關(guān)于土地使用權(quán)作價入股成立新公司的相關(guān)法律問題探討

1、關(guān)于土地使用權(quán)作價入股成立新公司的相關(guān)法律問題探討前幾天有一位朋友向我咨詢了一個問題，說：甲公司儲備了一塊地，但沒有開發(fā)資金；乙公司有資金，但沒有儲備土地，于是雙方提出，甲公司用土地作價出資，乙公司用現(xiàn)金出資，共同成立新的房地產(chǎn)公司丙，由丙負(fù)責(zé)開發(fā)這塊土地。甲乙向他咨詢是否可行，他回答說：根據(jù)公司法第二十七條的規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、 土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資， 及中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十八條的規(guī)定：依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，完全可以啊。但是當(dāng)他無意

2、之中看到了契稅暫行條例實施細(xì)則后，發(fā)現(xiàn)其中竟有這樣的規(guī)定：以土地、房屋權(quán)屬作價投資、入股視同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣或者房屋贈與征稅。他認(rèn)為，既然是一種轉(zhuǎn)讓行為，就會受到各方面的限制，如果按此規(guī)定，公司法第二十七條的規(guī)定及中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十八條的規(guī)定不就變成了一紙規(guī)定，完全不具可操作性了嗎 為此，特和我探討此事。我想，要明確的回答可以還是不可以這個問題似乎很有難度，原因是這里面涉及到以土地使用權(quán)作價入股成立公司是否屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這樣一個爭議性很強(qiáng)的問題。以土地使用權(quán)作價入股成立公司是否屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目前存在以下三種不同觀點(diǎn)： 八、一種觀點(diǎn)認(rèn)為：以土地使用權(quán)作價入股，不

3、同于轉(zhuǎn)讓，兩者根本的區(qū)別是：國有土地使用權(quán)入股是將土地使用權(quán)作為新的公司的注冊資本金，是提供土地使用權(quán)的一方履行出資義務(wù)，將土地使用權(quán)變更登記到公司名下的行為。公司法也規(guī)定了土地使用權(quán)可以作為出資。持這種觀點(diǎn)的理由是：1、房地產(chǎn)管理法第 28 條規(guī)定：依法取得的土地使用權(quán)可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定作價入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。這里的作價入股，是組建公司的出資方式，土地使用權(quán)是作為注冊資本金的，不同于轉(zhuǎn)讓，雖然最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第 18 條規(guī)定，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資人與他人合作建房，簽訂的合建合同，是土地使

4、用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。該規(guī)定認(rèn)為土地使用權(quán)的投資是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但該規(guī)定只是適用于房地產(chǎn)管理法頒布以前的合建合同。另外他們認(rèn)為在合作建房中如果土地使用者將土地使用權(quán)作為項目設(shè)立時公司的出資，就不是一般意義上的轉(zhuǎn)讓而是作價入股。建設(shè)部城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第三條第二款第一項將作價入股視為“其他合法轉(zhuǎn)讓形式”但該規(guī)定屬于部頒規(guī)章，是下位法，而房地產(chǎn)管理法是上位法，下位法不能違背上位法。2、從另一角度說，房地產(chǎn)管理法第 28 條規(guī)定，土地使用者是用土地與他人作價入股進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營， 如果作價入股是轉(zhuǎn)讓而又必須達(dá)到投資25%以上才

5、可以變更，那么土地使用者就不是用土地作價入股而是用自己的項目作價入股了。 也就不是 28 條而是 屬于房地產(chǎn)管理法第 39 條的情形了。3、土地使用權(quán)作價入股與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩種不同性質(zhì)的合同。 “轉(zhuǎn)讓”從實質(zhì)上講，是一種土地使用權(quán)的買賣，是一方移轉(zhuǎn)權(quán)利，另一方支付價金的法律行為，是一種交易行為；而“作價入股”則是一種為了組建公司的共同目的而投資的行為，是一種合作行為，作價入股的目的并不是以移轉(zhuǎn)權(quán)利來獲取價金，而是形成注冊資本金分配收益的行為?；蛘哒f， “轉(zhuǎn)讓”的目的是完成各自的并互負(fù)對價的目的， “作價入股”的目 的是為了完成共同的目標(biāo)組建公司。4、房地產(chǎn)管理法第3 9條對投資2 5 %的

6、限制，從立法本意上講，是為了防止土地 的“空倒”和炒賣地皮，而房地產(chǎn)管理法第28條的本意是鼓勵利用“作價入股”這種方式來完成一定的建設(shè)項目，是對土地利用政策的體現(xiàn)。二者的立法出發(fā)點(diǎn)不同。將“作價入股”視為轉(zhuǎn)讓土地并受投資總額2 5 %的限制，實際上不可行。一則以 “作價入股”的方式擬組建的公司尚未成立，怎么能要求這時候就投資2 5 %呢二則， 以“作價入股”投資，是一種公司成立時的出資方式。按照公司法的規(guī)定，出資必須到位，而土地使用權(quán)的出資方式必須將土地使用權(quán)登記在公司名下。如果拘泥于房地產(chǎn)管理法3 9條2 5 %的規(guī)定，就不具備轉(zhuǎn)讓過戶的條件，不能過戶，出資人將無法完成出資 義務(wù)。另一種觀點(diǎn)

7、認(rèn)為：以土地使用權(quán)作價入股成立公司，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，至于作價入股是否也受中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第 39 條投資額的限制，應(yīng)該分以下兩種情況：一種是具備39 條投資額限制條件，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，受其限制；另一種是只繳納了土地出讓金，完全沒有開發(fā)的，則不受39條限制。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：以土地使用權(quán)作價入股成立公司，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)；土地作價入股受中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第39 條投資額的限制。本人同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：（一）我認(rèn)為土地使用權(quán)作價入股是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一種形式，根據(jù)是1、 （ 1）建設(shè)部第 96 號令

8、建設(shè)部關(guān)于修改 < 城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定> 的決定第三條規(guī)定，以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的，屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。（ 2） 城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第三條明確了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。并且確定了其他合法方式的范圍，主要包括下列行為：（一）以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（二）一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（三）因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的；（四）以房地產(chǎn)抵債的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的

9、其他情形。2、最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第 18 條規(guī)定，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資人與他人合作建房，簽訂的合建合同，是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。 該規(guī)定認(rèn)為土地使用權(quán)的投資是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。3、 契稅暫行條例實施細(xì)則規(guī)定，以土地、房屋權(quán)屬作價投資、入股視同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣或者房屋贈與征收契稅。這里面提到以土地入股視同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該征收契稅。上述規(guī)定雖然屬于部委規(guī)章，但是屬于具體指導(dǎo)工作的方向性規(guī)定。雖然房地產(chǎn)管理法第 28 條規(guī)定：依法取得的土地使用權(quán)可

10、以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定作價入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。公司法第 27 條也規(guī)定可以用土地使用權(quán)作價出資，但并沒有對作價入股的土地使用權(quán)的范圍進(jìn)行界定。這不能夠因為上位法規(guī)定的不夠明確就去否定下位法的效力。因此，我認(rèn)為法律規(guī)定土地使用權(quán)可以作價入股與土地使用權(quán)作價入股屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這兩個概念本身并不沖突。事實上，土地作價入股，也是需要將原土地使用權(quán)人通過出讓取得的土地使用權(quán)變更到新的公司的名下，既然存在主體變更，自然就是一種轉(zhuǎn)讓。（二）既然土地使用權(quán)作價入股屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么，是否受中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第 39 條的25%的限制呢我認(rèn)為應(yīng)受其限制，原因是這是

11、屬于轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為，自然應(yīng)該受房地產(chǎn)管理法的調(diào)整。（三）既然是一種轉(zhuǎn)讓，為什么又會引發(fā)諸多爭議呢原因在于國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的 25% 以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件的限制；而且還要向縣以上國土部門提交轉(zhuǎn)讓申請；經(jīng)過國土部門依法審查批準(zhǔn)，審查內(nèi)容為是否符合轉(zhuǎn)讓條件、與出讓限定條件有無實質(zhì)性沖突、是否改變土地用途、成交價格是否合理，必要時進(jìn)行國有土地使用權(quán)估價及繳納土地增值稅、契稅、營業(yè)稅等有關(guān)稅費(fèi)。（四）以土地使用權(quán)作價入股究竟可不可行呢現(xiàn)在能夠查到的就是國家土地管理局頒布的股份有限公司土地使用權(quán)管

12、理暫行規(guī)定有關(guān)土地作價的依據(jù)，第八條規(guī)定：企業(yè)可依法以出讓方式取得土地使用權(quán)。在簽定土地使用權(quán)出讓合同、繳納土地使用權(quán)出讓金后，企業(yè)以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租或作價入股。持有土地使用權(quán)的公司，在土地使用權(quán)出讓期限內(nèi)，須承擔(dān)土地使用權(quán)出讓合同和土地登記文件所載明的權(quán)利和義務(wù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，出租或入股的最高期限為土地使用權(quán)出讓年期減去原企業(yè)以出讓方式獲取土地使用權(quán)后已使用的 年期。還有根據(jù)國家土地管理局對陜西省土地管理局對于國有土地使用權(quán)作價入股股權(quán)持 有等問題的請示批復(fù)，改制、新設(shè)的股份有限公司，以原企業(yè)土地作價入股，可以不辦 理出讓手續(xù)。然而對于非改制、股份有限公司，由于國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需按照市場價交易， 而且還受到轉(zhuǎn)讓的諸多限制及需繳納大量的稅款