簡析專利法第5條、第33條在審查中的應(yīng)用

1、簡析專利法第5 條、第 33 條在審查中的應(yīng)用一、引言專利法第 5 條和專利法第 33 條在專利審查過程中發(fā)揮著重要的作用，專利法第 5 條規(guī)定了對違法國家法律、社會(huì)公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)，目的在于防止對可能擾亂正常社會(huì)秩序、 導(dǎo)致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)， 其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)國家和人民的根本利益。 專利法第 33 條規(guī)定了申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改， 但是修改應(yīng)遵循規(guī)定的原則，符合規(guī)定的條件。 大多數(shù)專利申請文件在被授予專利權(quán)之前都要或多或少地進(jìn)行補(bǔ)正和修改， 因此，正確的修改專利申請文件， 有利于申請人盡快獲得專利權(quán)，以下通過實(shí)際審查案例分析正

2、確把握和使用專利法第 5 條、第 33 條的重要性。二、案情介紹本申請涉及一種毛發(fā)化妝品組合物，權(quán)利要求如下：1.一種毛發(fā)化妝品組合物，包括以下組分(a) 5質(zhì)量 % 和組分(b) 20 質(zhì)量 % ：(a) 序列號(hào) 1 3 中的任意者所示的氨基酸序列的肽 ; 和(b)苯氧基乙醇。2. 一種毛發(fā)處理方法，其中將根據(jù)權(quán)利要求 1 所示李小晶淺談專利法第5 條、第 33 條在審查中的應(yīng)用述的毛發(fā)化妝品組合物施用于毛發(fā)。3. 根據(jù)權(quán)利要求 2 所述的毛發(fā)處理方法， 其中將所述毛發(fā)化妝品組合物施用于毛發(fā)，使其停留 1 分鐘至 24 小時(shí)，之后洗去。本案為分案申請，母案中指出 : 由于該毛發(fā)化妝品組合物中

3、包含了超過化妝品衛(wèi)生規(guī)范最大允許使用量的苯氧基乙醇，而存在專利法第5 條不授予專利權(quán)的問題。申請人在母案審查過程中將該技術(shù)方案刪除，母案已授權(quán)。申請人之后向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局重新提交了分案申請，并進(jìn)行了詳細(xì)的意見陳述，認(rèn)為本申請不屬于專利法第5 條規(guī)定的不授予專利權(quán)的申請，具體理由在于：在專利申請的審查中，基于化妝品衛(wèi)生規(guī)范的規(guī)定來否定相關(guān)發(fā)明的專利性的做法顯然違反專利法的立法宗旨。專利法第1 條明確規(guī)定：建立專利制度的一個(gè)重要目的是為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。根據(jù)該立法宗旨，如某一發(fā)明能在技術(shù)上具有促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的可能性且符合專利法中規(guī)定的其他的授權(quán)要求， 則發(fā)明就具有被授予專利

4、權(quán)保護(hù)的意義，而并非能受制于如化妝品衛(wèi)生規(guī)范等部門規(guī)章。其次，根據(jù)專利技術(shù)制成的產(chǎn)品是否符合相關(guān)的部門規(guī)章的指標(biāo)， 也并不屬于專利法的管轄之內(nèi)，也即不屬于專利申請的授權(quán)審查范圍之內(nèi)。另外，至于在專利申請的審查中引用化妝品衛(wèi)生規(guī)范這一做法的背景， 有可能是出于既然是國家授予專利權(quán)的發(fā)明，該發(fā)明應(yīng)該不是危害人體的發(fā)明的考慮。 但是，專利制度的目的并不是保障根據(jù)專利技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品的安全性。 就涉及藥品以及食品而言， 保障其安全審批的職責(zé)應(yīng)該由授予相關(guān)許可的國家食品藥品監(jiān)督管理局來擔(dān)當(dāng); 而就涉及化妝品的產(chǎn)品而言，保障其安全審批的職責(zé)應(yīng)該由中華人民共和國衛(wèi)生部等相關(guān)政府機(jī)構(gòu)來擔(dān)當(dāng)。 總之，產(chǎn)品安全性的

5、保障并非屬于專利申請的審查范圍，也非專利權(quán)的授權(quán)的必要條件。此外，申請人還提出采用放棄式的修改在權(quán)利要求中增加苯氧基乙醇的含量不超過化妝品衛(wèi)生規(guī)范中規(guī)定的最大使用量的限定以克服上述缺陷。三、專利法第 5 條在審查中的應(yīng)用中華人民共和國專利法第 5 條第 1 款規(guī)定：對違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 專利審查指南第二部分第一章妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造規(guī)定： 妨害公共利益， 是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害， 或者會(huì)使國家和社會(huì)的正常秩序受到影響。 發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、 嚴(yán)重浪費(fèi)能源或資源、 破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康的，不能被授予專利權(quán)。

6、根據(jù)化妝品衛(wèi)生規(guī)范 20XX 版第 1 頁的規(guī)定：對于化妝品原料及其終產(chǎn)品的衛(wèi)生要求為：適用于在中華人民共和國境內(nèi)銷售的化妝品，化妝品所用防腐劑必須是表 4 中所列物質(zhì)，并必須符合表中的規(guī)定，包括最大允許使用濃度、使用范圍和限制條件以及在標(biāo)簽上必須標(biāo)印的使用條件和注意事項(xiàng)?；瘖y品必須使用安全 ,不得對施用部位產(chǎn)生明顯刺激和損傷，且無感染性第72 頁表 4 中明確規(guī)定了： 苯氧基乙醇最大允許使用濃度為%。即明確限定了苯氧乙醇的在化妝品中可添加的最大用量，超過該用量是不允許使用的?？紤]到申請人的意見較為堅(jiān)持，需要現(xiàn)有技術(shù)的普通知識(shí)作為佐證，以使申請人更為信服， 因此在審查過程中經(jīng)過對現(xiàn)有技術(shù)檢索，

7、獲得了多篇關(guān)于苯氧基乙醇具有毒性的證據(jù)， 例如：苯氧乙醇的中毒癥狀有中樞神經(jīng)系統(tǒng)刺激癥狀、抑制癥狀，嗜睡，昏迷，抽搐，腎功能衰竭，肺水腫，最后呼吸衰竭，心力衰竭而死亡。 2- 苯氧基乙醇的急性毒性：大鼠經(jīng)口/kg LD50 ; 兔經(jīng)皮 5g/kg LD50 ;人經(jīng)口 50mg/kg MLD。對懷孕 618 天新西蘭白兔剪毛的皮膚表面施用2- 苯氧基乙醇，結(jié)果表明，皮膚表面施用 1000mg/kg/天產(chǎn)生了母體中毒效應(yīng)，表現(xiàn)為血管內(nèi)紅細(xì)胞溶血以及部分動(dòng)物死亡。施用1000mg/kg/ 天的劑量組和施用600mg/kg/ 天的劑量分別有 9 只白兔、 5 只白兔死亡或?yàn)l臨死亡。 2- 苯氧基乙醇用

8、作麻醉劑在鮭魚孵化場處理小魚， 造成三名婦女在使用過程中遇到的頭痛和中毒癥狀，其次是手和手指的感覺減弱和實(shí)力， 慣用的手變得更糟。 沒有任何人發(fā)展為持久性神經(jīng)病變。經(jīng)過 12 年的接觸，女性表現(xiàn)逐漸發(fā)生的認(rèn)知功能障礙的癥狀與無工作能力。 神經(jīng)心理測試的驗(yàn)證， 所有這三個(gè)人均有持續(xù)性的認(rèn)知障礙。 2- 苯氧乙醇對中樞神經(jīng)系統(tǒng)的直接作用和延遲性的作用效果與其他有機(jī)溶劑類似。本申請權(quán)利要求 1 請求保護(hù)的毛發(fā)化妝品組合物中包含 質(zhì)量 % 的苯氧基乙醇，該用量范圍均包括大于 1 質(zhì)量 % 的苯氧基乙醇。毛發(fā)化妝品使用時(shí)接觸頭部皮膚可能造成苯氧基乙醇的經(jīng)皮吸收進(jìn)入人體中產(chǎn)生毒性產(chǎn)生中樞神經(jīng)系統(tǒng)刺激、神經(jīng)

9、麻痹、昏迷、抽搐等不良癥狀，因此本申請的實(shí)施會(huì)給公眾的生命健康安全造成危害，即本申請妨害公共利益，屬于專利法第 5 條規(guī)定的不能授予專利權(quán)的申請。四、專利法第 33 條在審查中的應(yīng)用中華人民共和國專利法第 33 條規(guī)定：申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，但是對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。專利審查指南 20XX 版第二部分第八章第節(jié)明確規(guī)定了：如果在原說明書和權(quán)利要求書中沒有記載某特征的原數(shù)值范圍的其他中間數(shù)值，而鑒于對比文件公開的內(nèi)容影響發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性，或者鑒于當(dāng)該特征取原數(shù)值范圍

10、的某部分時(shí)發(fā)明不可能實(shí)施， 申請人采用具體放棄的方式， 從上述原數(shù)值范圍中排除該部分，使得要求保護(hù)的技術(shù)方案中的數(shù)值范圍從整體上看來明顯不包括該部分，由于這樣的修改超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，因此除非申請人能夠根據(jù)申請?jiān)加涊d的內(nèi)容證明該特征取被放棄的數(shù)值時(shí)，本發(fā)明不可能實(shí)施，或者該特征取經(jīng)放棄后的數(shù)值時(shí)， 本發(fā)明具有新穎性和創(chuàng)造性， 否則這樣的修改不能被允許?；瘖y品衛(wèi)生規(guī)范公開的苯氧基乙醇的用量并不影響本申請的新穎性或創(chuàng)造性，申請人放棄的數(shù)值范圍不屬于對比文件公開的影響發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性的內(nèi)容。本發(fā)明涉及一種能夠修復(fù)受各種外部因素?fù)p傷的毛發(fā)化妝品組合物。苯氧基乙醇在該組合物中作為

11、毛發(fā)膨脹型有機(jī)溶劑， 本申請說明書中記載了毛發(fā)膨脹型有機(jī)溶劑的用量范圍為優(yōu)選為 質(zhì)量 % ，更優(yōu)選 質(zhì)量，再優(yōu)選 質(zhì)量 ( 參見說明書第 0014、0027、0028、0030 段) 。根據(jù)說明書的記載并不能得出苯氧基乙醇在大于1 質(zhì)量 % 的范圍內(nèi)發(fā)明無法實(shí)施、不能解決本申請所要解決的技術(shù)問題的結(jié)論。因此申請人放棄的數(shù)值范圍也不屬于當(dāng)該特征取原數(shù)值范圍的某部分時(shí)發(fā)明不可能實(shí)施的情況。因此，申請人提出的放棄式修改不屬于審查指南規(guī)定的放棄式修改的情況。 苯氧基乙醇為 1 質(zhì)量 % 的點(diǎn)值在原申請中也沒有記載。采取該方式修改后的技術(shù)方案在原申請中既沒有記載， 也不能直接、 毫無疑義的確定，超出了原

12、申請記載的范圍，該修改方式是不能被允許的。五、結(jié)語化妝品與人類申請健康密切相關(guān)。如果申請人在申請文件中使用的化妝品中的成分屬于 化妝品衛(wèi)生規(guī)范 中規(guī)定的限用物質(zhì)， 其用量又超出了規(guī)定范圍，則應(yīng)當(dāng)指出該申請存在不符合專利法第 5 條規(guī)定的問題。在提出該問題時(shí)，除了引用化妝品衛(wèi)生規(guī)范 外，還應(yīng)基于現(xiàn)有技術(shù)對組分會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品具有何種安全性問題以及會(huì)對人體造成何種損害進(jìn)行充分說理。 如果申請人不能通過修改使其用量符合規(guī)定的范圍， 或不能提供足夠的數(shù)據(jù)證明其是安全的， 確信其能夠克服安全性問題， 則對此類專利申請不能輕易授予專利權(quán)。 而對于申請人陳述的對權(quán)利要求采用放棄式的修改方式， 由于該修改方式并不屬

13、于審查指南中規(guī)定的放棄式修改的類型， 該修改方式是不能被允許的， 超出了原申請記載的范圍， 在使用專利法第 33 條時(shí)應(yīng)當(dāng)正確理解該法條的含義，避免過于機(jī)械的判斷。下列溫度最接近23的是人體的正常體溫北方冬季的平均氣溫讓 人感覺溫暖、舒適的房間溫度冰水 混合物的溫度當(dāng)溫度發(fā)生變化時(shí)，物質(zhì)的狀態(tài)通常會(huì)發(fā)生變化。下列現(xiàn)象中物態(tài)變化判斷正確的是初秋的早晨，草 葉上出現(xiàn)的晶瑩剔透的露珠屬于固態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象 曬在太陽下的濕衣服變干是氣態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象擦 在皮膚上的酒精很快變干是液態(tài)變?yōu)闅鈶B(tài)現(xiàn)象初冬 樹上的霜是液態(tài)變?yōu)楣虘B(tài)現(xiàn)象下面是的適宜水溫是60 第一節(jié)物態(tài)變化與溫度在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下鹽 水的凝固點(diǎn)是0

14、下面分別表示幾位同學(xué)在練習(xí) 用溫度計(jì)測液體的溫 度實(shí)驗(yàn)中的做法，正確的是)8 如圖所示的溫度計(jì)，關(guān)于它的說法正確的是該溫度計(jì)是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的在使用該溫度計(jì)測量物體溫度時(shí)，可以離開被測物體讀數(shù)該溫度計(jì)的量程是 20100該溫度計(jì)此時(shí)的示數(shù)約為219. 如圖所示是實(shí)是_液態(tài)的 是 _是_。 均填)12 氣、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸氣、二氧化碳、 干冰按物質(zhì)的狀態(tài)進(jìn)行分類：屬于氣態(tài)的；屬于；屬于固態(tài)的序號(hào)象學(xué)里的平均氣溫是一日當(dāng)中的時(shí)、時(shí)時(shí)、時(shí)這四個(gè)時(shí)刻氣溫的平均值，若某地某日這四個(gè)時(shí)刻的氣溫如圖所示，則此地的最高氣溫是，

15、最低氣溫是一天的溫差為，平 均氣溫在寒 冷的冬天，河面上結(jié)了一層是否異常毛細(xì)血管的溫度等許多方面。根據(jù)以上信息，你認(rèn)為下列推測錯(cuò)誤的是)A 碳納米 管的體積在18 490之間隨溫度變化很小，可忽略不計(jì)金屬鎵的熔點(diǎn)很低，沸點(diǎn) 很高金屬 鎵的體積在18490之間隨溫度變化很小，可忽略不計(jì)金屬鎵的體積在 18490 之間隨溫度變化比較均勻15 如圖所示，甲是體溫計(jì)，乙是實(shí)驗(yàn)室用溫度計(jì)，它們都是利用液體_熱脹冷縮_的性質(zhì)制成的 ?？捎脕頊y沸水溫度的是_乙_；會(huì)_(選填會(huì)或不會(huì)”受到大氣 壓的影響17有一只刻度均 勻，但實(shí)際測 量不準(zhǔn)確的溫度計(jì)，把它放在冰水混合物中，示數(shù)是 4； 把它放在標(biāo)準(zhǔn)大氣壓下的

16、沸水中 ，示數(shù)是94。 把它放在某種液體中時(shí)，示數(shù)是22 ，則該液體的實(shí)際溫度是_20_，當(dāng)把該 溫度計(jì)放入實(shí)際溫度為40 的溫水中時(shí)，溫度計(jì)的示數(shù)為_40_ 。第四節(jié)地球上的水循水是生命的乳汁、經(jīng)濟(jì)的命脈，是自然界奉獻(xiàn)給人類的寶貴資源 。下列關(guān)于地這是因?yàn)橐路系谋A成水蒸氣了 _。有下列物態(tài)變化： 灑在地上的水慢慢變干的過程；放入衣箱中的樟腦球變小的過程； 冬天室內(nèi)的水蒸氣在玻璃窗上形成“冰花”的過程；出爐的鋼水變成鋼錠的過程。其中 屬于凝華的是_，屬于吸熱過程的是 _填寫序號(hào)。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起爭論自己的出生由來，誰也不認(rèn)同誰。下列她們的說法中，你認(rèn)為正確的是)A

17、雨說：我是水汽化而來露 說：我成是凝華現(xiàn)象，放出熱量 8.以下常見的物態(tài)變化實(shí)例中，放熱的是春天 ，冰雪消融夏天，積水干涸秋天，草木上出現(xiàn)了霜冬 天，冰凍的衣服變干9. 下列有關(guān)物態(tài)變化的判斷，正確的是擦 在皮膚上的酒精很快變干，是升華現(xiàn)象，需要吸熱夏 天會(huì)看到冰棒周圍冒白氣，是汽化現(xiàn)象，需要吸熱秋天 的早晨花草上出現(xiàn)小露珠，是液化現(xiàn)象，需要放熱 寒冷的冬天室外飄起了雪花 ，是凝固現(xiàn)象，需要放熱10關(guān) 于自然資源并保護(hù)環(huán)境。12夏天，從冰箱中取出飲料瓶，可觀察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，這個(gè)過程中發(fā)生的物態(tài)變化是_ 液化_；南極地區(qū)年平均氣溫是25，降水量很小，但這里的空氣卻很濕潤，

18、這是由于冰發(fā)生了升華現(xiàn)象，升華過程需要_吸熱 _選填吸熱或放熱。13隨著科技的發(fā)展，過去呼風(fēng)喚雨的神話已成為現(xiàn)實(shí)。人工降雨的原理是用飛機(jī)在空中噴你家窗戶的玻璃上會(huì)形成一層冰花，這是水蒸氣_凝華_而成的，這層冰花在你家窗戶玻璃的_內(nèi) 側(cè)_( 選填外側(cè)或內(nèi)側(cè)。16 某同學(xué)在探究物態(tài)變化的實(shí)驗(yàn)中，在試管中放入少量碘。塞緊蓋子放入熱水中，觀察到試管中固態(tài)碘逐漸消失，變?yōu)樽仙牡庹魵獠⒊錆M試管。(1)此過程固態(tài)碘發(fā)生的物態(tài)變化是升華_(填物態(tài)變化名稱。 (2)在上 述實(shí)驗(yàn)中，小明同學(xué)猜想：固態(tài)碘是先變成液體，再變成氣體，因?yàn)楣?jié)，農(nóng)作物常被凍壞，這就是人們常說的遭到霜凍。實(shí)際上，農(nóng)作物不是因?yàn)樗軆龅模?以下的 低氣溫才是真正的兇手。當(dāng)空氣干燥時(shí)，即使溫度降低到2010，也不會(huì)出現(xiàn)霜，但此時(shí)農(nóng)作物早就被凍壞了，農(nóng)民們稱這種情況為“黑霜”。(1)霜是由_水蒸氣_直接變?yōu)樾”纬傻?，對?yīng)的物態(tài)變化名稱是_凝華_。(2)請根據(jù)短文，對霜形成的條件提出猜想。猜想：霜的清晨，草的葉子上有露水凝結(jié) 用久了的燈泡的鎢絲比新時(shí)如 圖是對一定質(zhì)量的水持續(xù)加熱過程中溫度隨加熱時(shí)間變化的圖像，由圖像可知：水的沸點(diǎn)是_98_ ；水在沸騰過程中，需要不斷_吸熱_選