企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇

1、 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 主講人：陳 志 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 一、仲裁的一般原理一、仲裁的一般原理 （一）仲裁溯源（一）仲裁溯源 漢語中，漢語中，“仲裁仲裁”一詞，從字義上講，一詞，從字義上講，“仲仲”表示居中的意表示居中的意思，思，“裁裁”表示衡量、判斷、作出結(jié)論的意思。按照表示衡量、判斷、作出結(jié)論的意思。按照現(xiàn)代漢語現(xiàn)代漢語詞典詞典的解釋，仲裁就是爭執(zhí)雙方同意的第三者對(duì)爭執(zhí)事項(xiàng)作出的解釋，仲裁就是爭執(zhí)雙方同意的第三者對(duì)爭執(zhí)事項(xiàng)作出決定。決定。 王斐弘先生在王斐弘先生在仲裁概念考仲裁概念考中指出，仲裁一詞源于日本語中指出，仲裁一詞源于日本語. . 在英語中，與之相應(yīng)的單詞為在英語中，與之

2、相應(yīng)的單詞為arbitrationarbitration，其基本含義也其基本含義也是居中決斷是非。是居中決斷是非。牛津法律詞典牛津法律詞典中的中的arbitrationarbitration詞條，意詞條，意為為“由一名或數(shù)名獨(dú)立的第三人（仲裁人）而不是法院由一名或數(shù)名獨(dú)立的第三人（仲裁人）而不是法院對(duì)爭議所作的決定對(duì)爭議所作的決定”。 韓語中，對(duì)應(yīng)的單詞為韓語中，對(duì)應(yīng)的單詞為“”, ,意思為意思為“第三方居中決斷第三方居中決斷”。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 仲裁作為一個(gè)法律概念有其特定的含義，盡管目前法學(xué)界所仲裁作為一個(gè)法律概念有其特定的含義，盡管目前法學(xué)界所下定義有五種之多，沒有形成統(tǒng)一的概念

3、，但基本含義是一致的。下定義有五種之多，沒有形成統(tǒng)一的概念，但基本含義是一致的。即仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在發(fā)生爭議前或爭議即仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在發(fā)生爭議前或爭議 發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判的糾紛解決機(jī)制。根據(jù)這一普遍的認(rèn)識(shí)，仲裁具有以下三要素：的糾紛解決機(jī)制。根據(jù)這一普遍的認(rèn)識(shí)，仲裁具有以下三要素： 其一、仲裁是以雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)的爭議解決制度其一、仲裁是以雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)的爭議解決制度和方式；和方式； 其二、仲裁是由雙方當(dāng)事人自愿選擇的中立第三者進(jìn)行裁判其二、

4、仲裁是由雙方當(dāng)事人自愿選擇的中立第三者進(jìn)行裁判的爭議解決制度和方式；的爭議解決制度和方式； 其三、經(jīng)由當(dāng)事人雙方自主選擇的中立第三者作出的裁決，其三、經(jīng)由當(dāng)事人雙方自主選擇的中立第三者作出的裁決，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 背景資料背景資料 定義定義1 1：仲裁是指糾紛當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法仲裁是指糾紛當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理，并作出對(duì)爭議各方均有拘束力的裁決的一種解決糾機(jī)構(gòu)的第三者審理，并作出對(duì)爭議各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度或方式。紛的制度或方式。 定義定義2 2：仲

5、裁作為一種法律制度，是指根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議，對(duì)雙方當(dāng)仲裁作為一種法律制度，是指根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議，對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議的事項(xiàng)，由一定的機(jī)構(gòu)以第三者的身份居中作出具有約束事人發(fā)生爭議的事項(xiàng)，由一定的機(jī)構(gòu)以第三者的身份居中作出具有約束力的裁決，以解決當(dāng)事人之間的爭議，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。力的裁決，以解決當(dāng)事人之間的爭議，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。定義定義3 3：所謂仲裁，是指根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人之間的協(xié)議，由一定的所謂仲裁，是指根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人之間的協(xié)議，由一定的機(jī)構(gòu)以第三者的身份，對(duì)雙方發(fā)生的爭議，在事實(shí)上作出判斷，在權(quán)利機(jī)構(gòu)以第三者的身份，對(duì)雙方發(fā)生的爭議，在事實(shí)上作出判斷，

6、在權(quán)利義務(wù)上作出裁決的一種方式。義務(wù)上作出裁決的一種方式。定義定義4 4：仲裁是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿仲裁是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將他們之間的爭議交給他們共同選定的第三者審理，由其依法律或公平將他們之間的爭議交給他們共同選定的第三者審理，由其依法律或公平原則作出裁決，并約定雙方有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決爭議的制度。原則作出裁決，并約定雙方有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決爭議的制度。定義定義5 5：仲裁是指發(fā)生爭議的當(dāng)事人雙方根據(jù)爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后的仲裁是指發(fā)生爭議的當(dāng)事人雙方根據(jù)爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后的有關(guān)協(xié)議或有關(guān)規(guī)定，將該爭議交付有一定

7、社會(huì)威望、無直接利害關(guān)系有關(guān)協(xié)議或有關(guān)規(guī)定，將該爭議交付有一定社會(huì)威望、無直接利害關(guān)系的第三方居中評(píng)判是非，并承認(rèn)其作出有約束力的明確雙方權(quán)利義務(wù)的的第三方居中評(píng)判是非，并承認(rèn)其作出有約束力的明確雙方權(quán)利義務(wù)的裁決的一種活動(dòng)方式。裁決的一種活動(dòng)方式。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （二）仲裁的性質(zhì)（二）仲裁的性質(zhì) 從仲裁溯源中可大致梳理出仲裁的個(gè)性特色：從仲裁溯源中可大致梳理出仲裁的個(gè)性特色： 私權(quán)自治、公權(quán)干預(yù)、第三方中立決斷私權(quán)自治、公權(quán)干預(yù)、第三方中立決斷 據(jù)此有必要探討仲裁中私權(quán)自治與公權(quán)干預(yù)的關(guān)系據(jù)此有必要探討仲裁中私權(quán)自治與公權(quán)干預(yù)的關(guān)系 其一、仲裁的啟動(dòng)私權(quán)自治基礎(chǔ)上的雙方合意其一、仲

8、裁的啟動(dòng)私權(quán)自治基礎(chǔ)上的雙方合意 當(dāng)事人享有仲裁的初始控制權(quán)當(dāng)事人享有仲裁的初始控制權(quán) 其二、仲裁的過程規(guī)程自治基礎(chǔ)上的程序保障其二、仲裁的過程規(guī)程自治基礎(chǔ)上的程序保障 當(dāng)事人享有仲裁程序的選擇權(quán)和參與權(quán)當(dāng)事人享有仲裁程序的選擇權(quán)和參與權(quán) 其三、仲裁的結(jié)果公權(quán)支持基礎(chǔ)上的司法審查其三、仲裁的結(jié)果公權(quán)支持基礎(chǔ)上的司法審查 仲裁裁決的正當(dāng)性和有效性來源于當(dāng)事人的合意，裁決結(jié)果仲裁裁決的正當(dāng)性和有效性來源于當(dāng)事人的合意，裁決結(jié)果 獲得國家認(rèn)同和支持，并賦予其法律效力。獲得國家認(rèn)同和支持，并賦予其法律效力。 其四、仲裁的管理市場競爭機(jī)制下的內(nèi)部治理其四、仲裁的管理市場競爭機(jī)制下的內(nèi)部治理 仲裁的根本制

9、約力量是基于當(dāng)事人的自由選擇權(quán)而形成的市仲裁的根本制約力量是基于當(dāng)事人的自由選擇權(quán)而形成的市 場競爭機(jī)制，以及由此推動(dòng)的仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理。場競爭機(jī)制，以及由此推動(dòng)的仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 1 1. .仲裁性質(zhì)的理論觀點(diǎn)梳理仲裁性質(zhì)的理論觀點(diǎn)梳理 （1 1）仲裁的司法權(quán)理論）仲裁的司法權(quán)理論 該理論強(qiáng)調(diào)國家對(duì)于仲裁所具有的控制權(quán)和調(diào)整功能。認(rèn)為仲裁協(xié)議該理論強(qiáng)調(diào)國家對(duì)于仲裁所具有的控制權(quán)和調(diào)整功能。認(rèn)為仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的仲裁行為、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，其權(quán)威性來自于的效力、仲裁員的仲裁行為、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，其權(quán)威性來自于國家的法律，來自于國家授權(quán)以及司法權(quán)力的分割

10、和讓與。國家的法律，來自于國家授權(quán)以及司法權(quán)力的分割和讓與。 （2 2）仲裁的契約理論）仲裁的契約理論 該理論認(rèn)為仲裁是一種契約，即仲裁是基于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議而該理論認(rèn)為仲裁是一種契約，即仲裁是基于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議而設(shè)定，仲裁程序也根據(jù)當(dāng)事人在協(xié)議中的約定而確定。因而仲裁實(shí)質(zhì)上設(shè)定，仲裁程序也根據(jù)當(dāng)事人在協(xié)議中的約定而確定。因而仲裁實(shí)質(zhì)上是履行當(dāng)事人之間所訂立的關(guān)于解決糾紛的協(xié)議之結(jié)果。是履行當(dāng)事人之間所訂立的關(guān)于解決糾紛的協(xié)議之結(jié)果。 （3 3）仲裁的混合理論）仲裁的混合理論 該理論認(rèn)為仲裁起源于私人契約，但仲裁不能超越法律體系，仲裁契該理論認(rèn)為仲裁起源于私人契約，但仲裁不能超越法律

11、體系，仲裁契約和司法因素相互關(guān)聯(lián)和不可分割。仲裁是一種混合性的特殊司法制度。約和司法因素相互關(guān)聯(lián)和不可分割。仲裁是一種混合性的特殊司法制度。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （4 4）仲裁自治理論）仲裁自治理論 該理論認(rèn)為，不能把仲裁決然分為司法的或契約的，仲裁也不是一該理論認(rèn)為，不能把仲裁決然分為司法的或契約的，仲裁也不是一種混合制度，仲裁具有自治性、獨(dú)立性，是一種獨(dú)創(chuàng)的制度，它擺脫了種混合制度，仲裁具有自治性、獨(dú)立性，是一種獨(dú)創(chuàng)的制度，它擺脫了契約和司法權(quán)的觀念，因此是一種超國家的自治體系。契約和司法權(quán)的觀念，因此是一種超國家的自治體系。 （5 5）仲裁的準(zhǔn)司法權(quán)理論）仲裁的準(zhǔn)司法權(quán)理論 該理論認(rèn)

12、為仲裁制度是司法制度的一部分，但又不同于司法制度。該理論認(rèn)為仲裁制度是司法制度的一部分，但又不同于司法制度。仲裁是國家法律認(rèn)可的一種糾紛解決方式，其裁決具有執(zhí)行性，但仲裁仲裁是國家法律認(rèn)可的一種糾紛解決方式，其裁決具有執(zhí)行性，但仲裁機(jī)構(gòu)本身無權(quán)執(zhí)行，仲裁是一種準(zhǔn)司法手段，仲裁程序是準(zhǔn)司法程序。機(jī)構(gòu)本身無權(quán)執(zhí)行，仲裁是一種準(zhǔn)司法手段，仲裁程序是準(zhǔn)司法程序。 （6 6）仲裁的行政性理論）仲裁的行政性理論 該理論認(rèn)為仲裁具有行政性質(zhì)，仲裁機(jī)構(gòu)由行政機(jī)構(gòu)組建，受行政該理論認(rèn)為仲裁具有行政性質(zhì)，仲裁機(jī)構(gòu)由行政機(jī)構(gòu)組建，受行政機(jī)構(gòu)監(jiān)督，仲裁程序也具有某些行政程序的特點(diǎn)，因而仲裁裁決實(shí)質(zhì)上機(jī)構(gòu)監(jiān)督，仲裁程序

13、也具有某些行政程序的特點(diǎn)，因而仲裁裁決實(shí)質(zhì)上是一種行政決定。是一種行政決定。 （7 7）仲裁的民間性理論）仲裁的民間性理論仲裁基礎(chǔ)、功能、運(yùn)作的民間性仲裁基礎(chǔ)、功能、運(yùn)作的民間性 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 2.2.仲裁性質(zhì)的主流觀點(diǎn)仲裁性質(zhì)的主流觀點(diǎn) 目前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁既非司法性質(zhì)，也非行政性質(zhì)；目前，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁既非司法性質(zhì)，也非行政性質(zhì)；既非單純契約性質(zhì)，也非單純民間性質(zhì)，而是包含了民間性與司既非單純契約性質(zhì)，也非單純民間性質(zhì)，而是包含了民間性與司法性因素在內(nèi)，并以民間性為基礎(chǔ)，融入了一定的國家司法權(quán)性法性因素在內(nèi)，并以民間性為基礎(chǔ)，融入了一定的國家司法權(quán)性質(zhì)的混合性糾紛解決方式

14、。質(zhì)的混合性糾紛解決方式。 （1 1）仲裁的民間屬性）仲裁的民間屬性 A.A.仲裁是以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，通過雙方達(dá)成的仲裁仲裁是以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，通過雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，授權(quán)仲裁庭解決雙方爭執(zhí)。這種契約授權(quán)方式是在雙方完協(xié)議，授權(quán)仲裁庭解決雙方爭執(zhí)。這種契約授權(quán)方式是在雙方完全自主，沒有任何強(qiáng)制性約束的情況下進(jìn)行，是一種自由的、民全自主，沒有任何強(qiáng)制性約束的情況下進(jìn)行，是一種自由的、民間性的行為。間性的行為。 B.B.仲裁權(quán)行使的主體是仲裁庭，仲裁庭的組成人員是各行各仲裁權(quán)行使的主體是仲裁庭，仲裁庭的組成人員是各行各業(yè)的專家、學(xué)者等，他們根據(jù)雙方當(dāng)事人的任意選定，或者在具業(yè)的專家

15、、學(xué)者等，他們根據(jù)雙方當(dāng)事人的任意選定，或者在具有民間性質(zhì)的仲裁委員會(huì)所提供的仲裁員名冊(cè)上選定，或者委托有民間性質(zhì)的仲裁委員會(huì)所提供的仲裁員名冊(cè)上選定，或者委托仲裁委員會(huì)指定而組成仲裁庭，進(jìn)行仲裁（舉例分析）。因此仲仲裁委員會(huì)指定而組成仲裁庭，進(jìn)行仲裁（舉例分析）。因此仲裁庭是一種臨時(shí)性的民間性組織，仲裁也由此帶有民間性色彩裁庭是一種臨時(shí)性的民間性組織，仲裁也由此帶有民間性色彩 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 C.C.仲裁是以解決雙方當(dāng)事人之間的爭議為目的。之仲裁是以解決雙方當(dāng)事人之間的爭議為目的。之所以通過仲裁能夠解決當(dāng)事人之間的糾紛，并不僅僅所以通過仲裁能夠解決當(dāng)事人之間的糾紛，并不僅僅在于仲裁本

16、身具有強(qiáng)制力，而主要在于爭議主體對(duì)仲在于仲裁本身具有強(qiáng)制力，而主要在于爭議主體對(duì)仲裁公正性的渴望和信任，正是在這種渴望和信任基礎(chǔ)裁公正性的渴望和信任，正是在這種渴望和信任基礎(chǔ)上產(chǎn)生的公信力，使得仲裁具有了非國家意志的權(quán)力上產(chǎn)生的公信力，使得仲裁具有了非國家意志的權(quán)力屬性，并進(jìn)一步體現(xiàn)了其民間性的屬性。屬性，并進(jìn)一步體現(xiàn)了其民間性的屬性。 d. d.仲裁的運(yùn)作過程，自始至終貫穿了雙方當(dāng)事人的仲裁的運(yùn)作過程，自始至終貫穿了雙方當(dāng)事人的自由意志：自主選擇仲裁或者仲裁機(jī)構(gòu)、自主選擇仲自由意志：自主選擇仲裁或者仲裁機(jī)構(gòu)、自主選擇仲裁員、自主選擇適用程序、自主決定放棄或者變更仲裁員、自主選擇適用程序、自主

17、決定放棄或者變更仲裁請(qǐng)求、自主決定仲裁程序的進(jìn)程等等，不僅反映出裁請(qǐng)求、自主決定仲裁程序的進(jìn)程等等，不僅反映出當(dāng)事人在仲裁中的自主地位，更表明了仲裁的民間性當(dāng)事人在仲裁中的自主地位，更表明了仲裁的民間性屬性。屬性。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （2 2）仲裁的司法屬性仲裁的司法屬性 A.A.仲裁權(quán)來源于國家法律仲裁權(quán)來源于國家法律 授權(quán)授權(quán) B.B.仲裁程序受到國家法律的約束仲裁程序受到國家法律的約束 C.C.仲裁裁決是與法院判決具有同等效力的法律文書仲裁裁決是與法院判決具有同等效力的法律文書 （3 3）仲裁的民間屬性與司法屬性的融合）仲裁的民間屬性與司法屬性的融合 仲裁是一種民間性與司法性的融合

18、體，它巧妙地將仲裁是一種民間性與司法性的融合體，它巧妙地將“民間性民間性”與與“司法性司法性”這兩種似乎不相干，甚至彼此對(duì)立的權(quán)力融合在一這兩種似乎不相干，甚至彼此對(duì)立的權(quán)力融合在一起，既保持了仲裁以雙方當(dāng)事人授權(quán)為基礎(chǔ)的特色，同時(shí)又從國起，既保持了仲裁以雙方當(dāng)事人授權(quán)為基礎(chǔ)的特色，同時(shí)又從國家法律中獲得法律效力的支撐。（舉例分析）家法律中獲得法律效力的支撐。（舉例分析） 從仲裁制度發(fā)展趨勢(shì)看，仲裁的民間性將越來越突出，而其從仲裁制度發(fā)展趨勢(shì)看，仲裁的民間性將越來越突出，而其司法性將會(huì)被逐漸削弱。司法性將會(huì)被逐漸削弱。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （三）仲裁的特點(diǎn)（三）仲裁的特點(diǎn) 由仲裁溯源及仲裁

19、性質(zhì)的分析，可以歸納出仲裁方式不同于訴訟方由仲裁溯源及仲裁性質(zhì)的分析，可以歸納出仲裁方式不同于訴訟方式的下列特點(diǎn)：式的下列特點(diǎn)： 1.1.自愿性最突出特點(diǎn)、意思自治貫穿仲裁全過程自愿性最突出特點(diǎn)、意思自治貫穿仲裁全過程 2.2.靈活性仲裁庭組成、開庭方式、適用程序等的彈性靈活性仲裁庭組成、開庭方式、適用程序等的彈性 3.3.專業(yè)性仲裁員的構(gòu)成、仲裁庭的組成結(jié)構(gòu)專業(yè)性仲裁員的構(gòu)成、仲裁庭的組成結(jié)構(gòu) 4. 4.保密性以不公開審理為原則、仲裁員負(fù)有保密義務(wù)等保密性以不公開審理為原則、仲裁員負(fù)有保密義務(wù)等 5.5.快捷性自主選擇適當(dāng)程序、或裁或?qū)?、一裁終局等快捷性自主選擇適當(dāng)程序、或裁或?qū)?、一裁終局等

20、 6.6.經(jīng)濟(jì)性快捷性減少費(fèi)用支出、一裁終局低于訴訟成本經(jīng)濟(jì)性快捷性減少費(fèi)用支出、一裁終局低于訴訟成本 7.7.獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、仲裁庭享有獨(dú)立的獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、仲裁庭享有獨(dú)立的 審理權(quán)和裁決權(quán)審理權(quán)和裁決權(quán) 以上結(jié)合典型案例引證及與訴訟方式比較進(jìn)行闡述以上結(jié)合典型案例引證及與訴訟方式比較進(jìn)行闡述 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （四）仲裁庭與仲裁員（四）仲裁庭與仲裁員 1.1.仲裁庭仲裁庭 仲裁庭是行使仲裁權(quán)的主體，是具體負(fù)責(zé)審理和裁決仲裁案件的組仲裁庭是行使仲裁權(quán)的主體，是具體負(fù)責(zé)審理和裁決仲裁案件的組織，也是仲裁的最常見、最基本的組織形式?？?，也是仲裁的最常見、最基本的

21、組織形式。 仲裁庭產(chǎn)生于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，由此決定了仲裁庭的特點(diǎn)：一是仲裁庭產(chǎn)生于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，由此決定了仲裁庭的特點(diǎn)：一是由于仲裁庭因個(gè)案而存在，其經(jīng)費(fèi)支出來自該個(gè)案當(dāng)事人交納的費(fèi)用；由于仲裁庭因個(gè)案而存在，其經(jīng)費(fèi)支出來自該個(gè)案當(dāng)事人交納的費(fèi)用；二是仲裁庭具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，當(dāng)仲裁庭作出終局裁決，仲裁庭就自行二是仲裁庭具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，當(dāng)仲裁庭作出終局裁決，仲裁庭就自行解散（一般存在解散（一般存在3 36 6個(gè)月，長者個(gè)月，長者1 1年左右）。年左右）。 A.A.仲裁庭的類型仲裁庭的類型 其一、獨(dú)任仲裁庭由一名仲裁員組成的仲裁庭，特點(diǎn)是快速、其一、獨(dú)任仲裁庭由一名仲裁員組成的仲裁庭，特點(diǎn)是

22、快速、低成本審理，多用于當(dāng)事人約定的案件和適用簡易程序的案件。低成本審理，多用于當(dāng)事人約定的案件和適用簡易程序的案件。 其二、三人仲裁庭由三名仲裁員組成的仲裁庭，為實(shí)踐中普遍其二、三人仲裁庭由三名仲裁員組成的仲裁庭，為實(shí)踐中普遍采用的類型（可介紹其組成規(guī)則：當(dāng)事人選定、委托仲裁委員會(huì)指定）。采用的類型（可介紹其組成規(guī)則：當(dāng)事人選定、委托仲裁委員會(huì)指定）。 一些國家存在偶數(shù)商事仲裁庭，如英國、日本，我國不承認(rèn)。一些國家存在偶數(shù)商事仲裁庭，如英國、日本，我國不承認(rèn)。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 B.B.仲裁庭的權(quán)力和職責(zé)仲裁庭的權(quán)力和職責(zé) 其一、仲裁庭的權(quán)力對(duì)案件的仲裁管轄權(quán)作出決定；仲其一、仲裁庭的

23、權(quán)力對(duì)案件的仲裁管轄權(quán)作出決定；仲裁程序的指揮權(quán)和決定權(quán)；調(diào)查取證權(quán)；裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)；仲裁裁程序的指揮權(quán)和決定權(quán)；調(diào)查取證權(quán)；裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)；仲裁法、仲裁規(guī)則及仲裁協(xié)議賦予的其他權(quán)力。法、仲裁規(guī)則及仲裁協(xié)議賦予的其他權(quán)力。 其二、仲裁庭的職責(zé)獨(dú)立公正地仲裁案件；不得私自會(huì)其二、仲裁庭的職責(zé)獨(dú)立公正地仲裁案件；不得私自會(huì)見當(dāng)事人及其代理人；自覺披露可能有損獨(dú)立公正審理的信息并見當(dāng)事人及其代理人；自覺披露可能有損獨(dú)立公正審理的信息并回避；保密義務(wù)；及時(shí)裁決義務(wù)?；乇?；保密義務(wù)；及時(shí)裁決義務(wù)。 2.2.仲裁員仲裁員 仲裁員尤其是首席仲裁員是仲裁案件審理中的靈魂人物，也仲裁員尤其是首席仲裁員是仲裁案件

24、審理中的靈魂人物，也是仲裁案件能否公正審理及公平裁處的關(guān)鍵所在，正緣于此，本是仲裁案件能否公正審理及公平裁處的關(guān)鍵所在，正緣于此，本人將以人將以“仲裁員的角色定位仲裁員的角色定位”為題，在后面進(jìn)行專門講述。為題，在后面進(jìn)行專門講述。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （五）仲裁與民事訴訟（五）仲裁與民事訴訟 1 1、仲裁與民事訴訟的相同點(diǎn)、仲裁與民事訴訟的相同點(diǎn) （1 1）仲裁與民事訴訟都是民事程序的重要組成部分；）仲裁與民事訴訟都是民事程序的重要組成部分； （2 2）仲裁與民事訴訟解決的糾紛性質(zhì)相同；）仲裁與民事訴訟解決的糾紛性質(zhì)相同； （3 3）仲裁與民事訴訟都是由第三方作為糾紛的公斷人；）仲裁與民

25、事訴訟都是由第三方作為糾紛的公斷人； （4 4）仲裁與民事訴訟所遵循的某些規(guī)則和制度是一致的；）仲裁與民事訴訟所遵循的某些規(guī)則和制度是一致的； （5 5）仲裁裁決書、調(diào)解書和民事判決書、調(diào)解書具有同等的）仲裁裁決書、調(diào)解書和民事判決書、調(diào)解書具有同等的法律效力。法律效力。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 2 2、仲裁與民事訴訟的區(qū)別、仲裁與民事訴訟的區(qū)別 （1 1）仲裁與民事訴訟的性質(zhì)不同（前者具有民間性和司法性）仲裁與民事訴訟的性質(zhì)不同（前者具有民間性和司法性的混合性質(zhì)，后者具有司法性質(zhì)）；的混合性質(zhì)，后者具有司法性質(zhì)）； （2 2）仲裁機(jī)構(gòu)與法院的性質(zhì)不同（前者是民間機(jī)構(gòu)，后者是）仲裁機(jī)構(gòu)與法院的

26、性質(zhì)不同（前者是民間機(jī)構(gòu)，后者是國家的司法審判機(jī)關(guān)）；國家的司法審判機(jī)關(guān)）； （3 3）案件管轄的基礎(chǔ)不同（仲裁來自于當(dāng)事人授權(quán)，以協(xié)議）案件管轄的基礎(chǔ)不同（仲裁來自于當(dāng)事人授權(quán)，以協(xié)議為基礎(chǔ)；訴訟來自于法律賦予的主管權(quán)）；為基礎(chǔ)；訴訟來自于法律賦予的主管權(quán)）； （4 4）仲裁與民事訴訟的具體程序不同（前者簡易、快捷，且）仲裁與民事訴訟的具體程序不同（前者簡易、快捷，且當(dāng)事人可以選擇所適用的程序規(guī)則；后者只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定當(dāng)事人可以選擇所適用的程序規(guī)則；后者只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序）。的程序）。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 3 3、仲裁與民事訴訟的關(guān)系、仲裁與民事訴訟的關(guān)系 （1 1）法律淵源

27、上的聯(lián)系性）法律淵源上的聯(lián)系性 仲裁和民事訴訟都屬于民事程序的范疇，因此，有關(guān)仲裁的仲裁和民事訴訟都屬于民事程序的范疇，因此，有關(guān)仲裁的立法，有些國家包含于民事訴訟法中，即使對(duì)仲裁單獨(dú)立法的國立法，有些國家包含于民事訴訟法中，即使對(duì)仲裁單獨(dú)立法的國家，也在民事訴訟法和仲裁法中分別規(guī)定有仲裁和民事訴訟的聯(lián)家，也在民事訴訟法和仲裁法中分別規(guī)定有仲裁和民事訴訟的聯(lián)系和銜接問題，體現(xiàn)了法律淵源上兩種程序功能的一致性。系和銜接問題，體現(xiàn)了法律淵源上兩種程序功能的一致性。 （2 2）糾紛解決方式的獨(dú)立性）糾紛解決方式的獨(dú)立性 仲裁與民事訴訟相對(duì)獨(dú)立，是兩種并列的糾紛解決機(jī)制。一仲裁與民事訴訟相對(duì)獨(dú)立，是兩

28、種并列的糾紛解決機(jī)制。一是只能由雙方當(dāng)事人選擇其一加以適用；二是仲裁裁決與民事判是只能由雙方當(dāng)事人選擇其一加以適用；二是仲裁裁決與民事判決書、調(diào)解書具有同等法律效力，一經(jīng)生效，當(dāng)事人不得就同一決書、調(diào)解書具有同等法律效力，一經(jīng)生效，當(dāng)事人不得就同一糾紛再行訴訟或申請(qǐng)仲裁。糾紛再行訴訟或申請(qǐng)仲裁。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （3 3）功能優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)）功能優(yōu)勢(shì)互補(bǔ) 仲裁的民間性決定了仲裁程序在很大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，仲裁的民間性決定了仲裁程序在很大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人更容易接受仲裁結(jié)果，有利于糾紛的一次性解決；當(dāng)事人更容易接受仲裁結(jié)果，有利于糾紛的一次性解決； 專家裁判更能體

29、現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性；專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性； 案件不公開審理，有利于保守商業(yè)秘密，維護(hù)商業(yè)信譽(yù)。案件不公開審理，有利于保守商業(yè)秘密，維護(hù)商業(yè)信譽(yù)。 （4 4）司法對(duì)仲裁的支持與監(jiān)督通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)）司法對(duì)仲裁的支持與監(jiān)督通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn) 司法對(duì)仲裁的支持：當(dāng)事的財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全由人民法院按照民事司法對(duì)仲裁的支持：當(dāng)事的財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全由人民法院按照民事訴訟程序?qū)彶椴⒉扇”Ｈ胧?；仲裁裁決通過向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行訴訟程序?qū)彶椴⒉扇”Ｈ胧?；仲裁裁決通過向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行予以實(shí)現(xiàn)。予以實(shí)現(xiàn)。 司法對(duì)仲裁的監(jiān)督：當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決；當(dāng)事司法對(duì)仲裁的監(jiān)督：當(dāng)事人可以向人民法院

30、申請(qǐng)撤銷仲裁裁決；當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決；對(duì)違背公共利益的仲裁裁決，人可以向人民法院申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決；對(duì)違背公共利益的仲裁裁決，人民法院可以直接裁定撤銷。人民法院可以直接裁定撤銷。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 背景背景材料：材料：仲裁法仲裁法第第5858條：當(dāng)事提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委條：當(dāng)事提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或

31、仲裁的程序違反法定程于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對(duì)方當(dāng)中人隱瞞了足以影響公正裁決的證序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對(duì)方當(dāng)中人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊 、枉法裁決行為的。、枉法裁決行為的。 民事訴訟法民事訴訟法第第237237條規(guī)定：被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民條規(guī)定：被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：事由同

32、上。法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：事由同上。 （5 5）制度與程序的借鑒）制度與程序的借鑒 民事訴訟發(fā)展較早，制度程序更為嚴(yán)謹(jǐn)完備，因而仲裁借鑒民民事訴訟發(fā)展較早，制度程序更為嚴(yán)謹(jǐn)完備，因而仲裁借鑒民事訴訟制度的情況更加明顯，如仲裁中適用訴訟中的回避制度、事訴訟制度的情況更加明顯，如仲裁中適用訴訟中的回避制度、證據(jù)規(guī)則等。但如果仲裁對(duì)民事訴訟借鑒過多，導(dǎo)致仲裁訴訟化證據(jù)規(guī)則等。但如果仲裁對(duì)民事訴訟借鑒過多，導(dǎo)致仲裁訴訟化或仲裁被訴訟同化趨勢(shì)，則會(huì)喪失仲裁本來的特色和優(yōu)勢(shì)，陷入或仲裁被訴訟同化趨勢(shì)，則會(huì)喪失仲裁本來的特色和優(yōu)勢(shì)，陷入僵化。因此制度與程序的借鑒應(yīng)有一定限度，必須以有利于糾紛

33、僵化。因此制度與程序的借鑒應(yīng)有一定限度，必須以有利于糾紛解決機(jī)制本身基本特征的體現(xiàn)和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。解決機(jī)制本身基本特征的體現(xiàn)和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 二、仲裁員的角色定位二、仲裁員的角色定位 “角色角色”一詞源于戲劇。社會(huì)學(xué)對(duì)角色的定義：與社會(huì)地位相一詞源于戲劇。社會(huì)學(xué)對(duì)角色的定義：與社會(huì)地位相一致的社會(huì)限度的特征和期望的集合體。正如美國著名社會(huì)學(xué)家一致的社會(huì)限度的特征和期望的集合體。正如美國著名社會(huì)學(xué)家拉爾夫拉爾夫林頓（林頓（Ralph LintonRalph Linton）所指出的：）所指出的：“一個(gè)人占有的是社一個(gè)人占有的是社會(huì)地位，而扮演的則是社會(huì)角色。會(huì)地位，而扮

34、演的則是社會(huì)角色。”因此，它本質(zhì)上反映的是一因此，它本質(zhì)上反映的是一種社會(huì)關(guān)系。仲裁要依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和種社會(huì)關(guān)系。仲裁要依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；而要真正實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，仲裁員的角色定位就是一個(gè)人的干涉；而要真正實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，仲裁員的角色定位就是一個(gè)不可回避的問題。個(gè)不可回避的問題。 仲裁員角色的擔(dān)當(dāng)欲達(dá)致恰當(dāng)，需要認(rèn)識(shí)和把握以下仲裁員角色的擔(dān)當(dāng)欲達(dá)致恰當(dāng)，需要認(rèn)識(shí)和把握以下3 3個(gè)方面?zhèn)€方面的問題：的問題： 一是仲裁員的角色期待；一是仲裁員的角色期待； 二是仲裁員的角色差異；二是仲裁員的角色差異； 三是仲裁員的角色實(shí)踐。三是仲裁員的角色實(shí)踐。 企業(yè)

35、法律紛爭的仲裁選擇 （一）仲裁員的角色期待（一）仲裁員的角色期待 仲裁員的角色期待是指社會(huì)對(duì)于仲裁員應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)什仲裁員的角色期待是指社會(huì)對(duì)于仲裁員應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)什么角色的基本要求。根據(jù)么角色的基本要求。根據(jù)仲裁法仲裁法第第1313條的規(guī)定，仲裁委條的規(guī)定，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道、正派的人員中聘任仲裁員；同時(shí)，仲裁員員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道、正派的人員中聘任仲裁員；同時(shí)，仲裁員應(yīng)當(dāng)至少滿足下列應(yīng)當(dāng)至少滿足下列5 5個(gè)條件之一：個(gè)條件之一： 一是從事仲裁工作滿一是從事仲裁工作滿8 8年的；年的； 二是從事律師工作滿二是從事律師工作滿8 8年的；年的； 三是曾任審判員滿三是曾任審判員滿8 8年的；年的； 四是從

36、事法學(xué)研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的；四是從事法學(xué)研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的； 五是具有法律知識(shí)，從事經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易等專業(yè)工作并具有五是具有法律知識(shí)，從事經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或具有同等專業(yè)水平的。高級(jí)職稱或具有同等專業(yè)水平的。 由此看來，我國對(duì)仲裁員的準(zhǔn)入資格要求是很高的；設(shè)由此看來，我國對(duì)仲裁員的準(zhǔn)入資格要求是很高的；設(shè)置如此高的準(zhǔn)入資格，其目的之一就是為了保障仲裁員期待置如此高的準(zhǔn)入資格，其目的之一就是為了保障仲裁員期待角色的實(shí)現(xiàn)，或者說更好地?fù)?dān)當(dāng)好這個(gè)角色。角色的實(shí)現(xiàn)，或者說更好地?fù)?dān)當(dāng)好這個(gè)角色。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 僅有資格的限定，還不足以保障仲裁員期待角色的真正實(shí)現(xiàn)

37、。僅有資格的限定，還不足以保障仲裁員期待角色的真正實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，仲裁員要滿足其角色期待，還需要注意以下兩個(gè)問題：事實(shí)上，仲裁員要滿足其角色期待，還需要注意以下兩個(gè)問題： 一是仲裁員要真正領(lǐng)會(huì)仲裁制度存在的基礎(chǔ)。一方面要具有一是仲裁員要真正領(lǐng)會(huì)仲裁制度存在的基礎(chǔ)。一方面要具有較高甚至是非常高的專業(yè)水準(zhǔn)，能從較高甚至是非常高的專業(yè)水準(zhǔn)，能從“技術(shù)上技術(shù)上”讓當(dāng)事人傾向于讓當(dāng)事人傾向于選擇仲裁；另一方面，仲裁要提供司法不干預(yù)的正當(dāng)性理由。選擇仲裁；另一方面，仲裁要提供司法不干預(yù)的正當(dāng)性理由。 二是仲裁員需要擺正自己的位置。仲裁員與雙方當(dāng)事人之間二是仲裁員需要擺正自己的位置。仲裁員與雙方當(dāng)事人之間就是

38、一個(gè)等邊三角形關(guān)系就是一個(gè)等邊三角形關(guān)系作為仲裁員，其與當(dāng)事人的距離應(yīng)作為仲裁員，其與當(dāng)事人的距離應(yīng)當(dāng)是一樣當(dāng)是一樣“遠(yuǎn)遠(yuǎn)”或者或者“近近”的，并且這種的，并且這種“遠(yuǎn)遠(yuǎn)”和和“近近”不因?yàn)椴灰驗(yàn)楫?dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇而有任何改變。若仲裁員僅僅追求甚至偏當(dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇而有任何改變。若仲裁員僅僅追求甚至偏袒選定自己的一方當(dāng)事人的利益，則對(duì)另一方當(dāng)事人是極不公平袒選定自己的一方當(dāng)事人的利益，則對(duì)另一方當(dāng)事人是極不公平的。的。 由此看來，仲裁員的角色期待應(yīng)當(dāng)是居中裁斷、公正平允、由此看來，仲裁員的角色期待應(yīng)當(dāng)是居中裁斷、公正平允、不偏不倚、權(quán)威客觀。不偏不倚、權(quán)威客觀。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇

39、（二）仲裁員的角色差異（二）仲裁員的角色差異 仲裁員的角色差異體現(xiàn)在其與法官和律師的角色差異當(dāng)中。仲裁員的角色差異體現(xiàn)在其與法官和律師的角色差異當(dāng)中。 就仲裁員與法官的角色差異性而言，正如美國學(xué)者倫斯特洛就仲裁員與法官的角色差異性而言，正如美國學(xué)者倫斯特洛姆所指出，盡管仲裁員和法官都是作為定紛止?fàn)幍木又胁门姓?，姆所指出，盡管仲裁員和法官都是作為定紛止?fàn)幍木又胁门姓?，但二者被賦予的社會(huì)職能卻是差異顯著的。具體而言，法官執(zhí)行但二者被賦予的社會(huì)職能卻是差異顯著的。具體而言，法官執(zhí)行的司法職能雖然其最重要的目標(biāo)指向是解決爭議，但其社會(huì)功用的司法職能雖然其最重要的目標(biāo)指向是解決爭議，但其社會(huì)功用還包括對(duì)

40、個(gè)人行為的社會(huì)化規(guī)范、對(duì)利益和懲罰的權(quán)威性分配以還包括對(duì)個(gè)人行為的社會(huì)化規(guī)范、對(duì)利益和懲罰的權(quán)威性分配以及對(duì)公共政策的參與形成等方面。仲裁員的仲裁活動(dòng)不具備或者及對(duì)公共政策的參與形成等方面。仲裁員的仲裁活動(dòng)不具備或者說不需要具備這樣一些說不需要具備這樣一些“國家倡導(dǎo)性國家倡導(dǎo)性”的功效。的功效。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 追尋仲裁員與法官角色差異的原因，有助于理解仲裁員的角追尋仲裁員與法官角色差異的原因，有助于理解仲裁員的角色差異。色差異。 首先，法官和仲裁員的構(gòu)成差異較大。雖然仲裁員大多是法首先，法官和仲裁員的構(gòu)成差異較大。雖然仲裁員大多是法學(xué)領(lǐng)域的專家，但不限于法學(xué)專家，其更加看重的是學(xué)領(lǐng)域

41、的專家，但不限于法學(xué)專家，其更加看重的是“能解決問能解決問題的專業(yè)性題的專業(yè)性”；而法官作為法律職業(yè)共同體的優(yōu)秀代表，其可以；而法官作為法律職業(yè)共同體的優(yōu)秀代表，其可以是各方面的專家，但一般首先必須是法學(xué)方面的專家。是各方面的專家，但一般首先必須是法學(xué)方面的專家。 其次，仲裁員和法官裁決事項(xiàng)范圍也是有差異的。仲裁有一其次，仲裁員和法官裁決事項(xiàng)范圍也是有差異的。仲裁有一個(gè)個(gè)“可仲裁性可仲裁性”的要求，而司法作為社會(huì)糾紛的最終解決方式，的要求，而司法作為社會(huì)糾紛的最終解決方式，基本上沒有任何限制；基本上沒有任何限制； 再次，仲裁和司法裁判的性質(zhì)具有差異性。仲裁可以說兼具再次，仲裁和司法裁判的性質(zhì)具

42、有差異性。仲裁可以說兼具“公力救濟(jì)公力救濟(jì)”和和“私力救濟(jì)私力救濟(jì)”的特性，具有明顯的的特性，具有明顯的“自律性自律性”；而司法裁判作為國家司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)，是一種純粹的而司法裁判作為國家司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)，是一種純粹的“公力救公力救濟(jì)濟(jì)”，具有更顯著的，具有更顯著的“他律性他律性”。 最后，仲裁員和法官在保密性的要求上也有很大的差異。仲最后，仲裁員和法官在保密性的要求上也有很大的差異。仲裁以保密為原則，法官裁判則除了案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密裁以保密為原則，法官裁判則除了案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私以外，一般以公開為原則。和個(gè)人隱私以外，一般以公開為原則。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 就仲

43、裁員與律師的差異性而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：就仲裁員與律師的差異性而言，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 首先，與當(dāng)事人之間的關(guān)系不同。律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系就是委托首先，與當(dāng)事人之間的關(guān)系不同。律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系就是委托關(guān)系，其行為是一種私人行為，是典型的關(guān)系，其行為是一種私人行為，是典型的“受人錢財(cái)、替人消災(zāi)受人錢財(cái)、替人消災(zāi)”，具，具體而言就是當(dāng)事人利益至上；而仲裁員雖然也是當(dāng)事人委托的結(jié)果，但體而言就是當(dāng)事人利益至上；而仲裁員雖然也是當(dāng)事人委托的結(jié)果，但這種委托關(guān)系具有復(fù)雜性，是一種這種委托關(guān)系具有復(fù)雜性，是一種“整體委托整體委托”，仲裁員并不是作為委，仲裁員并不是作為委托人的當(dāng)事人的

44、利益代言人，而是處于一個(gè)居中裁斷者的角色，其行為托人的當(dāng)事人的利益代言人，而是處于一個(gè)居中裁斷者的角色，其行為也是一種準(zhǔn)司法行為，履職應(yīng)當(dāng)不偏不倚。也是一種準(zhǔn)司法行為，履職應(yīng)當(dāng)不偏不倚。 其次，律師和仲裁員的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)也不相同。律師的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)是維護(hù)己其次，律師和仲裁員的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)也不相同。律師的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)是維護(hù)己方當(dāng)事人的權(quán)益，并且在雙方當(dāng)事人的利益面臨合理或者合法限度范圍方當(dāng)事人的權(quán)益，并且在雙方當(dāng)事人的利益面臨合理或者合法限度范圍內(nèi)的沖突取向時(shí)，以當(dāng)事的利益為價(jià)值傾向。而仲裁員的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)是要內(nèi)的沖突取向時(shí)，以當(dāng)事的利益為價(jià)值傾向。而仲裁員的執(zhí)業(yè)重點(diǎn)是要維護(hù)好雙方當(dāng)事人的利益維護(hù)好雙方當(dāng)事人的利益

45、這是保障仲裁能夠被自動(dòng)執(zhí)行的基礎(chǔ)，從這是保障仲裁能夠被自動(dòng)執(zhí)行的基礎(chǔ)，從而化解當(dāng)事人雙方的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化。而化解當(dāng)事人雙方的矛盾，最終實(shí)現(xiàn)雙方利益的最大化。 最后，律師和仲裁員的證據(jù)認(rèn)定方式不同。律師的工作方式是盡量找最后，律師和仲裁員的證據(jù)認(rèn)定方式不同。律師的工作方式是盡量找到對(duì)己方當(dāng)事人有利的證據(jù)，忽略對(duì)己方當(dāng)事人不利的證據(jù)；而仲裁員到對(duì)己方當(dāng)事人有利的證據(jù)，忽略對(duì)己方當(dāng)事人不利的證據(jù)；而仲裁員則要在則要在“誰主張，誰舉證誰主張，誰舉證”這個(gè)原則下，盡量發(fā)現(xiàn)所有的證據(jù)，在證據(jù)這個(gè)原則下，盡量發(fā)現(xiàn)所有的證據(jù)，在證據(jù)的采信和收集方面沒有立場偏見，真正是的采信和收集方面沒有立場偏

46、見，真正是“兼聽則明，偏信則暗兼聽則明，偏信則暗”。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 （三）仲裁員的角色實(shí)現(xiàn)（三）仲裁員的角色實(shí)現(xiàn) 仲裁員要恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)其角色，除了應(yīng)當(dāng)體悟仲裁員的社會(huì)角色期待仲裁員要恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)其角色，除了應(yīng)當(dāng)體悟仲裁員的社會(huì)角色期待和仲裁員與法官、律師角色的差異性以外，在現(xiàn)實(shí)中還需要特別注意以和仲裁員與法官、律師角色的差異性以外，在現(xiàn)實(shí)中還需要特別注意以下幾個(gè)問題：下幾個(gè)問題： 首先，仲裁員角色的恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)需要轉(zhuǎn)變觀念首先，仲裁員角色的恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)需要轉(zhuǎn)變觀念從明辨是非到避免從明辨是非到避免損失。這里需要指出的是，仲裁員的此種觀念轉(zhuǎn)變并不是說仲裁就是損失。這里需要指出的是，仲裁員的此種觀念轉(zhuǎn)

47、變并不是說仲裁就是“和稀泥和稀泥”，不辯是非，而是意味著仲裁員需要更加注重，不辯是非，而是意味著仲裁員需要更加注重“避免損失避免損失”。 其次，仲裁員要公平對(duì)待雙方當(dāng)事人。其次，仲裁員要公平對(duì)待雙方當(dāng)事人。 一是忌諱傾向性的表達(dá)方式；一是忌諱傾向性的表達(dá)方式； 二是注意意見表達(dá)方式的妥適性；二是注意意見表達(dá)方式的妥適性； 三是仲裁員要盡量給雙方當(dāng)事人充分的意見表達(dá)機(jī)會(huì)；三是仲裁員要盡量給雙方當(dāng)事人充分的意見表達(dá)機(jī)會(huì)； 四是仲裁員不得私下會(huì)見當(dāng)事人及其代理人。四是仲裁員不得私下會(huì)見當(dāng)事人及其代理人。 最后，仲裁員要經(jīng)常學(xué)習(xí)，不斷提升自己的專業(yè)水平。仲裁雖然是最后，仲裁員要經(jīng)常學(xué)習(xí)，不斷提升自己的

48、專業(yè)水平。仲裁雖然是“專家斷案專家斷案”的典型，但惟有仲裁員對(duì)情、理、法進(jìn)行深刻的把握，才的典型，但惟有仲裁員對(duì)情、理、法進(jìn)行深刻的把握，才能使當(dāng)事人對(duì)仲裁制度、仲裁活動(dòng)、仲裁裁決心悅誠服。能使當(dāng)事人對(duì)仲裁制度、仲裁活動(dòng)、仲裁裁決心悅誠服。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 三、訴辯雙方應(yīng)把握的仲裁技巧三、訴辯雙方應(yīng)把握的仲裁技巧 認(rèn)識(shí)到仲裁的制度特色，了解到仲裁庭的專業(yè)水準(zhǔn)及仲裁員認(rèn)識(shí)到仲裁的制度特色，了解到仲裁庭的專業(yè)水準(zhǔn)及仲裁員尤其是獨(dú)任仲裁員或者首席仲裁員的裁處作用，企業(yè)紛爭一旦選尤其是獨(dú)任仲裁員或者首席仲裁員的裁處作用，企業(yè)紛爭一旦選擇仲裁方式解決，訴辯雙方即應(yīng)從事實(shí)、證據(jù)、法律乃至法理上擇仲

49、裁方式解決，訴辯雙方即應(yīng)從事實(shí)、證據(jù)、法律乃至法理上精心準(zhǔn)備，在仲裁審理中，積極展示有利于支撐自己訴求或抗辯精心準(zhǔn)備，在仲裁審理中，積極展示有利于支撐自己訴求或抗辯的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，以贏得仲裁庭或仲裁員的認(rèn)的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，以贏得仲裁庭或仲裁員的認(rèn)同，最大化地維護(hù)各自的利益。切忌玩弄打橫炮、施展拖延戰(zhàn)術(shù)同，最大化地維護(hù)各自的利益。切忌玩弄打橫炮、施展拖延戰(zhàn)術(shù)等令仲裁庭或仲裁員生厭的等令仲裁庭或仲裁員生厭的“訟棍式策略訟棍式策略”，仲裁實(shí)務(wù)中，仲裁實(shí)務(wù)中， “訟訟棍式策略棍式策略”往往適得其反。往往適得其反。 從企業(yè)紛爭的仲裁案例析訴辯雙方得失成敗之原因從企業(yè)紛爭的仲

50、裁案例析訴辯雙方得失成敗之原因 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 銀駿地產(chǎn)與金港開發(fā)之房屋代理銷售合同糾紛案銀駿地產(chǎn)與金港開發(fā)之房屋代理銷售合同糾紛案 1.1.案情回放案情回放 20092009年年9 9月月2525日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂房屋銷售代理合同書房屋銷售代理合同書，合同約，合同約定：被申請(qǐng)人委托申請(qǐng)人策劃和銷售代理定：被申請(qǐng)人委托申請(qǐng)人策劃和銷售代理“金港金港尚城天下尚城天下”項(xiàng)目，該項(xiàng)目占地項(xiàng)目，該項(xiàng)目占地面積約為面積約為2.752.75萬平方米，項(xiàng)目可銷售面積約萬平方米，項(xiàng)目可銷售面積約1212萬平方米（包含項(xiàng)目萬平方米（包含項(xiàng)目A A、B B、C C、D D棟）

51、，原酒店規(guī)劃建筑面積約棟），原酒店規(guī)劃建筑面積約2.72.7萬平方米，作為申請(qǐng)人銷售代理標(biāo)的物儲(chǔ)備；萬平方米，作為申請(qǐng)人銷售代理標(biāo)的物儲(chǔ)備；銷售標(biāo)的物住宅銷售均價(jià)為銷售標(biāo)的物住宅銷售均價(jià)為26502650元元平方米，根據(jù)市場變化，經(jīng)雙方協(xié)商同意后，平方米，根據(jù)市場變化，經(jīng)雙方協(xié)商同意后，被申請(qǐng)人可書面通知申請(qǐng)人調(diào)整銷售價(jià)格政策；銷售標(biāo)的物物業(yè)的建筑面積及銷被申請(qǐng)人可書面通知申請(qǐng)人調(diào)整銷售價(jià)格政策；銷售標(biāo)的物物業(yè)的建筑面積及銷售均價(jià)另以補(bǔ)充合同約定；代理期限為售均價(jià)另以補(bǔ)充合同約定；代理期限為2424個(gè)月，自個(gè)月，自20092009年年9 9月月2525日起至日起至20112011年年9 9月月

52、2424日，在本合同到期前的日，在本合同到期前的2020天內(nèi)，如雙方均未提出反對(duì)意見，本合同代理期限自天內(nèi)，如雙方均未提出反對(duì)意見，本合同代理期限自動(dòng)延長動(dòng)延長3 3個(gè)月；合同簽訂后個(gè)月；合同簽訂后4 4個(gè)工作日內(nèi)，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付個(gè)工作日內(nèi)，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付200000200000元保證金元保證金作為代理銷售項(xiàng)目的誠意金，當(dāng)申請(qǐng)人應(yīng)提取代理傭金中被申請(qǐng)人未支付的后續(xù)作為代理銷售項(xiàng)目的誠意金，當(dāng)申請(qǐng)人應(yīng)提取代理傭金中被申請(qǐng)人未支付的后續(xù)支付部分金額達(dá)到支付部分金額達(dá)到500000500000元時(shí)，被申請(qǐng)人即一次性支付申請(qǐng)人元時(shí)，被申請(qǐng)人即一次性支付申請(qǐng)人200000200000元，申請(qǐng)

53、人元，申請(qǐng)人完成住宅銷售任務(wù)的完成住宅銷售任務(wù)的80%80%后一周內(nèi)，被申請(qǐng)人全額退還申請(qǐng)人保證金后一周內(nèi)，被申請(qǐng)人全額退還申請(qǐng)人保證金200000200000元；元；若被申請(qǐng)人不按期向申請(qǐng)人支付應(yīng)得的代理費(fèi)，被申請(qǐng)人須按照應(yīng)付款的每日萬若被申請(qǐng)人不按期向申請(qǐng)人支付應(yīng)得的代理費(fèi)，被申請(qǐng)人須按照應(yīng)付款的每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)向申請(qǐng)人支付違約金。分之五的標(biāo)準(zhǔn)向申請(qǐng)人支付違約金。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 合同簽訂后，申請(qǐng)人即按照合同約定制作了相關(guān)銷售方案，并得到合同簽訂后，申請(qǐng)人即按照合同約定制作了相關(guān)銷售方案，并得到被申請(qǐng)人的認(rèn)可后，開始按照合同約定進(jìn)行房屋銷售，但被申請(qǐng)人并未被申請(qǐng)人的認(rèn)可后，開始按

54、照合同約定進(jìn)行房屋銷售，但被申請(qǐng)人并未按照合同約定向申請(qǐng)人支付傭金。按照合同約定向申請(qǐng)人支付傭金。 2011 2011年年4 4月底，申請(qǐng)人將被申請(qǐng)人所開發(fā)的項(xiàng)目房屋全部銷售完畢。月底，申請(qǐng)人將被申請(qǐng)人所開發(fā)的項(xiàng)目房屋全部銷售完畢。 2011 2011年年1010月月1212日，雙方對(duì)申請(qǐng)人所銷售的房屋代理傭金進(jìn)行了結(jié)日，雙方對(duì)申請(qǐng)人所銷售的房屋代理傭金進(jìn)行了結(jié)算，扣除前期已經(jīng)支付給申請(qǐng)人的傭金外，被申請(qǐng)人確認(rèn)應(yīng)當(dāng)支付給申算，扣除前期已經(jīng)支付給申請(qǐng)人的傭金外，被申請(qǐng)人確認(rèn)應(yīng)當(dāng)支付給申請(qǐng)人的代理銷售傭金及溢價(jià)獎(jiǎng)金為請(qǐng)人的代理銷售傭金及溢價(jià)獎(jiǎng)金為34113933411393元，雙方在結(jié)算單上蓋章元

55、，雙方在結(jié)算單上蓋章簽字確認(rèn)。但時(shí)至今日，被申請(qǐng)人除了只向申請(qǐng)人支付簽字確認(rèn)。但時(shí)至今日，被申請(qǐng)人除了只向申請(qǐng)人支付16500001650000元傭元傭金外，仍欠金外，仍欠17613931761393元一直未付。根據(jù)合同約定，被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)?jiān)恢蔽锤?。根?jù)合同約定，被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付違約金人支付違約金264000264000元（時(shí)間從元（時(shí)間從20112011年年1111月月1 1日起計(jì)算至日起計(jì)算至20122012年年8 8月月3131日止，每日萬分之五計(jì)算）。日止，每日萬分之五計(jì)算）。 為此，申請(qǐng)人提出以下仲裁請(qǐng)求：為此，申請(qǐng)人提出以下仲裁請(qǐng)求： （1 1）裁決被申請(qǐng)人立即向申請(qǐng)人支

56、付房屋銷售傭金）裁決被申請(qǐng)人立即向申請(qǐng)人支付房屋銷售傭金17613931761393元；元； （2 2）裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付逾期付款違約金）裁決被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付逾期付款違約金264000264000元；元； （3 3）本案仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。）本案仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 被申請(qǐng)人提出如下答辯意見：被申請(qǐng)人提出如下答辯意見： （1 1）申請(qǐng)人請(qǐng)求的房屋銷售傭金金額計(jì)算有誤，被申請(qǐng)人雖簽收了申請(qǐng)人于）申請(qǐng)人請(qǐng)求的房屋銷售傭金金額計(jì)算有誤，被申請(qǐng)人雖簽收了申請(qǐng)人于20112011年年1010月月1212日出具的日出具的“金港金港觀山水觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函銷售代

57、理傭金結(jié)算函，但并未予以認(rèn)可；申請(qǐng)人認(rèn)為被申，但并未予以認(rèn)可；申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人應(yīng)向其支付溢價(jià)獎(jiǎng)金既無約定也無法律根據(jù)，申請(qǐng)人計(jì)算的傭金系根據(jù)雙方請(qǐng)人應(yīng)向其支付溢價(jià)獎(jiǎng)金既無約定也無法律根據(jù)，申請(qǐng)人計(jì)算的傭金系根據(jù)雙方房屋銷售房屋銷售代理合同代理合同第七條第七條“申請(qǐng)人的代理傭金為申請(qǐng)人的代理傭金為金港金港尚城天下尚城天下項(xiàng)目銷售實(shí)際金額的項(xiàng)目銷售實(shí)際金額的3%3%，如申，如申請(qǐng)人實(shí)際銷售的均價(jià)超出目標(biāo)均價(jià)請(qǐng)人實(shí)際銷售的均價(jià)超出目標(biāo)均價(jià)26502650元元平方米，每超出平方米，每超出5050元元平方米，被申請(qǐng)人按實(shí)際平方米，被申請(qǐng)人按實(shí)際成交金額的成交金額的1.51.5給予獎(jiǎng)勵(lì)給予獎(jiǎng)勵(lì)”的約定。

58、但的約定。但20102010年年6 6月月2424日，雙方簽訂的日，雙方簽訂的“金港金港觀山水觀山水”銷銷售代理合同補(bǔ)充協(xié)議售代理合同補(bǔ)充協(xié)議第四條、第五條已對(duì)銷售代理合同第七條第四條、第五條已對(duì)銷售代理合同第七條“傭金提取約定傭金提取約定”進(jìn)行了變進(jìn)行了變更。更。 （2 2）被申請(qǐng)人不應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付房屋銷售傭金）被申請(qǐng)人不應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付房屋銷售傭金742516742516元，按照雙方簽訂的銷售代理合元，按照雙方簽訂的銷售代理合同的約定，申請(qǐng)人應(yīng)在被申請(qǐng)人開發(fā)的同的約定，申請(qǐng)人應(yīng)在被申請(qǐng)人開發(fā)的“金港金港觀山水觀山水”項(xiàng)目上投入不低于項(xiàng)目上投入不低于900000900000元的廣告元的廣告

59、費(fèi)，并且引進(jìn)一家或兩家中型品牌超市。但申請(qǐng)人一直未履行前述合同義務(wù)，導(dǎo)致被申請(qǐng)人費(fèi)，并且引進(jìn)一家或兩家中型品牌超市。但申請(qǐng)人一直未履行前述合同義務(wù)，導(dǎo)致被申請(qǐng)人前期銷售狀況不佳、商業(yè)地產(chǎn)的招商受阻、給被申請(qǐng)人造成較大經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)前期銷售狀況不佳、商業(yè)地產(chǎn)的招商受阻、給被申請(qǐng)人造成較大經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法合同法規(guī)定，被申請(qǐng)人在申請(qǐng)人未按合同約定履行其相應(yīng)義務(wù)時(shí)，有權(quán)拒絕支付傭金。規(guī)定，被申請(qǐng)人在申請(qǐng)人未按合同約定履行其相應(yīng)義務(wù)時(shí)，有權(quán)拒絕支付傭金。 （3 3）被申請(qǐng)人沒有違約行為，不應(yīng)向申請(qǐng)人支付逾期付款違約金，被申請(qǐng)人因申請(qǐng)人未）被申請(qǐng)人沒有違約行為，不應(yīng)向申請(qǐng)人支付逾期付款違約金，被申請(qǐng)人

60、因申請(qǐng)人未在合同期內(nèi)履行相應(yīng)義務(wù)而行使同時(shí)履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)，于法有據(jù)；申請(qǐng)人稱被申在合同期內(nèi)履行相應(yīng)義務(wù)而行使同時(shí)履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)，于法有據(jù)；申請(qǐng)人稱被申請(qǐng)人開發(fā)的請(qǐng)人開發(fā)的“金港金港觀山水觀山水”項(xiàng)目無法引進(jìn)超市不屬實(shí)；申請(qǐng)人主張違約金項(xiàng)目無法引進(jìn)超市不屬實(shí)；申請(qǐng)人主張違約金264000264000元的計(jì)算元的計(jì)算方式不明確。請(qǐng)求駁回申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求。方式不明確。請(qǐng)求駁回申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求。 企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇 2.2.雙方舉證與質(zhì)證雙方舉證與質(zhì)證 申請(qǐng)人為證明其仲裁請(qǐng)求，提交了如下證據(jù)：申請(qǐng)人為證明其仲裁請(qǐng)求，提交了如下證據(jù)： （1 1）房屋銷售代理合同書房屋銷售