處分原則處分原則下的當事人訴訟行為三的應(yīng)用

1、處分原則下的當事人訴訟行為三三、訴訟請求的放棄與認可(一)放棄或承認訴訟請求的含義按照我國民事訴訟理論的通說，訴訟請求或請求是指原告通過人民法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅膶嶓w權(quán)利要求。這種觀點實際上是基于具體訴權(quán)說提出的。按照具體訴權(quán)說的闡釋，訴是指當事人就爭議的權(quán)利主張向代表國家的法院提出審理和判決的屮請，其i容即是請求。請求的內(nèi)容屬于本案的審理對象，其范圍受制于實體法的約束。例如侵權(quán)之訴中就不能包括給付違約金的請求。作為私權(quán)自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的反映，各國民事訴訟法兒乎都規(guī)定當事人對請求的內(nèi)容(訴訟上的實體內(nèi)容)可以進行處分。當事人對請求的放棄和承認即是這種處分的具體表現(xiàn)。當事人無論是對請求的放

2、棄還是承認都可以引起訴訟程序的終止。放棄i音求(k lageverzicht ),是指原告在訴訟過程屮以自汄方成表明自己請求的全部或一部分為不正當?shù)年愂?即原告在訴訟過程中實施自認自己的請求理由不存在的訴訟行為。承認饋求(anerkennt2ni )，是指被告在訴訟過程屮承汄原告所主張的請求之全部或一部分完全正確;即被告在訴訟過程屮承汄原告的請求有存在理由的訴訟行為。無論是放棄請求還是承汄請求，都是當事人對作為本案爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處分行為，而不是對作為請求基礎(chǔ)的要件事實予以承認的訴訟行為。對要件事實或案件事實予以承認的行為，在民事訴訟理論上稱作自白。當事人的自白的效力在原則上受辯論主義范圍

3、的控制。并不是當事人對請求的放棄或承認一律都可以自動引起民事訴訟程序的終止，只有符合法律規(guī)定的放棄和承認請求的訴訟行為才能發(fā)生訴訟終止的效果。由于放棄或承認請求不僅可以使己經(jīng)開始的訴訟程序歸于終結(jié)，而且還可以帶來實體法上的效果（例如放棄債權(quán)或承認債務(wù)都可以產(chǎn)生債歸于消滅的實體法上的后果），因而曾引發(fā)了德日學者們就其法律性質(zhì)的爭論。在私法訴權(quán)說由支配地位的時代，學者們普遍認為放棄或承認請求是一種純粹的私法行為，因為訴訟請求本身就是私法上請求的延伸。到了抽象的公權(quán)訴權(quán)說時代，學者們又開始將私法上的請求和訴訟上的請求進行性質(zhì)上的區(qū)分，并認為私法上的請求系基于私法而產(chǎn)生，其實現(xiàn)須依靠相對方對義務(wù)的履行

4、；而訴訟上的請求（pr ozessualeran sp ruch,又稱訴訟法意義上的請求）則是基丁訴訟法而產(chǎn)生的，其實現(xiàn)是通過法院作山的裁判，因此民事訴訟的當事人放棄或承認訴訟請求的行為在性質(zhì)上屬于訴訟行為。現(xiàn)今德日學者的通說主張，當事人放棄或承認請求的行為既具有私法性質(zhì)，同時又具作為公法的訴訟法性質(zhì)，即放棄或承認請求行為是兼具私法和訴訟法雙重性質(zhì)的法律行為。這里需要指山的是，盡管學者們普遍認為放棄或承認請求兼具私法和訴訟法的雙重性質(zhì)，但是按照訴訟層次論的解釋，在民事訴訟中，作為私法行為的請求仍然處于訴訟的最低層次，而作為訴訟法性質(zhì)的請求則處于中間位置，裁判處于兩種行為的最高層次。這就是說，放

5、棄或承認請求的實體內(nèi)容必須經(jīng)過訴訟法的檢驗才能夠發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。（二）放棄或承認訴訟請求的成立要件放棄或承認請求具有私法行為和訴訟行為雙重性質(zhì)，閃此該行為的有效成立必須同時符合實體法和訴訟法的雙重規(guī)定，即放棄或承認請求行為必須在具備放棄實體法上權(quán)利或承認實體法a容的同時，在程序上具備訴訟法上的要件。具體而言，放棄和承認請求行為的構(gòu)成要件主要有以下幾個方而:第一，作為當事人放棄或承認的請求，其具體內(nèi)容必須為當事人可以自巾處分。對于不能適用處分原則的請求，即使當事人予以放棄或承認，法院也不能直接認可其法律效力。根據(jù)日本民事訴訟法的規(guī)定，日本在人事訴訟案件中適用職權(quán)主義，對于親子案件，法院

6、有責任對當事人放棄或承認請求的行為進行職權(quán)調(diào)杏18。第二，實施放棄或承認訴訟請求行為的當事人必須具有訴訟行為能力，如放棄或承認訴訟請求行為由訴訟代理人代為實施，則該代理人必須具有相應(yīng)的代理權(quán)。例如，我國民事訴訟法即規(guī)定，訴訟代理人未經(jīng)當事人的特別授權(quán)，無權(quán)代為放棄或承認訴訟請求;在離婚案件中，即使當事人有訴訟代理人，但除其本人不能表達意志的以外，仍須親自出庭，并叫人民法院為放棄或承認訴訟請求的行為。第三，當事人須在法庭辯論終結(jié)以前作fli放棄或承認訴訟請求的行為。這是因為庭審程序結(jié)來之后即進入合議和判決程序。而合議和判決程序均屬于職權(quán)主義的控制范圍，不受當事人處分行為的影響。當然，當事人在一審

7、宣判之后，還可以在上訴審中實施放棄或承認上訴請求的行為。第四，當事人放棄或承認請求的，法院應(yīng)當在判決書中予以載明。放棄或承認訴訟請求屬于當事人對其實體權(quán)利的處分，經(jīng)法院在判決中認定后就發(fā)生等同于法院對某一爭議進行裁判的效力。此外，當事人放棄或承認的請求經(jīng)法院判決書記載后發(fā)生既判力。第五，放棄訴訟請求不同于撤訴。盡管放棄訴訟請求和撤訴都是原告實施的可以引起訴訟終止的行為，但兩者之間具有本質(zhì)上的差異。放棄訴訟請求是原告不要求法院對自己訴訟請求的全部或一部作出最終的法律上的判斷，但仍要求法院對本案作出裁判的訴訟行為;而撤訴則是原告撤回ft己的全部訴訟請求，并要求法院不對本案進行裁判的訴訟行為。從法律

8、后果上分析，原告在放棄訴訟請求后，就不得就被放棄的部分再行提起訴訟，法院的判決也對被放棄請求部分的實體法律關(guān)系（訴訟標的）發(fā)生既判力，這就意味著當事人間 的糾紛得到了法律上的解決;但是，原告在撤訴之后，卻可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)再行起訴19,因此，撤訴意味著當事人間的糾紛尚未從法律上得到真正或徹底的解決。四、訴訟和解（一）自行和解與法院調(diào)解1. 自行和解按照我國民事訴訟理論的通釋，自行和解是指民事訴訟雙方當事人通過協(xié)商，對雙方爭議的事項，自行達成一致協(xié)議，以解決糾紛的一種活動和方式。由于我國現(xiàn)行民事訴訟法第51條規(guī)定雙方當事人可以自行和解，閃此我國學者習慣將我國民事訴訟中的這種和解稱作自行和解。

9、自行和解既是雙方當事人行使訴訟權(quán)利的具體體現(xiàn)，同時又是當事人處分自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種結(jié)果。自行和解行為具有雙重屬性：一方而由于自行和解可以使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或歸于消滅，即當事人通過對各自實體權(quán)利的處分，可以解決其相互間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議，故而具有民事法律行為的性質(zhì);另一方而，又由于自行和解系發(fā)生于訴訟進行過程中，且當事人是通過對各自訴訟權(quán)利的處分而達到對實體權(quán)利的處分,目的在于終lt:訴訟程序，因而其又是一種訴訟行為。自行和解按實施地點的不同，在理論上可以分為庭上和解和庭外和解。庭上和解是指當事人在訴訟進行過程中，在審判人員而前達成的和解。庭外和解則是指當事人在沒有審判人員參

10、與的情況下，就其間糾紛的解決自行達成的合意。對于和解，審判人員應(yīng)當進行認真審查。經(jīng)審查，如果認為和解正當且合法，就應(yīng)當將和解協(xié)議記入筆錄，并巾原告方以申請撤訴的方式來終結(jié)本案的訴訟程序。2. 法院調(diào)解除自行和解外，在我國的民事訴訟中，尚有一種可以由當事人通過行使處分權(quán)，解決其相互間民事糾紛的制度，這就是法院調(diào)解。按照我國學者的通常解釋，法院調(diào)解是指在 民事訴訟屮，雙方當事人就爭議的實體權(quán)利和義務(wù)，在人民法院審判人員的主持下，進行 協(xié)商達成協(xié)議，從而解決糾紛的一種制度。按照我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，自行和解和法院調(diào)解屬于兩種性質(zhì)不同的糾紛解決方式。二者的區(qū)別主要在于：(1法律性質(zhì)不同。自行和解是

11、當事人自行就糾紛的解決達成的一致意見，是當事人自己行使處分權(quán)的體現(xiàn)和結(jié)果，不具有國家司法的性質(zhì);法院調(diào)解則是一種法定的審結(jié)民事案件的方式，是國家行使審判權(quán)，實施審判行為的體現(xiàn)和結(jié)果；(2)進行的時間、地點和參加的主體不同。a行和解包桮庭上和解和庭外和解，既可由雙方當事人自行進行，也可以在法院而前進行;而法院調(diào)解原則上則須在法庭上進行，且必須巾審判人員主持；(3法律效果不同。自行和解是以當事人雙方自行解決糾紛為基礎(chǔ)和歸屬，其協(xié)議不具有強制性，任何一方當事人均可在協(xié)議達成之后反悔，并繼續(xù)以訴訟方式解決糾紛。除此,自行和解還不能當然地發(fā)生終止訴訟的效力，相反卻必須由一方當事人向法院申請撤訴并經(jīng)許可之

12、后，才能達到終止訴訟程序的n的;而法院調(diào)解協(xié)議一經(jīng)送達即可從法律上解決當事人間的糾紛，并自然產(chǎn)生終止訴訟程序的效力。此外，由于法院調(diào)解在結(jié)果上確定了當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并將產(chǎn)生等同于判決的效力，故而當事人不得再就業(yè)己調(diào)解的同一事實另行起訴。生效的調(diào)解書具有強制執(zhí)行力。(二) 訴訟和解除判決和撤訴以外，訴訟和解亦是終結(jié)訴訟程序的一種方式，它是當事人在訴訟進行過程中，在法院而前通過自主協(xié)商、相互讓步，以終止爭議為目的，就爭議的全部或部分達成的合意。訴訟和解是世界各國民事訴訟中普遍采用的一種解決民事糾紛的方式。這里的訴訟和解既不同于我國民事訴訟中的自行和解，也不同于萁法院調(diào)解。訴訟和解與后兩者的

13、區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，訴訟和解具有直接終止訴訟程序的效力，并在一定程度上具有強制執(zhí)行力。我國民事訴訟中的a行和解卻不能直接引起訴訟程序的終止，相反還需要通過當事人的撤訴方可終止訴訟程序。而我國民事訴訟中的法院調(diào)解協(xié)議雖具有與判決同等的效力或執(zhí)行力,也能夠終止訴訟程序，但這都是以法院的介入為前提的。第二，訴訟和解真正體現(xiàn)了處分權(quán)原則，當事人和解協(xié)議的達成也無需法院的介入，且協(xié)議達成之后立即發(fā)生法律效力;法院調(diào)解是在法官主持下進行的，體現(xiàn)了國家司法權(quán)的介入，但在調(diào)解協(xié)議送達前，當事人可以反悔;而自行和解雖是當事人的自我合意，充分體現(xiàn)了當事人的意志，但巾于該和解協(xié)議不當然具備訴訟法上的效力，故爾很難

14、從根本上達致解決糾紛的r的。就訴訟和解的性質(zhì)，學者們有不同的看法。概而言之，有以下幾種學說：1. 私法行為說此說認為訴訟和解為私法上之和解行為，其之所以會發(fā)生訴訟法上的效果，是因為和解的結(jié)果能使當事人間所爭執(zhí)的訴訟標的歸于消滅。2. 訴訟行為說該說認為訴訟和解為訴訟行為，它是雙方當事人在訴訟過程中就訴訟標的所進行的一定的處分，且將由此而終結(jié)訴訟的意旨在訴訟上進行陳述的訴訟行為。因此其只受訴訟法規(guī)定的支配，不適用實體法上有關(guān)和解的規(guī)定。3. 兩行為并存說此說認為訴訟和解系由終結(jié)訴訟為目的的訴訟契約與民法上之和解契約兩種獨立的行為并存而成，前者適用訴訟法原則，后者則適用實體法規(guī)定。各行為之法律效果

15、分別為獨立判斷，從而有可能發(fā)生閃訴訟契約無效而不能終結(jié)訴訟，但民法上之和解契約卻仍然有效的情形;或者相反，訴訟契約有效且能終止訴訟程序，但卻因民法上之和解契約無效而使訴訟和解之內(nèi)容無效的怙形。該說中又有所謂"新并存說"，認為兩行為雖然并存，但此行為若無效，則他行為亦無效，兩行為間相互依存。4. 兩性行為說該說也稱"兩性說、"一行為兩性質(zhì)說及"兩行為競合說等。此說認為,訴訟和解僅是一種行為，但這種行為兼具民法上法律行為和訴訟法上訴訟行為之性質(zhì)。適 用法律時，應(yīng)同時適用訴訟法和實體法，不分訴訟法上之要件抑或?qū)嶓w法上之要件。只要欠缺兩法上之任何有效要

16、件，則全部歸于無效，不發(fā)生"兩行為并存說"中訴訟終結(jié)但民法之和解無效，或訴訟不終結(jié)但民法之和解生效的分離現(xiàn)象20】。德國及fi本判例與學說對于訴訟和解大都傾向于"兩性行為說"，我國臺灣地區(qū)亦然。21事實上，訴訟和解應(yīng)是一個完整地解決民事糾紛的過程，而不僅僅是當事人向法院共同陳述如何解決糾紛的行為。訴訟和解之所以能夠發(fā)生訴訟法上的效果，其原因就在于此種和解在本質(zhì)上屬于一種訴訟契約。22訴訟和解協(xié)議是當事人通過自主協(xié)商，共同向法院陳述如何解決糾紛的合意的體現(xiàn)或結(jié)果。訴訟契約是我國民事訴訟法學界方興未艾的課題,其含義大致是指民事訴訟當事人以意思表示為要素，就現(xiàn)

17、在或?qū)戆l(fā)生訴訟法上一定之法律效果為直接目的而a愿達成的合意。作為訴訟契約之一的訴訟和解應(yīng)當是既具有民法上法律行為的性質(zhì)同時又具訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)，因此其成立不僅要具備實體法上的要件，而且還必須符合訴訟法的相關(guān)要求。訴訟和解在實體法上所必須具備的構(gòu)成要件主要有：(1當事人雙方有相互讓步的意思表示；(2)當事人形成合意的目的在于解決彼此間的糾紛；(3當事人在法律范圍內(nèi)白由處分白己的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系；(4當事人的訴訟和解行為不構(gòu)成對他人利益的侵害。訴訟和解在訴訟法上必須具備的構(gòu)成要件有：(1實施訴訟和解行為的當事人必須具有訴訟行為能力，該行為如巾訴訟代理人實施，則尚須有當事人的特別授權(quán)；(2

18、應(yīng)當在法院規(guī)定的期間內(nèi)并在法院而前實施；須以終止法院對本案訴訟標的的審理為前提；(4訴訟和解在當事人就和解內(nèi)容達成一致意見時即告成立；訴訟和解協(xié)議經(jīng)法院筆錄并經(jīng)當事人簽名之后，可以作為當事人中請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。（三）將訴訟和解制度引入我國民事訴訟領(lǐng)域的必要性及意義筆者認為，在我國民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)當引入訴訟和解制度，其至少可以解決司法實踐中存在著的兩個方而的問題：第一，可以避免當事人利用a行和解造成損害相對方訴訟利益現(xiàn)象的發(fā)生。我國現(xiàn)行民事訴訟領(lǐng)域的自行和解，事實上既不能于當事人之間發(fā)生實體法上的合同效力（作為訴訟和解的訴訟契約具有形成新的實體法律關(guān)系的作用），也不能直接發(fā)生訴訟法上的效果，這

19、主要表現(xiàn)在當事人對業(yè)己達成的和解協(xié)議可以隨意反悔，并再行起訴。巾于自行和解不能達到對當事人的實體法上或訴訟法上的制約，從而為一方當事人不誠實或惡意利用以達到拖延訴訟或損害相對方及第三人合法權(quán)益的目的留下了空間。訴訟和解行為巾于具備了實體法和訴訟法的雙重效力，當事人便不得隨意對訴訟和解的結(jié)果進行反悔，且和解協(xié)議一經(jīng)達成即告生效，并具有法律上的強制執(zhí)行力，從而能從根木上克服向行和解所必然伴有的弊端。第二，可以淡化法院調(diào)解制度中過重的職權(quán)主義色彩。訴訟和解和法院調(diào)解幾乎具有同樣的法律后果。兩相比較，訴訟和解的優(yōu)勢在于可以避免法院在調(diào)解過程中過多的職權(quán)干預(yù)，防止以判壓調(diào)現(xiàn)象的發(fā)生，從而充分尊重當事人的意思自治。司法實踐中，由于一些法院將調(diào)解案件的多少與審判人員的工作業(yè)績相聯(lián)系，加之一些地方法院錯案貴任追究制的推行，一些審判人員本身便也更傾向于運用調(diào)解方式