張鋒—行政訴訟業(yè)務(wù)基本技能

1、張鋒 - 律師行政訴訟業(yè)務(wù)基本技能主要內(nèi)容： 第一章 概說(shuō)第一節(jié) 行政訴訟業(yè)務(wù)在行政法律業(yè)務(wù)中的地位第二節(jié) 行政訴訟業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識(shí)第二章 律師在行政訴訟中代理原告和第三人第一節(jié) 能否接受原告的代理請(qǐng)求第二節(jié) 律師代理原告工作的主要內(nèi)容第三節(jié) 律師在行政訴訟中代理第三人第三章 律師在行政訴訟中代理被告第一節(jié) 代理被告的工作程序第二節(jié) 代理訴訟中的被告應(yīng)注意的幾個(gè)基本問(wèn)題第四章 行政訴訟開(kāi)庭審理第一節(jié) 行政訴訟庭審特點(diǎn)第二節(jié) 行政訴訟庭審階段第五章 一審判決原告何時(shí)勝訴新版“律師業(yè)務(wù)必備”叢書(shū)之八律師行政法業(yè)務(wù) 第一編 基礎(chǔ)論第一章 行政法概述第二章 行政主體第三章 行政行為第四章 責(zé)任論第二編 非

2、訴論第五章 擔(dān)任政府法律顧問(wèn) 第六章 參與制度建設(shè)第七章 行政聽(tīng)證及其代理第八章 非訴咨詢(xún)與審查意見(jiàn)第九章 非訴經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目談判與審查第十章 行政復(fù)議及其代理第十一章 參與法制宣傳 第三編 涉訴論【每章后附最高院司法解釋】第十二章 行政訴訟概述第十三章 受案范圍第十四章 管轄第十五章 行政訴訟參加人第十六章 起訴和受理第十七章 行政訴訟程序第十八章 行政訴訟證據(jù)與法律適用第十九章 行政訴訟裁判第二十章 執(zhí)行第二十一章 行政賠償?shù)谝徽?#160; 概說(shuō) 第一節(jié)  行政訴訟業(yè)務(wù)在行政法律業(yè)務(wù)中的地位最近幾年全國(guó)四級(jí)人民法院審結(jié)民事案件600多萬(wàn)件，刑事案件80多萬(wàn)件，行政訴訟案件約11-12

3、萬(wàn)件。行政訴訟案件相對(duì)于民事、刑事案件來(lái)說(shuō)數(shù)量較少。對(duì)前面律師行政法業(yè)務(wù)一書(shū)編章結(jié)構(gòu)的分析可知，律師的行政法律業(yè)務(wù)中除涉及訴訟外還有一類(lèi)非訴業(yè)務(wù)，第511章。一般的律師事務(wù)所對(duì)外宣傳時(shí)鮮見(jiàn)以專(zhuān)門(mén)從事行政訴訟業(yè)務(wù)見(jiàn)長(zhǎng)的，因?yàn)樾姓V訟如果代理原告難度大【行政干預(yù)與得罪行政機(jī)關(guān)】、收費(fèi)低【主要是協(xié)商】。律師在行政訴訟中的作用是不容忽視的：首先，有助于維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在行政法律關(guān)系中，作為行政相對(duì)人的公民、法人和其他組織處于服從的、被管理的地位，在訴訟中雖然他們與行政機(jī)關(guān)的地位是平等的，但他們對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件不甚了解，這就需要借助律師運(yùn)用其

4、嫻熟的法律知識(shí)為他們提供幫助，從而維護(hù)他們的合法權(quán)益。其次，有助于督促行政機(jī)關(guān)依法行政。律師通過(guò)參加訴訟，對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員中存在著的濫用職權(quán)，以權(quán)謀私等違法行為予以指出，從而起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性的作用。再次，有助于人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件。律師在行政訴訟中對(duì)具體行政行為認(rèn)定事實(shí)和適用法律提出自己的意見(jiàn)，從而幫助法庭查明事實(shí)、正確適用行政性法律、法規(guī)和規(guī)章，作出正確的裁判。第二節(jié)  行政訴訟業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識(shí) 一、行政訴訟的基本概念 行政訴訟指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而以該機(jī)關(guān)為被告依法起訴，由人民法院依法審理

5、并作出裁判的司法活動(dòng)。訴訟當(dāng)事人地位具有特殊性。行政訴訟的原告為作為被管理一方的公民、法人和其他組織；行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。但行政首長(zhǎng)不是被告，行政首長(zhǎng)出庭也不是代理人的身份。被告不享有起訴相對(duì)人或相關(guān)人的訴權(quán)，也不享有反訴權(quán)。人民法院的行政庭審理，只有合議無(wú)獨(dú)任制審判組織形式。涉及法規(guī)：行政訴訟法11章75條，最高法院制定18部重要司法解釋?zhuān)缧性V法解釋?zhuān)ò耍?8條，行訴證據(jù)規(guī)定6章80條，三個(gè)WTO司法解釋?zhuān)簢?guó)際貿(mào)易、反補(bǔ)貼、反傾銷(xiāo)【各12條】，同時(shí)，最高院發(fā)布了16件重要的司法指導(dǎo)性文件和200余件法律適用問(wèn)題的批復(fù)。二、行政訴訟的歷史沿

6、革 1982年民事訴訟法（試行）第3條第2款“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”適用民事訴訟法時(shí)期；1987年開(kāi)始制定行政訴訟法，1989年4月4日通過(guò)。1990年10月1日行政訴訟法生效。意義：五千年來(lái)第一次“官”民平等對(duì)簿公堂！護(hù)民監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。本質(zhì)：司法與行政的關(guān)系。三、行政訴訟審理機(jī)構(gòu)與案件 1986年10月6日，武漢市中院成立了全國(guó)第一個(gè)中級(jí)人民法院行政審判庭。汨羅縣人民法院成立了全國(guó)第一個(gè)基層人民法院行政審判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政審判庭。1990年開(kāi)始行政案件逐年呈遞增趨勢(shì)，上升率達(dá)35左右。統(tǒng)計(jì)資料：1986年：600件；1987年：50

7、00件；1988年：7700件；1989年：9900件；1990年：12000件【自1990年10月至1999年10月的10年間，全國(guó)各級(jí)法院受理一審行政案件52.7萬(wàn)余件，原告勝訴率占結(jié)案數(shù)的40。行政訴訟案件類(lèi)型已達(dá)50余種】。后來(lái)則以357911萬(wàn)遞增，至2001年最多為12萬(wàn)，最近幾年一直在徘徊在1112萬(wàn)件【同期民事案件約600萬(wàn)、刑事案件80萬(wàn)】。1989年至2008年，全國(guó)各級(jí)人民法院共受理各類(lèi)一審行政案件140.5085萬(wàn)件，審結(jié)140.1532萬(wàn)件，結(jié)案率為99.7%。治安處罰、拆遷、土地的案件較多。行政訴訟特點(diǎn)：原告勝訴率與被告敗訴逐年提高。撤訴率居高不下，如1995年在當(dāng)

8、年發(fā)生的5.1萬(wàn)行政案件中撤訴率竟高達(dá)50.59。分析原因：原告心悅誠(chéng)服認(rèn)識(shí)到行政行為合法，愿意回到行政程序中自覺(jué)自愿履行行政行為；在被告的壓力下違心撤訴；被告改變?cè)唧w行政行為，原告同意而申請(qǐng)撤訴?！昂檬麓蚬偎尽保疬w、專(zhuān)利案件明顯增多，老百姓維權(quán)意識(shí)明顯增強(qiáng)。行政干預(yù)較明顯，被告往往利用其掌握的公共權(quán)力向法院施加影響。四、具體行政行為合法性審查原則 行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。它決定了在行政訴訟中審判權(quán)和行政權(quán)是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系司法高于行政的關(guān)系生效裁判大于具體行政行為的效力。此原則同時(shí)告訴我們?nèi)嗣穹ㄔ罕O(jiān)督行政行為的廣度和深度。五個(gè)方面

9、來(lái)理解：首先，從適用主體上說(shuō)，其主體是人民法院行政審判庭承辦。其次，從審查的方式來(lái)看，人民法院應(yīng)適用開(kāi)庭審理的方式，這里的開(kāi)庭與書(shū)面審理相對(duì)應(yīng)。開(kāi)庭可以是公開(kāi)的開(kāi)庭，也可以是依法不公開(kāi)的開(kāi)庭審理。第三，從審查的范圍和廣度上看，法院只能審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而不包括與之對(duì)應(yīng)的抽象行政行為。復(fù)次，從法院審查行政行為的深度或程度上說(shuō)，是只審查具體行政行為合法與否的問(wèn)題，不審查具體行政行這的合理與否的問(wèn)題。最后，審查的標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟法第54條第一、二項(xiàng)確立的。五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可，必須同時(shí)具備，即為合法，法院應(yīng)予判決維持。五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中只要有其中之一不符合即為違法，法院就可判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)。這五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是

10、：一是主要證據(jù)是否確鑿、充分；二是適用法律、法規(guī)是否錯(cuò)誤；三是否違反法定程序；四是否超越職權(quán)；五是否濫用職權(quán)；六是行政處罰是否顯失公正，如果顯失公正也屬于濫用自由裁量權(quán)的濫用職權(quán)行為。五、律師代理行政訴訟的權(quán)利、義務(wù) （一）律師的權(quán)利根據(jù)新律師法第32條、第34條、第35條、第36條、第37條和行政訴訟法第29條、第30條的規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人享有如下權(quán)利： 1.律師依法執(zhí)行職務(wù)，受?chē)?guó)家法律保護(hù)，任何單位、個(gè)人不得干涉。2.律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書(shū)和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況，但代理被告除外3.受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱

11、、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書(shū)及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。4.受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。在庭審階段，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，律師有權(quán)向被告、證人、鑒定人直接發(fā)問(wèn)，或者申請(qǐng)法庭通知新證人到庭，調(diào)取新證據(jù)申請(qǐng)重新進(jìn)行鑒定或勘驗(yàn)。5.委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理，已擔(dān)任代理人的可以解除委托代理合同。6.律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯。（二）律師的義務(wù)根據(jù)律師法第30條、第32

12、條、第38條、第39條和第40條規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)。1. 律師擔(dān)任訴訟法律事務(wù)代理人或者非訴訟法律事務(wù)代理人的，應(yīng)當(dāng)在受委托的權(quán)限內(nèi)，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。2. 律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。3. 律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見(jiàn)不受法律追究。但是，發(fā)表危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。4. 律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。 律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、

13、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外。5. 律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。6. 律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得有下列行為： 私自接受委托、收取費(fèi)用，接受委托人的財(cái)物或者其他利益； 利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭(zhēng)議的權(quán)益； 接受對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物或者其他利益，與對(duì)方當(dāng)事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益； 違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員； 向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，或者以其他不正當(dāng)方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員依法辦理案件； 故意提供虛假證據(jù)或者威脅、

14、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù)； 煽動(dòng)、教唆當(dāng)事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭(zhēng)議； 擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。 第二章 律師在行政訴訟中代理原告和第三人 第一節(jié)  能否接受原告的代理請(qǐng)求 決定律師是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技術(shù)層面的問(wèn)題了。一、審查看是否被禁止，有時(shí)司法局發(fā)文件要求本地律師一律不得代理的案件。【青島即墨案】二、涉及案件當(dāng)事人為人數(shù)眾多的集團(tuán)訴訟、共同訴訟的應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)審批許可或備案的，按照程序辦理，通過(guò)所里填表報(bào)律協(xié)或司法局。三、其他應(yīng)當(dāng)審查的條件還包括：1.作為原告的自

15、然人、法人或其他組織是否具有原告資格，與作為訴訟標(biāo)的的具體行政行為是否具有利害關(guān)系；2.所訴具體行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，是可訴的行為還是屬于法定排除的國(guó)家行為、抽象行為、內(nèi)部行為、終局行為、刑事司法行為、調(diào)解仲裁行為、指導(dǎo)行為、重復(fù)處理行為及備案登記行為等；3.是否屬于復(fù)議必經(jīng)式而尚未申請(qǐng)復(fù)議的納稅爭(zhēng)議、九大資源的再次確認(rèn)案件；4.是否已經(jīng)超過(guò)了訴訟時(shí)效：三個(gè)月、15日及最長(zhǎng)保護(hù)期；5.審查擬起訴的法院有無(wú)管轄權(quán)；6.審查起訴人是否重復(fù)起訴；7.訴訟標(biāo)的是否為生效判決的效力所羈束。第二節(jié) 律師代理原告工作的主要內(nèi)容 代理原告的宏觀定位：“挑毛病、找問(wèn)題”，看看作為訴訟標(biāo)的

16、的具體行政行為有哪些不合法之處，從而提出適當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求！在庭審中時(shí)刻注意被告舉證形成的時(shí)間，因?yàn)樵谛姓V訟案件立案后被告未經(jīng)法庭準(zhǔn)許即喪失了向原告或其他證人取證的權(quán)利【被禁止的】。被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為人民法院認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)【可能是在行政行為作出后立案前收集的對(duì)此類(lèi)證據(jù)不禁止，但在訴訟程序中無(wú)用了】。基于訴訟請(qǐng)求，案件的事實(shí)、應(yīng)當(dāng)適用的法律，提出質(zhì)證意見(jiàn)、發(fā)表辯論意見(jiàn)和最后陳述維護(hù)原告委托人的合法權(quán)益并使其利益最大化。一、幫助原告確定適格被告 1.一般的即未經(jīng)復(fù)議的誰(shuí)行為，誰(shuí)被告。2.復(fù)議后的被告：復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持原具體行政行為的復(fù)議決定（

17、含逾期作出復(fù)議決定的），被告為原機(jī)關(guān)；復(fù)議機(jī)關(guān)作出改變的，被告為復(fù)議機(jī)關(guān)（何為改變？）；復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，賠償請(qǐng)求人只對(duì)作出原決定的行政機(jī)關(guān)提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機(jī)關(guān)為被告；賠償請(qǐng)求人只對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)提起行政賠償訴訟的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的：其一、對(duì)原行為不服的，原機(jī)關(guān)為被告；其二、對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。被告與訴訟標(biāo)的應(yīng)是匹配的！3.共同被告：共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。4.行政機(jī)關(guān)和非行政機(jī)關(guān)共同署名作出決定：對(duì)非行政機(jī)關(guān)有授權(quán)的：共同為被告。對(duì)非行政機(jī)關(guān)無(wú)授權(quán)的：僅行政機(jī)關(guān)為被告，該組織是第三人。5.經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)的：對(duì)外生效的法

18、律文書(shū)上署名的機(jī)關(guān)為被告（形式）。6.法定授權(quán)（法律、法規(guī)、規(guī)章）的，該組織是被告。7.行政委托的：委托的行政機(jī)關(guān)為被告。8.行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)的：繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告；沒(méi)有的，由決定撤銷(xiāo)的行政機(jī)關(guān)作被告（不能是人大）。 9.告不作為的，以收到申請(qǐng)而過(guò)60日【單行法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定另有規(guī)定的均除外】不履行法定職責(zé)的機(jī)關(guān)為被告10.內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、組建機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)的：部下司或局里處；分局或派出所；執(zhí)法大隊(duì)或稽查大隊(duì)；××領(lǐng)導(dǎo)小組或××辦公室。關(guān)鍵看有無(wú)授權(quán)。（1）對(duì)四大機(jī)構(gòu)無(wú)法定授權(quán)的，以設(shè)立的機(jī)關(guān)為被告。（2）對(duì)四大機(jī)構(gòu)有法律、法規(guī)、規(guī)章

19、授權(quán)的，該機(jī)構(gòu)是被告（如公安派出所警告+500元罰款；工商所對(duì)個(gè)體戶(hù)和集貿(mào)市場(chǎng)除吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照外的處罰；稅務(wù)所2000元罰款；消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)的處罰）。（3）越權(quán)的：法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。（派出所罰600元的，該所是被告，但派出所不會(huì)作拘留決定【一沒(méi)手續(xù)二沒(méi)場(chǎng)所】，若在羈押室關(guān)某公民三日屬限制人身自由的強(qiáng)制措施，更不會(huì)作勞動(dòng)教養(yǎng)決定）（4）無(wú)權(quán)授權(quán)“名為授權(quán)、實(shí)為委托”：行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行

20、政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托，應(yīng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。二、確定訴訟請(qǐng)求 基于原告在行政訴訟中的基本立場(chǎng)，原告一般應(yīng)提出以下四種訴訟請(qǐng)求：1. 以作為的具體行政行為違法為由，請(qǐng)求撤銷(xiāo)【如果撤銷(xiāo)會(huì)損害重大公共利益，變?yōu)榇_認(rèn)違法之訴】；2. 以行為不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容而又違法為由，請(qǐng)求確認(rèn)違法【主要指沒(méi)有法律文書(shū)載體的事實(shí)行為】；3. 以行政處罰顯失公正為由，請(qǐng)求變更【只有行政處罰可以提出變更請(qǐng)求，其他的具體行政行為不可以提出變更】；4. 以行政不作為為由，請(qǐng)求履行法定職責(zé)【如果請(qǐng)求被告履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義，變?yōu)榇_認(rèn)違法之訴】。三、確定行政訴訟案由 正確確定行政訴訟案由主要是法院的責(zé)任，但原告在訴狀中也應(yīng)寫(xiě)

21、正確。其一，訴作為類(lèi)的，以行政管理范圍作為行政案件案由的第一個(gè)要素，將行政案件初步分為“公安”、“工商”、“稅務(wù)”等行政爭(zhēng)議，從類(lèi)上區(qū)別開(kāi)來(lái)。以具體行政行為的種類(lèi)或性質(zhì)，如“行政處罰”、“行政許可”、“行政確認(rèn)”等，作為案由的第二個(gè)構(gòu)成要素。管理范圍+具體行政行為種類(lèi)，以訴公安機(jī)關(guān)所作的行政拘留處罰為例，案由應(yīng)確定為：“治安行政處罰”。其二，訴不作為類(lèi)的，前兩個(gè)加不履行特定行政職責(zé)或義務(wù)作為第三個(gè)構(gòu)成要素，以公安機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)法定職責(zé)案為例，案由確定為“訴公安機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)法定職責(zé)”。四、原告的初步舉證 1. 證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)起訴期限的除外；2. 在起訴

22、被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)的證據(jù)，但以下兩種情況免除原告的舉證而轉(zhuǎn)移給被告負(fù)責(zé)舉證：被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的（巡警）；原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的（工商登記表有瑕疵）。3. 在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成的損失。五、適時(shí)行使處分訴權(quán)的權(quán)利撤訴權(quán) 面臨敗訴訴訟標(biāo)的被法院維持、確認(rèn)合法或駁回原告訴訟請(qǐng)求將付出更高的訴訟成本時(shí)，建議原告撤訴。六、庭前準(zhǔn)備工作 律師接受委托，取得了訴訟代理人的身份與地位后應(yīng)進(jìn)行開(kāi)庭前的閱卷、調(diào)查、取證、撰寫(xiě)起訴書(shū)、代理詞等準(zhǔn)備工作。作為原告的代理律師應(yīng)當(dāng)：1. 認(rèn)真聽(tīng)

23、取委托人對(duì)案情的詳細(xì)敘述，律師通過(guò)提問(wèn)進(jìn)一步明確委托人的訴訟請(qǐng)求及雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。同時(shí)，律師還應(yīng)當(dāng)讓委托人提供有關(guān)的證據(jù)材料或證據(jù)線(xiàn)索。2. 律師為了進(jìn)一步明確案情，還要進(jìn)行閱卷。閱卷中要注意找出疑點(diǎn)、矛盾或發(fā)現(xiàn)某些方面的錯(cuò)誤和疏漏，不管是對(duì)原告有利的材料還是對(duì)原告不利的材料都要記下。3. 律師為了證實(shí)案情還要向有關(guān)人員調(diào)查取證。律師調(diào)查前，應(yīng)擬定調(diào)查提綱，明確調(diào)查的目的，有針對(duì)性地開(kāi)展調(diào)查工作。第三節(jié) 律師在行政訴訟中代理第三人 一、第三人的確定第三人是同原、被告爭(zhēng)議的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，由人民法院通知參加到訴訟中來(lái)的公民、法人或者其他組織。第三人是一種獨(dú)立的訴訟主體，

24、屬?gòu)V義當(dāng)事人的范疇。盡管確定與通知第三人參加訴訟主要是法院的權(quán)力，但律師仍然可以幫助受托人判斷是否應(yīng)當(dāng)作為適格的兩類(lèi)第三人：一是“應(yīng)當(dāng)”的，又分為應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟；行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。一是“可以”的，除上述兩種應(yīng)當(dāng)?shù)耐猓渌鶠椤翱梢浴钡牡谌?。二、代理第三人參與庭審第三人參加訴訟的目的是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，在這點(diǎn)上，第三人獨(dú)立于原告與被告，即使其訴訟主張與原告或者被告可能一致或者部分相同。由于第三

25、人是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，可能使其既不依附原告也不依附被告，但在法庭上第三人要么坐在原告旁，要么坐在被告旁。律師在行政訴訟庭審中代理第三人主要是幫助第三人確定好在開(kāi)庭審理時(shí)發(fā)表的非訴訟請(qǐng)求的“參訴意見(jiàn)”，在法庭調(diào)查階段幫助第三人提供證據(jù)、法庭辯論。最后，第三人對(duì)第一審判決不服有權(quán)提出上訴。第三章 律師在行政訴訟中代理被告 第一節(jié) 代理被告的工作程序 一、接受被告委托，簽訂代理協(xié)議，在法定期限10日內(nèi)提出答辯狀并舉證，同時(shí)還要提交法定代表人身份證明。二、根據(jù)原告的訴狀撰寫(xiě)并提交答辯狀，決定行政執(zhí)法程序中卷宗的證據(jù)哪些作為答辯狀的附件提交法院。三、以前撰寫(xiě)代理詞，作好對(duì)原告辯

26、論意見(jiàn)的反駁觀點(diǎn)的設(shè)想及準(zhǔn)備。四、必要時(shí)，請(qǐng)求法院準(zhǔn)許補(bǔ)充調(diào)查取證。五、決定是否停止具體行政行為的執(zhí)行。六、按時(shí)出庭。第二節(jié) 代理訴訟中的被告應(yīng)注意的幾個(gè)基本問(wèn)題律師作為被告代理人的宏觀定位：捍衛(wèi)具體行政行為合法性，反駁原告的“非法指控”，充分履行舉證責(zé)任。如果原告指控成立，建議被告適時(shí)利用改變具體行政行為的權(quán)利，爭(zhēng)取原告撤訴。一、在觀念層面應(yīng)有正確的認(rèn)識(shí)，當(dāng)好被告，配合法院行政庭的指揮、安排，尊重行政審判權(quán)。二、被告欲勝訴，功夫在訴前、在訴外。被告敗在何處？【見(jiàn)下表】三、充分履行舉證責(zé)任1. 舉證責(zé)任的含義：在行政訴訟中，被告對(duì)所實(shí)施的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行

27、政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件以證明其合法性，如果不能舉證、拒不舉證、舉偽證及舉出的主要證據(jù)不足或不能提供規(guī)范性文件時(shí)，就要承擔(dān)敗訴的法律后果，該具體行政行為就要被法院認(rèn)定為違法而遭到撤銷(xiāo)。行政訴訟中的舉證責(zé)任是嚴(yán)格、單一的敗訴風(fēng)險(xiǎn)、法律推定和裁判規(guī)則，只有被告來(lái)承擔(dān)才公平。2. 舉證行為的實(shí)施。舉證行為在時(shí)間上有兩點(diǎn)要求：其一，被告在法院立案后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)必須完成舉證行為。根據(jù)行訴法解釋第26條第二款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，必須完成舉證行為。被告超過(guò)此期限不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。其二，被告舉出的證據(jù)必須在行政程序中收集和占

28、有的，原則上，法院對(duì)立案后行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)不予采納。舉證的外延范圍：涵蓋被告敗訴所有條件。3. 舉證責(zé)任與法院的查證權(quán)。法院還有保有，但限于核實(shí)被告舉證的真實(shí)性，應(yīng)原告和第三人的請(qǐng)求，涉及國(guó)家利益、公共利益及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)而行使。四、適時(shí)運(yùn)用改變具體行政行為的權(quán)力其一，何為被告改變具體行政行為：一為法定改變：改變被訴具體行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)；改變被訴具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響；撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)或者變更被訴具體行政行為處理結(jié)果。二為視為被告改變：根據(jù)原告的請(qǐng)求依法履行法定職責(zé)；采取相應(yīng)的補(bǔ)救、補(bǔ)償?shù)却胧辉谛姓脹Q案件中，書(shū)面認(rèn)

29、可原告與第三人達(dá)成的和解，下圖中的甲乙達(dá)成和解，乙是原告，甲是第三人。行政裁決即行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)“強(qiáng)勢(shì)介入”平等主體之間的民事活動(dòng)的行為，是1：2的關(guān)系，具有“準(zhǔn)”司法行為的性質(zhì)不利當(dāng)事人可提起行訴，如下列圖中的乙。甲則是行政行為確立的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。涉及三個(gè)關(guān)聯(lián)點(diǎn)：行政裁決附帶民事訴訟非訴案件執(zhí)行的申請(qǐng)人。行訴法解釋第61、90、92與94條的規(guī)定。其二,遵循的規(guī)則：1. 在一審、二審、再審期間改變具體行政行為；2. 應(yīng)書(shū)面告知人民法院；3. 原告和第三人同意改變后的具體行政行為，申請(qǐng)撤訴，法院裁定準(zhǔn)許，終結(jié)案件；4. 原告和第三人可以對(duì)改變后的具體行政行為提起新的訴，法院

30、終止原行為；5. 若原告和第三人不同意改變后的具體行政行為，法院以原具體行政行為作為訴訟標(biāo)的繼續(xù)審查，若原具體行政行為合法，則作出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決；若原具體行政行為違法，則作出確認(rèn)具體行政行為違法的判決。第四章 行政訴訟開(kāi)庭審理 第一節(jié) 行政訴訟庭審特點(diǎn)一、行政訴訟庭審的特點(diǎn)行政訴訟庭審具有以下特點(diǎn)：1.體現(xiàn)保護(hù)原告合法權(quán)益、監(jiān)督被告依法行政的立法宗旨【口吻、語(yǔ)氣上對(duì)原、被告的態(tài)度】。2.圍繞審查具體行政行為合法性展開(kāi)，審被告而非原告行為合法性。3.被告負(fù)舉證責(zé)任，被告舉證不能、舉偽證、舉出的主要證據(jù)不足或不能提供所依據(jù)的規(guī)范性文件必然敗訴撤銷(xiāo)之。舉證責(zé)任既是敗訴風(fēng)險(xiǎn)，更是裁判規(guī)則。行政

31、庭庭審中的兩種錯(cuò)誤傾向與作法：將行政訴訟原告當(dāng)作刑事案件的被告來(lái)審，而將被告看作公訴人，僅“應(yīng)法庭之邀出示證據(jù)指控原告，發(fā)表公訴詞”；既審原告，也審被告！二、律師參加庭審的作用 律師參加法庭審理是律師代理行政訴訟的一個(gè)重要階段，律師通過(guò)參加法庭調(diào)查和辯論，就有關(guān)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題提出代理意見(jiàn)，從而維護(hù)委托人的合法權(quán)益。其一，協(xié)助委托人行使某些訴訟權(quán)利。行政訴訟原告不一定知嘵自己在訴訟中享有哪些權(quán)利，律師應(yīng)告知其有申請(qǐng)回避的權(quán)利；申請(qǐng)延期審理的權(quán)利；法庭審理中向證人、鑒定人發(fā)問(wèn)的權(quán)利；放棄或變更訴訟請(qǐng)求的權(quán)利，并告知委托人這些權(quán)利的具體內(nèi)容，幫助委托人行使好這些權(quán)利。其二，參與法庭調(diào)查。律師在法

32、庭上不僅要及時(shí)地舉證，還要對(duì)證人、鑒定人適時(shí)發(fā)問(wèn)，從而幫助法院查清待證明的事實(shí)。其三，律師在法庭辯論階段的作用是至關(guān)重要的。律師應(yīng)該抓住關(guān)鍵問(wèn)題，在法庭辯論階段其觀點(diǎn)爭(zhēng)得法官的認(rèn)同取得勝訴的后果。原告的代理律師應(yīng)當(dāng)圍繞著被告行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為是否合法、是否履行了其應(yīng)履行的法定職責(zé)（訴不作為的）或行政處罰是否顯示公正提出代理意見(jiàn)，因?yàn)檫@是能否維護(hù)原告合法權(quán)益的一個(gè)首要問(wèn)題，也是行政訴訟雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)所在。如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為證據(jù)不足，或適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，或違反了法定的程序，或超越與濫用職權(quán)，以及行政處罰顯失公正等，代理律師應(yīng)及時(shí)向人民法院提出，請(qǐng)求人民法院作出撤銷(xiāo)該具體行政行

33、為的判決。第二節(jié) 行政訴訟庭審階段 一、開(kāi)預(yù)備庭非每個(gè)案件必經(jīng)程序，為正式開(kāi)庭服務(wù)。預(yù)備庭的目的與內(nèi)容有三：其一，確認(rèn)雙方當(dāng)事人、代理人主體資格；其二，交換證據(jù)或證據(jù)目錄，無(wú)異議的在正式開(kāi)庭可以不再質(zhì)證；其三，明確案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在法庭主持下經(jīng)雙方同意確定案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在正式開(kāi)庭時(shí)節(jié)約資源。二、書(shū)記員宣布法庭紀(jì)律書(shū)記員宣布法庭紀(jì)律并請(qǐng)審判長(zhǎng)、審判員（陪審員）入庭（旁聽(tīng)人員起立）。三、審判長(zhǎng)宣布開(kāi)庭階段根據(jù)中華人民共和國(guó)行政訴訟法第45條之規(guī)定，省市縣區(qū)xxx人民法院行政審判庭今天依法公開(kāi)審理xxx(原告)不服xxx（被告）xxx（具體行政行為）一案，現(xiàn)在開(kāi)庭。明確訴訟雙方當(dāng)事人、代理人身份；交待

34、合議庭組成人員；交待訴訟權(quán)利、義務(wù)；詢(xún)問(wèn)雙方當(dāng)事人是否申請(qǐng)回避！四、明確訴訟標(biāo)的及爭(zhēng)議焦點(diǎn)對(duì)行政作為和不作為案件有不同的庭審模式：對(duì)行政作為的案件：被告宣讀或陳述具體行政行為內(nèi)容；原告宣讀或陳述起訴書(shū)主要內(nèi)容、明確訴訟請(qǐng)求；被告宣讀或陳述答辯觀點(diǎn)；讓第三人發(fā)表“參訴意見(jiàn)”！對(duì)行政不作為的案件請(qǐng)求履行法定職責(zé)的案件：原告宣讀或陳述起訴書(shū)主要內(nèi)容、明確訴訟請(qǐng)求；被告宣讀或陳述答辯觀點(diǎn)！五、法庭調(diào)查第一小階段：法庭審查被告有無(wú)實(shí)施被訴具體行政行為的職權(quán)及其主體資格，體現(xiàn)在行政訴訟法第54條即被告是否超越職權(quán)。第二小階段：圍繞具體行政行為的事實(shí)根據(jù)，審查具體行政行為是否主要證據(jù)不足，先由被告概括陳述事

35、實(shí)，再出示證據(jù)，再由原告質(zhì)證。提供證據(jù)的要求圖表：證據(jù)名稱(chēng)、來(lái)源、制作人、證明力。序號(hào)證據(jù)名稱(chēng)證據(jù)來(lái)源發(fā)生日期證明事項(xiàng)備注1合作建設(shè)“嘉利來(lái)?！表?xiàng)目協(xié)議書(shū)嘉利來(lái)公司提供199482合作各方出資約定及權(quán)利義務(wù)（是否涉密）2合資。第三小階段：具體行政行為適用法律審查，被告陳述、出示規(guī)范性文件，原告發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。第四小階段：是否違反法定行政程序的審查，詢(xún)問(wèn)被告作出具體行政行為的程序過(guò)程，應(yīng)當(dāng)如何，被告具體如何？然后由原告質(zhì)證！庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)非常重要！證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。但是，當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過(guò)程中沒(méi)有爭(zhēng)議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審

36、中說(shuō)明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。當(dāng)事人圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性【與本案關(guān)系】、合法性【取得手段和法定種類(lèi)】和真實(shí)性【虛假與否、懷疑的理由】，證據(jù)有無(wú)證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。六、法庭辯論階段原告先發(fā)言，被告答辯、反駁！第二輪。七、最后陳述階段按原、被告順序陳述核心觀點(diǎn)。八、宣判階段審判長(zhǎng)宣讀判決書(shū)，原告訴稱(chēng)，被告辯稱(chēng)，現(xiàn)查明，本院認(rèn)為,【旁聽(tīng)人員全體起立】根據(jù)中華人民共和國(guó)xxx法條款項(xiàng)目之規(guī)定，判決如下：一、.二、。非終審則需交待上訴權(quán)。最后，行政法官的宏觀定位。法官：英美法系當(dāng)事人主義；大陸法系職權(quán)主義；中國(guó)超職權(quán)主義【改革】。主導(dǎo)法庭活動(dòng)，指揮、引導(dǎo)、掌握方向，不能包辦當(dāng)事人（尤

37、其是被告）的舉證，行訴證據(jù)規(guī)定第23條第2款：“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。”法院應(yīng)當(dāng)保有調(diào)取證據(jù)的法定職權(quán)，但法院：一不能基于被告的請(qǐng)求去調(diào)查取證；二不能超出被告取證的范圍去取被告在行政程序中作出具體行政行為時(shí)未收集的對(duì)原告不利的證據(jù)【馬案】。法官的庭審態(tài)度上應(yīng)不偏不倚，平庸中和，穩(wěn)坐靜聽(tīng)，明察細(xì)審。在情緒上不卑不亢，在當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)問(wèn)題上要善捉要害，不參與當(dāng)事人辯論，不輕易發(fā)表傾向性意見(jiàn)、暴露審判意圖。在法庭語(yǔ)言上要簡(jiǎn)潔明了，法言法語(yǔ)，表達(dá)準(zhǔn)確！第五章 一審判決原告何時(shí)勝訴 參考書(shū)，拙作：1.律師行政法業(yè)務(wù)法律出版社08年4月版2.中國(guó)

38、律師辦案實(shí)錄行政訴訟分冊(cè)法律出版社04年5月版博客地址：一、原告勝訴的判決基于原告的訴訟請(qǐng)求 （一）撤銷(xiāo)判決 指人民法院認(rèn)定被訴具體行政行為全部或部分違法，從而全部或部分撤銷(xiāo)被訴具體行政行為及責(zé)令被告重新作出具體行政行為的判決。行政訴訟的撤銷(xiāo)判決有如下四種：其一，終止性的全部撤銷(xiāo)；其二，“發(fā)回性”的全部撤銷(xiāo)；其三，終止性的部分撤銷(xiāo)；其四，“發(fā)回性”的部分撤銷(xiāo)。這就是行政訴訟法第54條第2項(xiàng)“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為”的正確含義。也就是說(shuō)，全部或部分撤銷(xiāo)發(fā)回的就是法條中的“判決被告重新作出具體行政行為”的意思。這是理解、把握行政訴訟法

39、的一個(gè)重點(diǎn)和難點(diǎn)。撤銷(xiāo)判決的適用條件與維持判決的適用條件，審查的標(biāo)準(zhǔn)是同一內(nèi)容，即：證據(jù)、法律法規(guī)適用、程序、有沒(méi)有超越職權(quán)、有沒(méi)有濫用職權(quán)。只要其中的一項(xiàng)不合法，具體行政行為即為違法，法院就可予以撤銷(xiāo)，即邏輯上的必要條件。這五項(xiàng)條件是：1. 主要證據(jù)不足 主要證據(jù)是相對(duì)次要證據(jù)而言的，指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件基本事實(shí)或相對(duì)人違法的基本事實(shí)必不可少的證據(jù)。主要證據(jù)不足，說(shuō)明具體行政行為的理由、客觀動(dòng)因和法定事實(shí)要件不充分，意味著具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)不能確定，至少存在著合理的疑點(diǎn)。主要證據(jù)不足，足以證明具體行政行為存在瑕疵，行政訴訟法已把它提高到違法的程度加以規(guī)定，從而成為法院撤銷(xiāo)具體行政行為的法定

40、條件。對(duì)主要證據(jù)不足的理解包括了以下五個(gè)方面：（1）主要證據(jù)不足包含了“無(wú)事實(shí)根據(jù)”這一情形。如實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)本應(yīng)對(duì)甲作出具體行政行為，結(jié)果卻對(duì)乙作出了具體行政行為，對(duì)后者而言，即為無(wú)任何事實(shí)根據(jù)。理論上也有人稱(chēng)此種情形為行政行為的對(duì)象錯(cuò)誤。（2）主要證據(jù)是和次要證據(jù)相比較而存在的一個(gè)概念。對(duì)行政訴訟法34條第一款“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)”中補(bǔ)充證據(jù)的正確理解是：人民法院只能要求被告補(bǔ)充次要證據(jù)，而不能補(bǔ)充主要證據(jù)。（3）主要證據(jù)不足是一個(gè)相對(duì)的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，是法官內(nèi)心對(duì)證據(jù)確信程度的“尺度”，實(shí)踐中允許有因人而異的個(gè)體差異。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的掌握往往受到法官知識(shí)背景、思想方法和行政實(shí)

41、踐經(jīng)驗(yàn)的影響。（4）主要證據(jù)不足與舉證責(zé)任關(guān)系密切。主要證據(jù)不足，說(shuō)明被告已經(jīng)履行了舉證行為，只是不充分，而如果被告不舉證（包括拒不舉證和舉證不能），以及舉偽證與舉出的主要證據(jù)不足后果是一樣的，即均應(yīng)受到人民法院的撤銷(xiāo)。人民法院調(diào)查取證的職權(quán)應(yīng)該保有，但僅應(yīng)限于對(duì)被告舉證的真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院不應(yīng)超出被告舉證的范圍去調(diào)查、收集在行政程序中本該由被告調(diào)取、收集的對(duì)原告不利的證據(jù)。（5）主要證據(jù)不足即達(dá)到了具體行政行為違法的程度，這與行政處罰法第38條第三項(xiàng)規(guī)定的違法事實(shí)不能成立的，不得給予行政處罰，前后呼應(yīng)，實(shí)為一個(gè)內(nèi)容。從保障相對(duì)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，行政處罰法第38條規(guī)定當(dāng)相對(duì)人的違

42、法事實(shí)不能成立也就是主要證據(jù)不足時(shí)不能給予相應(yīng)的行政處罰。而到了訴訟階段后，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)相對(duì)人作出了相應(yīng)的行政處理（往往是處罰），在訴訟中人民法院發(fā)現(xiàn)行政行為的主要證據(jù)不足也就是違法事實(shí)不能成立，當(dāng)然應(yīng)該取消這一具體行政行為【營(yíng)口案】?！翱v枉論”“寧縱不枉”是正確的12 12有 沒(méi)有未罰 罰縱 枉2. 適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤 具體行政行為是行政機(jī)關(guān)一種把抽象的法律規(guī)范適用到特定的人和事上去的行為。實(shí)踐中適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤包括以下幾種情況：（1）指本該適用此法律、法規(guī)卻適用了彼法律、法規(guī)；（2）本該適用此法律、法規(guī)中的甲條款，卻適用了乙條款；（3）在上、下位法同時(shí)存在的情況下，應(yīng)首先選擇適用上位法

43、而選擇適用了下位法【任案】；（4）同位法中對(duì)調(diào)整同一內(nèi)容的后法優(yōu)于前法，而選擇適用了前法。（5）適用了未生效的法律、法規(guī)；（6）適用了已被撤銷(xiāo)、廢止的法律、法規(guī)；（7）錯(cuò)誤地適用行政處罰的罰則，如單行法律規(guī)定只能單處，不能并處；有的則規(guī)定必須并處不得單處，違反了上述規(guī)定的。（8）違反了法律規(guī)范中“以上、以下”是否包含本數(shù)的規(guī)定，單行法律、法規(guī)中對(duì)數(shù)字的解釋往往在附則中明確解釋是否包含本數(shù)。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為違反了該解釋的規(guī)定；（9）對(duì)違法行為已過(guò)追究時(shí)效（一般兩年、6個(gè)月【治安】、5年【稅】）而行政機(jī)關(guān)仍然給予處罰追究的。(10)行政機(jī)關(guān)違反“一事不二罰”原則作出的后一處罰。3. 違反法

44、定程序 法定程序指法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的方式和步驟的行政程序。具體來(lái)說(shuō)違反法定程序有以下四種基本情形：（1）缺少、遺漏或更改了法定程序中的某一步驟【菜樂(lè)案】，這包括了三種情況：一是缺少；二是遺漏；三是更改。（2）缺少了必要的形式，如法定程序要求是要式（書(shū)面）行為而行政機(jī)關(guān)卻以不要式（口頭）的形式作出。（3）違反順序規(guī)定?！跋热∽C、后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為公認(rèn)的程序規(guī)則，即要求行政機(jī)關(guān)在占有充分的證據(jù)即事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)以后才能作出具體行政行為。而“先裁決、后取證”則違反了基本的行政程序規(guī)則。（4）超出法定期限作出具體行政行為也是違反法律程序的一種形式，超過(guò)期限指

45、行政機(jī)關(guān)沒(méi)有在法定程序規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)。【澳洲案】4. 超越職權(quán) 越權(quán)無(wú)效是一個(gè)國(guó)際上公認(rèn)的行政法原則。超越職權(quán)即行政機(jī)關(guān)沒(méi)有法律根據(jù)的“法外行政”，自然應(yīng)屬違法具體行政行為的表現(xiàn)之一。實(shí)踐中，超越職權(quán)主要有以下幾種：（1）無(wú)權(quán)限，法律、法規(guī)根本沒(méi)有明確賦予行政主體某項(xiàng)行政職權(quán)，行政主體自行行使了某項(xiàng)職權(quán)；（2）超越主管事項(xiàng)上的權(quán)限，如海關(guān)法第85條規(guī)定：“個(gè)人攜帶、郵寄超過(guò)合理數(shù)量的自用物品進(jìn)出境，未依法向海關(guān)申報(bào)的，責(zé)令補(bǔ)繳關(guān)稅，可以處以罰款?！爆F(xiàn)羅湖海關(guān)沒(méi)收了深圳某公民攜帶、超過(guò)合理數(shù)量的自用物品去香港未申報(bào)。海關(guān)有沒(méi)收權(quán)但法律沒(méi)有對(duì)這種行為設(shè)定沒(méi)收權(quán)！【賴(lài)光案】（3）職權(quán)侵越也稱(chēng)層

46、級(jí)越權(quán)，如下級(jí)機(jī)關(guān)行使了上級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)。行政法原理上通常認(rèn)為上級(jí)機(jī)關(guān)行使了下級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)不屬于超越職權(quán)，上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間是一種層級(jí)節(jié)制的關(guān)系。上級(jí)行政機(jī)關(guān)的意志與意思表示，可以完全吞并或包容下級(jí)的意志。（4）空間上的越權(quán)，也叫地域上的越權(quán)，指行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄區(qū)域以外的對(duì)象作出處理決定；（5）時(shí)間上的越權(quán)，指行政機(jī)關(guān)超出法定的行使職權(quán)的有效期限作出行政行為。（6）行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)由法院、檢察院行使的職權(quán)。5. 濫用職權(quán) 指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政機(jī)關(guān)背離了法律、法規(guī)的原則、精神和目的，不正當(dāng)?shù)匦惺沽寺殭?quán)。要判斷某一具體行政行為是否濫用職權(quán)，必須探究行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的意圖，甚至公務(wù)員個(gè)人的目的和動(dòng)機(jī)。濫

47、用職權(quán)主要有如下幾種表現(xiàn)：（1）不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，行使職權(quán)不是出于公共利益的需要。主要指以權(quán)謀私、中飽私囊、暗示索賄實(shí)施的具體行政行為。（2）不相關(guān)考慮。具體行政行為的實(shí)施沒(méi)有考慮應(yīng)該考慮的因素，或考慮了不該考慮的因素。（3）反復(fù)無(wú)常、無(wú)確定標(biāo)準(zhǔn)。（4）極不合理或顯失公正。指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為違背一般人的正常智力判斷，不合乎理性，明顯不公正。大多數(shù)情況下，行政機(jī)關(guān)是濫用自由裁量權(quán)造成的極不合理或顯失公正，故而行政處罰顯失公正是可以判決撤銷(xiāo)的。司法實(shí)踐中人民法院很少以此條件撤銷(xiāo)具體行政行為，因?yàn)樽鞒錾鲜雠袛嗟淖C據(jù)往往很難取得，在通常的行政案件開(kāi)庭程序中也不依職權(quán)設(shè)置審查具體行政行為是否

48、濫用職權(quán)這一庭審階段。從而使這一法定條件與標(biāo)準(zhǔn)不能不成為只有在原告請(qǐng)求的情況下，法院才啟動(dòng)審查程序的標(biāo)準(zhǔn)。在請(qǐng)求與適用撤銷(xiāo)判決時(shí)，應(yīng)注意以下三點(diǎn)：（1）復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷(xiāo)原具體行政行為，復(fù)議決定自然無(wú)效；復(fù)議決定改變?cè)唧w行政行為錯(cuò)誤，人民法院判決撤銷(xiāo)復(fù)議決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。（2）根據(jù)行政訴訟法第55條的規(guī)定。人民法院判決撤銷(xiāo)被訴具體行政行為，而判令其重新作出具體行政行為時(shí)，被告不得以同一事實(shí)和理由，作出與被撤銷(xiāo)的具體行政行為基本相同的具體行政行為。但行訴法解釋第54條對(duì)此種限制又作了變通的規(guī)定。人民法院以違反法定程序?yàn)橛膳袥Q撤銷(xiāo)被訴具體行政行

49、為的，被告重新作出具體行政行為時(shí)不受此限；被告重新作出具體行政行為時(shí)，雖然與原具體行政行為結(jié)果相同，但其認(rèn)定的主要事實(shí)或主要理由有變化的，也不受此限制。如果行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第54條第二項(xiàng)、第55條的規(guī)定直接判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)新作出的具體行政行為，同時(shí)，人民法院還可根據(jù)行政訴訟法第63條第三款的規(guī)定作出司法建議、罰款和追究刑事責(zé)任。（3）人民法院在撤銷(xiāo)被訴具體行政行為時(shí)，如果會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷(xiāo)的同時(shí)，可以分別采取以下幾種方式進(jìn)行處理：判決被告重新作出具體行政行為；責(zé)

50、令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議；發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。（二）確認(rèn)違法或無(wú)效的判決 人民法院對(duì)不宜撤銷(xiāo)而被訴具體行政行為又確實(shí)違法或者無(wú)效的，從而作出確認(rèn)具體行政行為違法或者無(wú)效的判決。確認(rèn)違法的判決適用于以下幾種情況：1. 被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的。2. 被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的，如公安局事實(shí)上羈押相對(duì)人，工商局事實(shí)上的“封門(mén)上鎖”的行為，城管、衛(wèi)生局工作人員的宰殺、銷(xiāo)毀動(dòng)物等行為，實(shí)踐中許多案件是作出這種確認(rèn)判決的。3. 被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)會(huì)損害公共利益的。4. 被訴具體行政行為

51、依法不成立或者無(wú)效的。5. 被告改變行政行為，原告不撤訴而原行為又違法的。被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。（三）履行判決 指人民法院作出的責(zé)令被告限期履行法定職責(zé)的判決。這種判決是針對(duì)行政訴訟法規(guī)定的三種可訴的不作為而設(shè)定的，即第11條第一款第四項(xiàng)的對(duì)申請(qǐng)頒發(fā)許可證不予答復(fù)的；對(duì)第五項(xiàng)規(guī)定的申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)不予答復(fù)或不履行的；第六項(xiàng)該發(fā)而不予發(fā)放撫恤金的。人民法院經(jīng)審查，對(duì)第一種可訴的情況可作出責(zé)令被告限期答復(fù)的判決，也可以判決被告直接頒發(fā)相應(yīng)的許可證。對(duì)第二種可訴的情況，人民法院認(rèn)定確屬被告應(yīng)履行。此時(shí)，履行的內(nèi)容應(yīng)是被告去制止違法行為，去解救、尋求相依申請(qǐng)保護(hù)的人身與財(cái)產(chǎn)而不能把保護(hù)的結(jié)果在判決書(shū)上表述出來(lái)。對(duì)第三種可訴的