以了保護(hù)也就是對(duì)作者的權(quán)利予以了保護(hù)。 但軟件不同于這些傳統(tǒng)作品,精華是其思想 精華是其思想,即開發(fā)者的創(chuàng)造性勞動(dòng),是 精華是其思想 控制計(jì)算機(jī)按照特定方式運(yùn)行

25、或達(dá)到某種使用目的的技術(shù)思想。而且,軟 件可以控制計(jì)算機(jī)運(yùn)行,使其產(chǎn)生滿足人們生產(chǎn)、生活需要的特定結(jié)果,也 使得它成為開發(fā)者巨大經(jīng)濟(jì)利益的根源。因此，功能性是其價(jià)值核心 功能性是其價(jià)值核心。 功能性是其價(jià)值核心 ? 由于著作權(quán)法對(duì)該種思想不能給予保護(hù),使得著作權(quán)法對(duì)軟件的保護(hù)十 分困難。對(duì)于專業(yè)人士而言,只要掌握了新軟件的核心思想,就可以利用相 同的源代碼或不同的計(jì)算機(jī)語言開發(fā)出功能相同,表達(dá)各異 功能相同, 功能相同 表達(dá)各異的同種軟件,從 而侵犯了原開發(fā)者的利益。“版權(quán)不能保護(hù)軟件的技術(shù)思想”成為國(guó)際間 “版權(quán)不能保護(hù)軟件的技術(shù)思想” 的共識(shí)與定論。 的共識(shí)與定論。 24 （一）著作權(quán)保護(hù)

26、模式 （2）在“合理使用”上,許多國(guó)家的著作權(quán)法都認(rèn)為程序在不同層次的計(jì) “合理使用” 演繹行為。 算機(jī)語言間的相互轉(zhuǎn)化的行為就是演繹 演繹 據(jù)此，在程序運(yùn)行中的源程序向目標(biāo)程序轉(zhuǎn)化就構(gòu)成了侵權(quán)行為,從 而導(dǎo)致該軟件的合法購買者、持有者不能運(yùn)行程序的后果。 從另一角度分析,軟件的運(yùn)行是離不開一定的軟、硬件環(huán)境的。不同 的人、公司在運(yùn)行、使用相同的軟件時(shí),都會(huì)考慮到軟件兼容性的問題,不 可避免地對(duì)系統(tǒng)軟件做出了相應(yīng)的修改,在著作權(quán)法中該行為是禁止的;對(duì) 應(yīng)用軟件進(jìn)行備份(復(fù)制),著作權(quán)法也是禁止的。這就要求每一個(gè)軟件開 發(fā)者/商都要自行開發(fā)從系統(tǒng)軟件到應(yīng)用軟件一系列的配套產(chǎn)品,以滿足用 戶的需要

27、。 ? 這將造成社會(huì)研究的重復(fù)投資和資源的極大浪費(fèi),對(duì)終端用戶而言,使 用不同公司的軟件,就必須同時(shí)擁有該公司的系統(tǒng)軟件,提高了軟件的使用 成本,造成用戶使用上的極大不便,進(jìn)而制約了軟件業(yè)的發(fā)展。 25 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 （3）從著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)期 保護(hù)期上看,對(duì)傳統(tǒng)作品的保護(hù) 保護(hù)期 期一般提供的是作者有生之年至死亡后的50-70 5050 70年,但計(jì)算 機(jī)軟件不同于普通的文字作品,其更新周期是相當(dāng)快的， 如個(gè)人電腦(PC)的操作系統(tǒng)由純DOS演進(jìn)到DOS+Windows, 從1995年開始,微軟公司推出獨(dú)立的視窗操作系統(tǒng) (Windows)系列以來,至今有Windows 95、W

28、indows98、 Windows2000及Windows XP四款主要的系統(tǒng)軟件,其生命周 期大概是3-4年。 3 ? 對(duì)軟件的保護(hù)期過長(zhǎng),會(huì)使得軟件開發(fā)者/商喪失進(jìn)取力, 不適應(yīng)科技的迅猛發(fā)展,而且軟件也會(huì)失去其原有的經(jīng)濟(jì) 價(jià)值。因而,不利于社會(huì)整體的軟件技術(shù)水平的進(jìn)步。 26 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 （4）以著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件,不要求像 專利法那樣以公開技術(shù)方案為前提。因此, 很容易造成技術(shù)壟斷 技術(shù)壟斷,形成行業(yè)的超額暴利。 技術(shù)壟斷 綜上所述,雖然世界上最先形成的是以著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟 件進(jìn)行保護(hù),但版權(quán)只保護(hù)軟件的“表皮”,而不保護(hù)軟件 的“核心”。以著作權(quán)法保護(hù)軟件是存在著巨大

29、漏洞,可見, 著作權(quán)法并不適用軟件業(yè)現(xiàn)今的發(fā)展形式。 27 （二）商業(yè)秘密的保護(hù)模式 1、商業(yè)秘密的概念與構(gòu)成 商業(yè)秘密的概念與構(gòu)成 A “在工商企業(yè)中使用并在商業(yè)流通中獲得利益的秘密”,從實(shí)質(zhì)上講,它 具有專利性,只是發(fā)明人不愿意公開而來申請(qǐng)專利。 具有專利性,只是發(fā)明人不愿意公開 ? B “可以包括制造或銷售秘密,及生產(chǎn)方法,化學(xué)配方、圖紙、模型、銷售 方法、配送方法、合同形式、商業(yè)計(jì)劃、價(jià)格協(xié)定的內(nèi)容、消費(fèi)者數(shù)據(jù)、 廣告戰(zhàn)略、供應(yīng)商的客戶名單、計(jì)算機(jī)軟件及數(shù)據(jù)庫?！?世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法示范條例 TRIPs協(xié)議 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法示范條例；TRIPs協(xié)議 世界知識(shí)產(chǎn)

30、權(quán)組織 ? C “不為公眾所知悉 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益 不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益 實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采 不為公眾所知悉 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性 實(shí)用性 取保密措施 保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！?保密措施 我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 我國(guó) ? 著作權(quán)法只能保護(hù)軟件的“表達(dá)”,而對(duì)其“思想”不能予以保護(hù),那么, 該種“思想”是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件,成為能在運(yùn)用商業(yè)秘密保護(hù) “思想”是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件, 的關(guān)鍵。 的關(guān)鍵。 28 （二）商業(yè)秘密的保護(hù)模式 構(gòu)成 ? A：Trips協(xié)議第一次將商業(yè)秘密的保護(hù)納入了國(guó)際公約中。 其對(duì)于商業(yè)秘密的要求：

31、 秘密,作為整體或成分之組合,不為有關(guān)領(lǐng) 有關(guān)的信息是秘密 秘密 域中從事信息工作的人普遍所知或容易獲得; 有關(guān)的信息因?yàn)槭敲孛芏哂猩虡I(yè)價(jià)值 商業(yè)價(jià)值; 商業(yè)價(jià)值 以及合法擁有信息者已經(jīng)根據(jù)具體情況,采取了合理的保 合理的保 密措施。 密措施 ? B：我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸納 為實(shí)用性、保密性管理性、秘密性與價(jià)值性四個(gè)方面,其 實(shí)用性、保密性管理性、秘密性與價(jià)值性 實(shí)用性 核心依然是秘密性。 29 （二）商業(yè)秘密的保護(hù)模式 2、采用該保護(hù)模式的優(yōu)勢(shì) (1)既可保護(hù)“表達(dá)”也可保護(hù)“思想”,其保護(hù)范圍更寬,而且任何采取 既可保護(hù)“ 既可保護(hù) 表達(dá)”也可保護(hù)“思想” 不正當(dāng)手段

32、獲取和使用“信息”的行為都會(huì)被禁止。 ? (2)當(dāng)事人在大多數(shù)情況下能夠輕易地滿足商業(yè)秘密的條件,不需經(jīng)過申 不需經(jīng)過申 請(qǐng)與審批程序,也不需要向社會(huì)公開 不需要向社會(huì)公開軟件的核心內(nèi)容,這對(duì)保護(hù)軟件不被 請(qǐng)與審批程序 不需要向社會(huì)公開 模仿、復(fù)制是非常重要的。 ? (3)對(duì)于正在開發(fā)過程中的軟件所涉及的流程圖表及資料數(shù)據(jù),開發(fā)者在 其符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的情況下也能主張商業(yè)秘密權(quán),從而對(duì)尚未完成 對(duì)尚未完成 的軟件予以保護(hù)。 的軟件予以保護(hù) ? (4)商業(yè)秘密的所有人可以不受空間和時(shí)間限制,只要秘密不喪失 只要秘密不喪失,就可有 只要秘密不喪失 豐厚的利潤(rùn)來源。 ? (5)當(dāng)員工跳槽 跳槽后

33、,利用在原單位獲取的信息,開發(fā)出與原單位功能相同或 跳槽 類似的計(jì)算機(jī)軟件的情況屢見不鮮,如果運(yùn)用著作權(quán)法來保護(hù)軟件的權(quán)利 收效甚微。此時(shí),則可通過侵犯商業(yè)秘密來請(qǐng)求保護(hù)。 30 （二）商業(yè)秘密的保護(hù)模式 3、該保護(hù)模式的缺陷 ? （1）由于商業(yè)秘密的秘密性特征,將導(dǎo)致社會(huì)的重復(fù)投資重復(fù)投資 研究,使得資源浪費(fèi),不利于軟件業(yè)的共同進(jìn)步。 ? （2）保密成本高 保密成本高,越是核心的秘密,其保密成本越高,而秘 保密成本高 密一旦泄露,所有人將失去專有權(quán),在多人共享商業(yè)秘密的 情況下,泄露情況將更難杜絕。 ? （3）如果發(fā)生侵權(quán)訴訟,在審判過程中,會(huì)對(duì)其新穎性進(jìn) 秘密公開,所有權(quán)人將處于兩難境地。

34、 行舉證,從而也會(huì)使得秘密公開 秘密公開 ? 也有人主張將版權(quán)與商業(yè)秘密相結(jié)合 結(jié)合來對(duì)計(jì)算機(jī)軟件予以 結(jié)合 保護(hù),相互彌補(bǔ)缺陷。但其缺陷依然突出,比如導(dǎo)致的重復(fù) 投資及行業(yè)壟斷仍不能消除,因此,以該方法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟 件仍不合理。 31 （三）專利權(quán)保護(hù)模式 尚無明確以專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的國(guó)家,在TRIPs及WIPO的條文中 對(duì)此亦沒有直接的規(guī)定。 ? 各國(guó)正在進(jìn)行有關(guān)軟件可專利性的探討與研究,這表明以專利法對(duì)計(jì) 算機(jī)軟件予以保護(hù)是可行的,甚至比單純地以版權(quán)或商業(yè)秘密對(duì)軟件進(jìn) 行保護(hù)的方式更為科學(xué)與合理。 ? 美國(guó)率先將計(jì)算機(jī)軟件予以專利保護(hù),甚至在許多案件中,實(shí)際采用 的是專利保護(hù)方式而非

35、版權(quán)保護(hù)模式,這也帶動(dòng)了各國(guó)的研究熱情。 ? 我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2001年10月18日修改發(fā)布的審查指南中 在區(qū)別“計(jì)算機(jī)程序本身”與“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明”的前提下,也 明確規(guī)定了涉及計(jì)算機(jī)程序?qū)＠Ｗo(hù)的基本原則。 32 （三）專利權(quán)保護(hù)模式 1、以專利保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的優(yōu)勢(shì) ? （1）保護(hù)“思想”。 “思想” 有學(xué)者也會(huì)提出,專利法可以保護(hù)軟件的思 想,商業(yè)秘密同樣可以,為何不以商業(yè)秘密來 保護(hù)呢? 33 （三）專利權(quán)保護(hù)模式 （2）專利法與商業(yè)秘密保護(hù)優(yōu)劣對(duì)比 商業(yè)秘密模式弊端：軟件銷售合法的反向工程,破譯、 合法的反向工程,破譯、 合法的反向工程 復(fù)制和修改原所有人就不再獨(dú)享該秘密秘密

36、性已不 復(fù)制和修改 再,該軟件不再符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件不能獲得商業(yè)秘 密的保護(hù)。 ? 對(duì)此,有些廠商希望通過“啟封許可”對(duì)其進(jìn)行限制,在 “啟封許可” 啟封許可中給買方設(shè)定種種義務(wù),其最終目的是希望借此為買 方設(shè)定保密義務(wù)。但它既沒有法律依據(jù),又不能在事實(shí)上證明 該軟件處于秘密狀態(tài),對(duì)于被侵權(quán)人而言,取證困難。對(duì)于大 量銷售的軟件,哪怕開發(fā)者對(duì)其進(jìn)行加密,還是能夠被破解、 還原,只是時(shí)間長(zhǎng)短的問題。 ? 所以,用商業(yè)秘密保護(hù)軟件是基于軟件作為秘密的事實(shí), 而不是啟封許可條款的存在。因此,啟封許可不起實(shí)際作用。 34 （三）專利權(quán)保護(hù)模式 專利法保護(hù)：申請(qǐng)，公開,審查“三性”，授予專利，授權(quán)

37、申請(qǐng)，公開,審查“三性” 授予專利， 申請(qǐng) 許可。 許可。開發(fā)者以合理的價(jià)格將其推向市場(chǎng)。對(duì)于所有的購買 者就都取得了使用許可權(quán) 使用許可權(quán),其效力、效果遠(yuǎn)非“啟封許可” 使用許可權(quán) 可比。而反向工程,破解、復(fù)制等行為,非經(jīng)專利人同意,即構(gòu) 成侵權(quán)。另外,軟件的思想予以了公開,也可避免重復(fù)投資。 （3）保護(hù)期限 保護(hù)期限： 保護(hù)期限 ? 著作權(quán)法：50年-70年，時(shí)間太長(zhǎng), ? 商業(yè)秘密要求的只要秘密不泄漏就能一直保護(hù)。對(duì)軟件而言, 只要發(fā)行后被破解并公開,則失去商業(yè)秘密的保護(hù),時(shí)間太短, 20年 ? 現(xiàn)行專利法：20年,較著作權(quán)法短,商業(yè)秘密長(zhǎng),比較符合軟件 20 的使用壽命。 35 （三）專利權(quán)保護(hù)模式 2、現(xiàn)行專利法保護(hù)軟件的不足之處 審查周期較長(zhǎng),一般達(dá)到1836個(gè) ? （1）對(duì)軟件的發(fā)明專利審查周期較長(zhǎng) 審查周期較長(zhǎng) 月,無形之中延緩了軟件產(chǎn)品上市時(shí)期,在某些情況下甚至 會(huì)影響到軟件開發(fā)者獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會(huì),進(jìn)而降低 開發(fā)者對(duì)軟件的發(fā)明申請(qǐng)專利的熱情。 ? （2）獲得專利權(quán)比較困難,尤其是相對(duì)于“無手續(xù)主義” 的版權(quán)保護(hù)而言要困難得多。各國(guó)專利法對(duì)專利的審查十 分嚴(yán)格,除了規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件(通常指“三性”)外,還規(guī)定 “三性” 標(biāo)準(zhǔn)和流程,某些軟件即使符合“三性”的 了嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)和流程 標(biāo)準(zhǔn)和流程 要求,