最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第四條違法轉(zhuǎn)包分包合同的處理原則

1、第四條 違法轉(zhuǎn)包,分包合同的處理原那么建設(shè)工程法律 2021-10-27 09:19:21 閱讀125評論0字號：大中小 訂閱第四條 違法轉(zhuǎn)包,分包合同的處理原那么承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借 用 有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無 效.人民 法院可以根據(jù)?民法通那么?第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人 已經(jīng)取得的非 法所得.條文主旨本條規(guī)定具有兩方面內(nèi)容：一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者不具有資質(zhì)的實(shí)際施 工 人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同違反?建筑法?的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利

2、益確定為非法所得,依據(jù)?民法通那么?第一百三十四條第三款：人民法院審理民事案件時,可以收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的財物和非法所得的規(guī)定,由人民法院采取民事制裁舉措,對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益予以收繳.、起草背景?建筑法?從標(biāo)準(zhǔn)建筑業(yè)市場,保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的出發(fā),明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程.禁止未取得資質(zhì)等級 證 書的企業(yè)承攬工程.但在建筑業(yè)市場中,承包人為追求不正當(dāng)利益,將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包.無資質(zhì)的施工企業(yè)為承攬工程,常常通過各種形

3、式使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同.上述違法行為,一方面導(dǎo)致建筑業(yè)市場承、發(fā)包行為不規(guī)范,競爭無序,擾亂建筑業(yè)市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn),另一方面直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷,建設(shè)工程發(fā)生平安事故,危及人民生命及財產(chǎn)平安,擾亂社會安定.但法律對承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同是否無效,沒有明確的法律規(guī)定,人民法院對如何適用法律認(rèn)定此類合同效力理解 不同,導(dǎo)致對此類合同效力認(rèn)定上的不 同.人民法院對合同性質(zhì)認(rèn)定的 不一致,使案件審判達(dá)不到良好的社會效 果,同時不利于制裁民事違法行為,進(jìn)而到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)建筑業(yè)市場的目的.故而, 本條中明確規(guī)定,承包 人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的建設(shè)工程施工合同無效無效

4、.本解釋第一條規(guī) 定五種無效合同,這五種合同根本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系,但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關(guān)系,承包人因法轉(zhuǎn)包、違法分包與實(shí)際承包人之間的建設(shè)工程承包合同關(guān)系,發(fā)包人與工程 實(shí)際承包人之間的關(guān)系三方當(dāng)事人之間的法律 關(guān)系,故承包人非 法分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效沒有在解釋第一條中規(guī)定,而是在本條中予以規(guī)定.本解釋第一條對沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂的主要考合同無效已作出規(guī)定,本條再次重申,慮到本條中規(guī)定了對非法所得予以收繳,而沒有資質(zhì)建筑施工企業(yè)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂合同取得利益,也在本條予以收繳的范圍之中,且在認(rèn)定沒有資

5、質(zhì)建筑施工企業(yè)的非法所得時,同樣涉及發(fā)包人、承包人與被使用資質(zhì)企業(yè)三方之間的法律關(guān)系.故本條在體例上將承包人分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效獨(dú)立于第一條之外,并與無資質(zhì)實(shí)際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的無效合同并在一起,作為本條下面收繳規(guī)定的對象,對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利潤,沒有資質(zhì)的施工人通過借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同獲取的利益,是否應(yīng)認(rèn)定為非法所得并于以收繳,各地人民法院掌握的原那么不一致.有的人民法院積極采取收繳舉措,對于當(dāng)事人基于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的建設(shè)工程施工合同在認(rèn)定合同無效的前提下,都適用收繳的民事制裁舉措.有的法院那么不主張采

6、用收繳這種民事制裁舉措.在案件審理中,根本不予采用收繳這一民事制裁舉措.綜合人民法院的審判實(shí)踐,在1995年以前,各地人民法院在審理 案件 中,對于當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的非法所得,一般采取收繳的民事制裁舉措.在1995年至2000年,對于非法所得,有的人民法院采取收 繳舉措,有的法院不予收繳.2000年以后,人民法院在審判中逐漸淡化對當(dāng)事人非法所 得采用收繳舉措的.在司法解釋征求建議中,各級人民法院建議將當(dāng)事人依據(jù)上述合同取得的利益認(rèn)定為非法所得,由人民法院依據(jù)?民法通那么?的規(guī)定,予 以收 繳.理由是,有人民法院采取收繳這種民事制裁舉措,一方面可以起到打擊違法行為,標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營活動的目的,另一方面

7、可以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,有利于案件審判到達(dá)較好的社會效果.社會各界也積極呼吁本司法解釋當(dāng)中對于收繳非法所得作出規(guī)定,以標(biāo)準(zhǔn)建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動,建設(shè)行政部門對于該觀點(diǎn)予以支持,本司法解釋采納各界意見,明確承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益,出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用 資質(zhì)簽訂建 設(shè)工程施工合同取得的利益確定為非法所得,由人民法院依據(jù)?民法通那么?第一百三十四條的規(guī)定,采取民事制裁舉措,對當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得予以收繳.二、討論中的意見對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同無效,在司法解釋征求意見當(dāng)中,根本取得一致的意見.對于在建設(shè)工程施工合同糾紛中,是否可以依據(jù)?民法通那么?第一百三十四條規(guī)定對非法所得予以收繳.在起草初期,我們一直主張減少和防止適用收繳民事制裁舉措,對違法行為由行政機(jī)關(guān)依照行政法標(biāo)準(zhǔn)作行政處分.基于此種考慮,在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定.以后,解釋稿在?人民法院網(wǎng)?、?人民 法院 報?上征求社會各界意見以及召開座談會聽取各級法院、建設(shè)部等單位意見時,一致意見認(rèn)為人民法院對非法所得應(yīng)予收繳,并建議增加相應(yīng)條款.我們采納了各方面對于