勞動關(guān)系實務(wù)-劉新苗-9-11

1、勞動關(guān)系實務(wù)主講：劉新苗2009 ！勞動合同變更調(diào)薪停工停產(chǎn)您今天的學(xué)習(xí)任務(wù)：您今天的學(xué)習(xí)任務(wù)：一、把握原則一、把握原則 誠實信用原則誠實信用原則二、具體情形二、具體情形無勞動合同情況下，用人單位無須支付雙倍工資的情形：無勞動合同情況下，用人單位無須支付雙倍工資的情形： 1 1、一個月內(nèi)未訂立勞動合同的情形；、一個月內(nèi)未訂立勞動合同的情形； 2 2、不可抗力、意外情況以及勞動者惡意拒簽拖延等情形、不可抗力、意外情況以及勞動者惡意拒簽拖延等情形 3 3、勞動合同期滿未及時繼簽，但用人單位已盡誠實信用義務(wù)；、勞動合同期滿未及時繼簽，但用人單位已盡誠實信用義務(wù)； 4 4、勞動者未實際提供勞動、勞動者

2、未實際提供勞動 5 5、合同訂立責任人（人事經(jīng)理）未訂立勞動合同、合同訂立責任人（人事經(jīng)理）未訂立勞動合同 6 6、主體失格（違法用工、破產(chǎn)清算、合伙人、非正規(guī)就業(yè)等）、主體失格（違法用工、破產(chǎn)清算、合伙人、非正規(guī)就業(yè)等）1 1 、雙倍工資的松綁政策、雙倍工資的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點 ( (一一) )無固定期限勞動合同的履行依據(jù)無固定期限勞動合同的履行依據(jù)原勞動合同或事實勞動關(guān)系確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系原勞動合同或事實勞動關(guān)系確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系（二）符合訂立無固定條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力（二）符合訂立無固定條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力合同期

3、滿時，用人單位可以依據(jù)合同期滿時，用人單位可以依據(jù)勞動合同法勞動合同法第四十四條的規(guī)定終止第四十四條的規(guī)定終止合同。合同。（三）固定期限合同的續(xù)訂次數(shù)問題（三）固定期限合同的續(xù)訂次數(shù)問題1 1、應(yīng)從、應(yīng)從20082008年年1 1月月1 1日以后開始計算訂立次數(shù)；日以后開始計算訂立次數(shù)；2 2、第二次續(xù)訂的勞動合同用人單位可以終止；、第二次續(xù)訂的勞動合同用人單位可以終止；3 3、第三次續(xù)訂合同應(yīng)當簽訂無固定期限合同。、第三次續(xù)訂合同應(yīng)當簽訂無固定期限合同。（四）出現(xiàn)法定順延情形導(dǎo)致工作滿（四）出現(xiàn)法定順延情形導(dǎo)致工作滿1010年是否應(yīng)訂立無固定期限合同年是否應(yīng)訂立無固定期限合同1 1、勞動合同

4、順延至法定情形消失時為止；、勞動合同順延至法定情形消失時為止；2 2、用人單位可終止該合同。、用人單位可終止該合同。工具指引工具指引: :無固定期限合同風(fēng)險規(guī)避表格無固定期限合同風(fēng)險規(guī)避表格2 2 、無固定期限合同的松綁政策、無固定期限合同的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點3 3 、不得設(shè)定擔保的松綁政策、不得設(shè)定擔保的松綁政策規(guī)定：根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押規(guī)定：根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招工時扣押 勞動者身份證件、要求勞動者提供擔?；蚴杖趧诱哓斘?。在勞動者身份證件、要求勞動者提供擔?；蚴杖趧诱哓斘?。在 勞動合同履行過程中，對于

5、勞動者占有單位價值較高的財物，單勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單 位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合 理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流 質(zhì)擔保，或者名義上為財物質(zhì)擔保，或者名義上為財物“擔保擔?！睂嶋H上卻是要求勞動者購買實際上卻是要求勞動者購買 該財物的，該約定無效。該財物的，該約定無效。解讀：合法擔保的界定解讀：合法擔保的界定1 1、非招用名義進行；、非招用名義進行；2 2、通常是為了避免財產(chǎn)損失或毀壞、通常是為

6、了避免財產(chǎn)損失或毀壞3 3、擔保物具有較高價值且為勞動者所占有。、擔保物具有較高價值且為勞動者所占有。注注: :職工自愿入住企業(yè)宿舍職工自愿入住企業(yè)宿舍, ,收取住宿押金不屬于違法收取財物收取住宿押金不屬于違法收取財物一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點用人單位無合同或制度規(guī)定的違約行為的處理用人單位無合同或制度規(guī)定的違約行為的處理1 1、合同義務(wù)可通過誠實信用原則確定、合同義務(wù)可通過誠實信用原則確定2 2、合同義務(wù)可通過一般的職業(yè)道德標準確定、合同義務(wù)可通過一般的職業(yè)道德標準確定3

7、3、用人單位對此作出的扣減工資、解除合同決定應(yīng)予以支持；、用人單位對此作出的扣減工資、解除合同決定應(yīng)予以支持；4 4、勞動者以合同或制度無規(guī)定為由進行抗辯不予支持。、勞動者以合同或制度無規(guī)定為由進行抗辯不予支持。理由：理由：1 1、勞動者的違約行為無法窮盡。、勞動者的違約行為無法窮盡。2 2、勞動合同履行應(yīng)當遵守誠實信用原則。、勞動合同履行應(yīng)當遵守誠實信用原則。一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀4 4、 合同義務(wù)須約定的松綁政策合同義務(wù)須約定的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點合同期滿，服務(wù)期未到期，合同可否

8、終止的把握：合同期滿，服務(wù)期未到期，合同可否終止的把握：1 1、勞動合同或服務(wù)期協(xié)議對終止權(quán)利有特別約定的從約定；、勞動合同或服務(wù)期協(xié)議對終止權(quán)利有特別約定的從約定；2 2、用人單位已完全履行自己的合同義務(wù)可以放棄剩余服務(wù)期；、用人單位已完全履行自己的合同義務(wù)可以放棄剩余服務(wù)期；3 3、用人單位放棄服務(wù)期的不得追索勞動者賠償責任；、用人單位放棄服務(wù)期的不得追索勞動者賠償責任；一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀5 5 、服務(wù)期續(xù)延的松綁政策、服務(wù)期續(xù)延的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點 用人單位向勞動者支付報

9、酬，勞動者付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同用人單位向勞動者支付報酬，勞動者付出相應(yīng)的勞動，是勞動合同雙方雙方當事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者特殊待遇，屬于預(yù)付性質(zhì)。當事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動者特殊待遇，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行勞動者未按照約定期限出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞

10、動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。把握：把握：特殊待遇一般涉及特殊待遇一般涉及1 1、特定勞動者享有、有經(jīng)濟價值的給付，如借款、房產(chǎn)、汽車等、特定勞動者享有、有經(jīng)濟價值的給付，如借款、房產(chǎn)、汽車等2 2、特殊待遇可通過民事協(xié)議進行約定，如所有權(quán)保留等、特殊待遇可通過民事協(xié)議進行約定，如所有權(quán)保留等一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀 6 6、 特殊待遇返還的松綁政策特殊待遇返還的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點及時足額的判斷標準及時足額的判斷

11、標準1 1、勞動合同或法律法規(guī)是否有規(guī)定；、勞動合同或法律法規(guī)是否有規(guī)定；2 2、用人單位是否違反誠實信用義務(wù)；、用人單位是否違反誠實信用義務(wù)；3 3、是否出現(xiàn)客觀情況（銀行操作遲延、計算失誤、不可抗力等）、是否出現(xiàn)客觀情況（銀行操作遲延、計算失誤、不可抗力等）4 4、延遲支付工資是否超過一個月工資支付周期；、延遲支付工資是否超過一個月工資支付周期；5 5、是否連續(xù)或多次延遲支付。、是否連續(xù)或多次延遲支付。一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀7 7、 及時足額的松綁政策及時足額的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲

12、點 勞動合同法勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當采取書面第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當采取書面形式。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化形式。這里的書面形式要求，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于勞動合同變更的事項，

13、能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以勞動合同變更的事項，能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為視為“書面變更書面變更”。法理依據(jù)：勞動關(guān)系履行的持續(xù)性和不確定性法理依據(jù)：勞動關(guān)系履行的持續(xù)性和不確定性操作指引：變更履行的書面證據(jù)操作指引：變更履行的書面證據(jù)一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀8 8 、合同變更的松綁政策、合同變更的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點 用人在不具備合法解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除用人在不具備合法解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，

14、不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未通知工會、未提前已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未通知工會、未提前3030天通知天通知勞動者等程序瑕疵的，用人單位對于這種程序缺陷負有補正的義務(wù)。勞動者等程序瑕疵的，用人單位對于這種程序缺陷負有補正的義務(wù)。如未通知工會的應(yīng)當通知工會，未提前通知的應(yīng)當支付相應(yīng)的如未通知工會的應(yīng)當通知工會，未提前通知的應(yīng)當支付相應(yīng)的“代通代通金金”等。等。程序瑕疵主要包括：程序瑕疵主要包括：1 1、未通知工會、未通知工會2 2、未提前、未提前3030天通知勞動者天通知勞動者3 3、未

15、出具離職證明、未出具離職證明一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀9 9 、因程序瑕疵導(dǎo)致的違法解除松綁政策、因程序瑕疵導(dǎo)致的違法解除松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點10 10 、經(jīng)濟補償支付的松綁政策、經(jīng)濟補償支付的松綁政策（一）（一）勞動合同法勞動合同法與與20082008年年1 1月月1 1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱”以前規(guī)定以前規(guī)定”）均規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三均規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動

16、者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。（二）（二）勞動合同法勞動合同法規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算。情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算。勞動合勞動合同法同法規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，但屬于以前規(guī)定中規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，

17、但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入二個月的工資收入”情形的，勞動者在情形的，勞動者在勞動合同法勞動合同法施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前規(guī)定計施行前的經(jīng)濟補償年限按照以前規(guī)定計算；勞動者在算；勞動者在勞動合同法勞動合同法施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。施行后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。（三）符合（三）符合勞動合同法勞動合同法規(guī)定三倍封頂?shù)那樾?，實施封頂計算?jīng)濟補償年限自規(guī)定三倍封頂?shù)那樾?，實施封頂計算?jīng)濟補償年限自勞動合同勞動合同法法施行之日起計算，施行之日起計算，勞動合同法勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的

18、標準計算經(jīng)濟補償施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經(jīng)濟補償金。（封頂分段）金。（封頂分段）（四）根據(jù)（四）根據(jù)勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第二十五條的規(guī)定，用人單位違反第二十五條的規(guī)定，用人單位違反勞動合同法勞動合同法的規(guī)的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高與上年度本市職工月平均工資三動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高與上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)倍的，根據(jù)勞動合同法勞

19、動合同法第八十七條規(guī)定，應(yīng)當按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標準第八十七條規(guī)定，應(yīng)當按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標準計算。（不分段，三倍封頂有追溯力）計算。（不分段，三倍封頂有追溯力）一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點（一）經(jīng)濟補償基數(shù)：（一）經(jīng)濟補償基數(shù)：、未高于三倍的：勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。、未高于三倍的：勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。、高與三倍的：按三倍計算分段計算、高與三倍的：按三倍計算分段計算（二）經(jīng)濟補償年限：（二）經(jīng)濟補償

20、年限：、不超過個月的：合并計算、不超過個月的：合并計算、超過個月的：分段計算、超過個月的：分段計算（三）違法解雇補償：（三）違法解雇補償：、工作年限：合并計算、工作年限：合并計算、補償基數(shù)：封頂配套、補償基數(shù)：封頂配套一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀一上海內(nèi)部（裁審規(guī)定）解讀1010、 經(jīng)濟經(jīng)濟補償補償支付的松綁政策支付的松綁政策 勞動爭議處理下的 熱點、疑點、難點、盲點勞動合同變更：勞動合同變更： 是指當事人雙方對依法成立的勞動合同的是指當事人雙方對依法成立的勞動合同的條款所作的修改和增減。條款所作的修改和增減。 （一）變更類型：（一）變更類型：

21、p協(xié)商變更協(xié)商變更p依約變更依約變更p不經(jīng)協(xié)商一致變更不經(jīng)協(xié)商一致變更p因客觀情況變更因客觀情況變更p協(xié)商變更協(xié)商變更勞動合同法勞動合同法第第35條規(guī)定：條規(guī)定：“用人單位與勞動者用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同應(yīng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由動合同應(yīng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 協(xié)商變更是勞動合同內(nèi)容變更最簡便的變更形式，協(xié)商變更是勞動合同內(nèi)容變更最簡便的變更形式，也是勞動合同變更過程中使用最多、最廣泛的一種方式。也是勞動合同變更過程中使用最多、最廣

22、泛的一種方式。 p協(xié)商變更協(xié)商變更協(xié)商變更還需滿足另外兩個程序性條件：協(xié)商變更還需滿足另外兩個程序性條件：1、必須采取書面形式、必須采取書面形式2、變更后的勞動合同文本由雙方各執(zhí)一份、變更后的勞動合同文本由雙方各執(zhí)一份 p依約變更依約變更案例：案例：人人 物：物：昌龍公司 李某合同信息：合同信息：2004年簽訂 為期五年 合同約定：合同約定：李某的工作崗位是辦公室副主任及相關(guān)崗位。 甲方可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況調(diào)整和安排乙方的崗位和工作內(nèi)容。事件緣由事件緣由: : 合同執(zhí)行到2007年年初，昌龍公司一紙調(diào)令將李某從辦公室副主任調(diào)到 其下屬A分公司任辦公室主任。李某行為：李某行為：不同意，未到A

23、分公司報到上班。昌龍公司：昌龍公司：以李某不服從公司工作安排、形成曠工、嚴重違反公司勞動紀律為由，解除 李某的勞動合同。 李某不服，申請仲裁。在仲裁庭上李某不服，申請仲裁。在仲裁庭上昌龍公司：昌龍公司：提出將李某從公司辦公室副主任調(diào)到下屬A分公司任辦公室主任，是公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況作出的對李某工作崗位的一個調(diào)整，是依勞動合同約 定作出的，李某必須服從，而李某在公司一再要求下不去A分公司報到履職，形成曠工，公司以李某違反勞動紀律為由解除勞動合同符合勞動法規(guī)定。李某則稱：李某則稱：昌龍公司在市區(qū)，而A分公司遠在郊區(qū)，隔離其住所地較遠。另外勞動合同雖然約定了昌龍公司可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況調(diào)整

24、和安排崗位和工作內(nèi)容，但并沒有明確約定可以調(diào)整至A公司，因此將其調(diào)整至A公司不符合勞動合同約定，也違反勞動法規(guī)定，因此請求仲裁庭撤銷昌龍公司將其調(diào)A公司的調(diào)令，撤銷昌龍公司解除其勞動合同的決定，恢復(fù)其昌龍公司辦公室副主任的職務(wù)。 p依約變更依約變更所謂依約變更：所謂依約變更： 是指用人單位依據(jù)勞動合同或者規(guī)章制度中的相關(guān)約定，對勞動合同內(nèi)容進行變更。依勞動合同約定變更依勞動合同約定變更依規(guī)章制度約定變更依規(guī)章制度約定變更p依約變更依約變更依勞動合同約定變更：依勞動合同約定變更： 是指勞動合同明確約定了變更條件及相應(yīng)的變更條款，待約定的變更條件成就時，雙方依據(jù)約定對勞動合同內(nèi)容進行變更。 依規(guī)章

25、制度約定變更：依規(guī)章制度約定變更： 是指用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了勞動合同內(nèi)容變更的條件及條款，當變更條件成就時，雙方按照規(guī)章制度規(guī)定實施的勞動合同內(nèi)容變更。 明確！模糊！風(fēng)險！合理性！明確！模糊！風(fēng)險！合理性！p依約變更依約變更案例回顧：案例回顧：仲裁結(jié)果：仲裁結(jié)果：李某的主張得到了仲裁庭的支持。 結(jié)果分析：結(jié)果分析：本案中昌龍公司之所以敗訴，是因為昌龍公司與李某所簽勞動合同雖然約定 昌龍公司可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況調(diào)整和安排李某的崗位和工作內(nèi)容， 到那由于調(diào)整的條件和指向不明確，據(jù)此對李某崗位實施調(diào)整，昌龍公司必 須對這種調(diào)整提供充分證據(jù)證明，而昌龍公司不能提供，因此需要承擔敗訴 的后果。

26、引起注意引起注意: : 現(xiàn)實中很多企業(yè)為了便于管理，在勞動合同中對職工工作崗位約定的比較籠統(tǒng)，僅約定為“管理崗”或“操作崗”等“大崗位”。一些企業(yè)根據(jù)自身需 要，可能在“大崗位”范疇內(nèi)任意調(diào)整職工的工作，如將某職工從銷售管理崗位調(diào)整為人事管理崗位等。企業(yè)人資部門需要注意的是，盡管勞動合同沒有約定工作崗位或者約定不明確，企業(yè)調(diào)整職工的實際工作崗位，但若使其工作內(nèi)容發(fā)生了明顯的變化，也屬于勞動合同的變更。因為職工在實際工作崗位工作，用人單位對其按照相關(guān)崗位人員進行管理、發(fā)放相應(yīng)工資，已經(jīng)構(gòu)成了勞動合同雙方對工作內(nèi)容、工作地點等與崗位相關(guān)內(nèi)容的實際履行，法律對于勞動合同的約定和實際履行是給予同等保護

27、的，因此，用人單位也不能以勞動合同沒有約定或約定不明為由隨意調(diào)整職工的工作崗位。p不經(jīng)協(xié)商一致變更不經(jīng)協(xié)商一致變更勞動合同法勞動合同法第第40條規(guī)定條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；p不經(jīng)協(xié)商一致變更不經(jīng)協(xié)商一致變更在以下情形下企業(yè)可以不經(jīng)協(xié)商一致單方對勞動者調(diào)崗：在以下情形下企業(yè)可以不經(jīng)協(xié)商一致單方對勞動者調(diào)崗： 因傷病變更因傷病變更

28、因勝任能力變更因勝任能力變更因脫密措施變更（調(diào)崗中的特殊問題）因脫密措施變更（調(diào)崗中的特殊問題）p因客觀情況變更因客觀情況變更 所謂因客觀情況變更，是指訂立勞動合同時所依據(jù)的客所謂因客觀情況變更，是指訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人一方要求變更相關(guān)內(nèi)容而實施的勞動合同內(nèi)容變更。一方要求變更相關(guān)內(nèi)容而實施的勞動合同內(nèi)容變更。（二）（二）針對勞動合同變更之針對勞動合同變更之調(diào)崗的風(fēng)險防范調(diào)崗的風(fēng)險防范 勞動合同變更目前以調(diào)崗調(diào)薪居多，是一種變更常態(tài)。員工的職、薪升降與崗位調(diào)整是用人單位內(nèi)部的一種正常管理機制

29、。其根據(jù)是用人單情況位生產(chǎn)經(jīng)營的需要和員工各方面的表現(xiàn)情況。因此，員工的職、薪升降與崗位調(diào)整屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利。 p違法單方調(diào)崗的法律責任違法單方調(diào)崗的法律責任 p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 p違法單方調(diào)崗的法律責任違法單方調(diào)崗的法律責任 企業(yè)違法調(diào)崗致使勞動合同無法履行，可能承擔違約責任或侵權(quán)責任。企業(yè)違反勞動合同的約定或法律規(guī)定單方調(diào)崗，因勞動法并未對違約金的約定加以限制，因此，在仍適用勞動法的情形下，如勞動合同對違約金等有明確的約定，企業(yè)應(yīng)承擔違約責任。 需要注意的是，依據(jù)勞動合同法第25條的規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動

30、者約定由勞動者承擔違約金?！保?wù)期約定和競業(yè)限制約定外，企業(yè)不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，但此條款并未限制勞動合同雙方約定的由企業(yè)承擔的違約金。 因此，在雙方籠統(tǒng)地對違反勞動合同的違約金有約定的情況下，如企業(yè)單方調(diào)崗導(dǎo)致違約，尚不能依據(jù)勞動合同法第25條規(guī)避支付違約金的責任。如因企業(yè)單方調(diào)崗導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行，并且造成了勞動者的工資收入損失等，企業(yè)可能承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。當違約金與損害賠償金發(fā)生競合的情況下，應(yīng)適用合同法等規(guī)定的具體競合規(guī)則。 p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 因調(diào)崗而產(chǎn)生的合同變更情況非常普遍。企業(yè)與職工協(xié)商一致調(diào)崗后一般不會產(chǎn)生勞動爭議，而企業(yè)單方

31、調(diào)崗常易產(chǎn)生勞動爭議，企業(yè)也常因各種原因敗訴，概括起來包括兩大方面： 一是不具備單方調(diào)崗的實體要件實體要件 二是不具備單方調(diào)崗的形式要件形式要件p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 單方調(diào)崗的實體要件單方調(diào)崗的實體要件 勞動合同法等法律規(guī)定在勞動者不能勝任工作，或勞動者患病或者非因公負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作的情況下，企業(yè)可以不經(jīng)勞動者同意單方調(diào)崗。 如何區(qū)分如何區(qū)分“能能”與與“不能不能”，并對，并對“不能不能”充充分舉證分舉證 ，就是單方調(diào)崗積極要件的重中之重！，就是單方調(diào)崗積極要件的重中之重！ p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 單方調(diào)崗的實體要件單方調(diào)崗的實體要件企業(yè)

32、要有企業(yè)要有：合理的區(qū)分標準合理的區(qū)分標準（衡量的根據(jù)）明確的事實根據(jù)明確的事實根據(jù)（企業(yè)可以通過制定完善而有效的規(guī)章制度或考核標準 作為衡量的根據(jù)）例如例如: 企業(yè)規(guī)定“在同一工作崗位，兩次考核不合格者，可以調(diào)崗并按新的崗位確定工資標準”或“連續(xù)兩個季度沒有完成年初預(yù)計績效目標的，可以由公司調(diào)整績效工資并調(diào)動工作崗位”等。 但是，企業(yè)制定的具體標準不得違反關(guān)于中華人民共和國勞動法若干條文的說明（勞辦發(fā)1994289號）第26條的規(guī)定“：不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。企業(yè)不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。” 此外此外： 在制定并執(zhí)行了相

33、應(yīng)的區(qū)分標準或衡量根據(jù)的前提下，企業(yè)應(yīng)對職工平等、科學(xué)地進行考核，并保留考核過程中的原始資料，具體包括規(guī)章制度規(guī)章制度、考核標準考核標準等，還包括職工的工作表現(xiàn)工作表現(xiàn)、工作業(yè)績工作業(yè)績的記錄等。 只有具備了合法的判斷前提和充分的原始記錄的情況下，企業(yè)對職工單方調(diào)崗才會合法有效，否則單憑企業(yè)一紙答辯主張職工不能勝任工作是很難勝訴的。 p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 單方調(diào)崗的實體要件單方調(diào)崗的實體要件p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 單方調(diào)崗的形式要件單方調(diào)崗的形式要件 依據(jù)勞動合同法第35條的規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)

34、當采用書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”，協(xié)商一致變更工作崗位的，應(yīng)采用書面形式，如果企業(yè)單方作出調(diào)崗決定，應(yīng)采用書面通知的方式。 由此可見，企業(yè)單方調(diào)崗應(yīng)有書面通知，如無相應(yīng)書面材料，企業(yè)面臨勞動爭議時，因無相關(guān)證據(jù)材料證明其已作出調(diào)崗決定，可能要承擔相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。工資單工資單崗位崗位變化變化通知通知p企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范企業(yè)單方調(diào)崗風(fēng)險防范 直接送達直接送達 郵寄郵寄 公告送達公告送達 （一）停工停產(chǎn)的微妙處理策略（一）停工停產(chǎn)的微妙處理策略 因海外訂單大幅下降，國內(nèi)很多大型的代加工企業(yè)都出現(xiàn)不同程度停工半停工現(xiàn)象，一方面訂單量不需要那么多的人力物力成本的投入

35、，另一方面，企業(yè)又擔心訂單忽然增加時人力資源不能及時到位 如何理解停工停產(chǎn)？如何理解停工停產(chǎn)？停工停產(chǎn)是指：停工停產(chǎn)是指： 企業(yè)由于自身原因暫時停止生產(chǎn)，員工可以暫時不參加勞動。在停工停產(chǎn)時，企業(yè)與員工的勞動關(guān)系保留，企業(yè)的成本為每個月的生活費與社會保險開支。當企業(yè)不希望與員工解除、終止勞動合同時，可以選擇此方案。停工停產(chǎn)的提示停工停產(chǎn)的提示:企業(yè)要做好停工停產(chǎn)的，應(yīng)當先找到所在地、所在省的工資支付辦法，沒有的則按照勞動部的工資支付暫行規(guī)定的相關(guān)標準執(zhí)行 企業(yè)在實際操作時應(yīng)通過正常合法的途徑履行法律規(guī)定的告知義務(wù) 如何降低社會保險的支出 停工停產(chǎn)的工資支付標準停工停產(chǎn)的工資支付標準 : 上海市

36、企業(yè)工資支付辦法： 用人單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當按約定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，用人單位可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新約定的標準支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。停工停產(chǎn)在一個工資支付周期，這個周期按雙方勞動合同約定的標準支付，可以是月、周、日。停工停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，勞動者提供正常勞動的，可以降低勞動報酬，但不得低于所在城市的最低工資標準。 停工停產(chǎn)期間，沒有安排勞動者勞動的，各地規(guī)定不一，應(yīng)支付最低工資、最低工資的80%、75%、70%等標準。但在勞動部的工資支付暫行規(guī)定中，若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。停工停產(chǎn)期

37、間，的社保的調(diào)整。由于勞動關(guān)系依然存續(xù)，員工的社會保險不能終止繳納，但由于員工收入降低涉及員工社會保險基數(shù)的調(diào)整，除了每年三月份的正常申報調(diào)整外，是否還有其他的調(diào)整規(guī)定？停工停產(chǎn)的期限考慮。 如何確定降低標準？如何確定降低標準？地方無規(guī)定怎么操作？地方無規(guī)定怎么操作？如何調(diào)整？如何調(diào)整？考慮什么？考慮什么？（二）薪資調(diào)整（二）薪資調(diào)整 案例：案例： 某大型企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營困難，為降低人力成本，按員工擔任的職務(wù)進行等級評定，分別把整體工資下調(diào)了5%至30%。部分工資調(diào)整幅度較大的員工聯(lián)名向勞動行政部門反映了這一問題，企業(yè)負責人受到相關(guān)部門的批評。企業(yè)經(jīng)營困難降薪企業(yè)經(jīng)營困難降薪 是否違規(guī)？是否違規(guī)

38、？在如今金融危機影響下，企業(yè)如何在法律框架內(nèi)降薪？在如今金融危機影響下，企業(yè)如何在法律框架內(nèi)降薪？請關(guān)注以下問題：請關(guān)注以下問題：.問題二問題二問題三問題三問題四問題四問題五問題五減薪屬于企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)和單方?jīng)Q定權(quán)嗎？減薪屬于企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)和單方?jīng)Q定權(quán)嗎？強制無薪休假、停薪留職合法嗎？強制無薪休假、停薪留職合法嗎？什么情況下可以降薪？什么情況下可以降薪？如何合法調(diào)薪？如何合法調(diào)薪？違法降薪的風(fēng)險？違法降薪的風(fēng)險？問題一問題一問題一：問題一：減薪屬于企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)和單方?jīng)Q定權(quán)嗎？減薪屬于企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)和單方?jīng)Q定權(quán)嗎？ 工資水平是否屬于用人單位自主決定的范疇？用人單位的工資自主權(quán)為何受到限

39、制！勞動法第四十七條規(guī)定勞動法第四十七條規(guī)定:用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平；本條中的“工資分配方式”是指單位內(nèi)部的工資制度，包括工資構(gòu)成、工資標準、工資形式、工資增長機制等。“工資水平”是指本單位在一定時期內(nèi)的職工平均工資。第四十八條第二款規(guī)定第四十八條第二款規(guī)定:用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。根據(jù)這兩條規(guī)定，可以確認工資水平是屬于用人單位自主決定的范疇，只要工資水平不低于當?shù)刈畹凸べY標準，用人單位的行為就是合法的。 勞動合同法第四條第二款規(guī)勞動合同法第四條第二款規(guī)定定:用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作

40、時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 勞動合同法第三十五條規(guī)定：勞動合同法第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的規(guī)定，減薪必須經(jīng)勞動者本人同意。 問題二：問題二：強制無薪休假、停薪留職合法嗎？強制無薪休假、停薪留職合法嗎？強制無薪休假：強制無薪休假： “無薪休假”是國外企業(yè)應(yīng)對危機的常用手段。美世咨詢在一個“面對金融危機，人力資源管理如何應(yīng)對挑戰(zhàn)”的調(diào)研中顯示，38%的企業(yè)明確提出打算削減

41、人力資本投入。其中，半導(dǎo)體及電子行業(yè)表現(xiàn)最為突出。另有25%的企業(yè)表示，有意向通過關(guān)閉工廠、削減工作崗位、提供彈性工作方式等手段，縮減企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，應(yīng)對危機。 美國加州：每月無薪休假兩天美國加州：每月無薪休假兩天韓國韓國 ：勸說職員請假再：勸說職員請假再“充電充電” 新加坡新加坡 ：長假期間寫份好履歷：長假期間寫份好履歷 目前，在我國，對無薪休假勞動法尚無明確規(guī)定，根據(jù)我國勞動法規(guī)定，若因單位原因?qū)е峦９ね．a(chǎn)并在一個工資支付周期內(nèi)的，單位應(yīng)按勞動合同約定的標準發(fā)放，超過一個月的，雙方可根據(jù)勞動者提供的勞動約定一個新的標準，新的標準不得低于最低工資。 只要企業(yè)與員工之間簽訂過無薪休假的協(xié)議，同樣受法律保護，并不違反相關(guān)勞動法規(guī)。當公司的人事成本面臨較大壓力時，更是會采取規(guī)?；臒o薪休假，但理論上先要與當?shù)氐膭趧硬块T、工會等溝通，并通過員工代表大會同意。 停薪留職：停薪留職： 停薪留職指勞動關(guān)系不終止的情況下，用人單位允許生產(chǎn)或工作上不需要的多余人員離職，并停發(fā)工資的勞動法律行為。它一般由用人單位和職工簽訂停薪留職合同，具體約定雙方權(quán)利和義務(wù)。它只適用于原固定制職工。根據(jù)關(guān)于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的通知（勞人計號）和關(guān)于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的補充通知（勞人計號）精神，“停薪留職”的職工是指當時國營企業(yè)富余的固