建設(shè)工程律師業(yè)務(wù)的十個熱點(diǎn)問題王登山

1、建設(shè)工程律師業(yè)務(wù)的十個熱點(diǎn)問題王登山引言：對建設(shè)工程專業(yè)律師的思考各位早上好，我是大成律師事務(wù)所王登山律師，中國建筑業(yè)協(xié)會 專家委員會委員、法律顧問，同時也是市律師協(xié)會建筑房地產(chǎn)專業(yè)委 員會的委員，今天我講的話題是：建設(shè)工程律師業(yè)務(wù)的十個熱點(diǎn)問題 以與處理方法。交流當(dāng)中所涉與的案例都是近十年來我辦理、代理房地產(chǎn)法律業(yè) 務(wù)過程中親自辦理的案子，經(jīng)過總結(jié)和自己的思考所得出的一些新的 體會和大家做一些交流。作為一個建設(shè)工程專業(yè)律師，怎么樣才能成為建設(shè)工程專業(yè)律 師，律師的專業(yè)度表達(dá)在哪，服務(wù)的對象有 100個，至少有80個跟建 設(shè)工程有關(guān)的，比如說承包商或者發(fā)包商，主要的客戶群體以與服務(wù) 產(chǎn)品，主要

2、是跟建設(shè)工程有關(guān)，這樣才能成為建設(shè)工程專業(yè)律師。建設(shè)工程專業(yè)律師，服務(wù)對象和服務(wù)品種面非常廣，與時俱進(jìn)， 服務(wù)的產(chǎn)品也在不斷擴(kuò)大，比如說，傳統(tǒng)的服務(wù)對象就是各種承包商， 包括施工總承包，專業(yè)的分包人以與勞務(wù)分包人，也包括發(fā)包商，比 如說大批房地產(chǎn)開發(fā)公司和承包商之間為了控制生產(chǎn)成本，為了控制建筑業(yè)的造價，需要專業(yè)律師來參與服務(wù)。除了傳統(tǒng)的服務(wù)產(chǎn)品、建 設(shè)工程施工合同這個合同產(chǎn)品以外，還需要項目融資，BO存，特別1 / 36是近幾年，大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)（橋梁、污水處理廠）都需要用 BOT 的方式來融資。這也是我們作為建設(shè)工程專業(yè)律師的一個服務(wù)產(chǎn)品。城市大力發(fā)展軌道交通、地鐵都是我們作為建設(shè)工程專

3、業(yè)律師可以去發(fā)展開拓業(yè)的務(wù)領(lǐng)域。這是我對建設(shè)工程專業(yè)律師的思考。我們今天主要談建設(shè)工程施工合同糾紛過程中發(fā)包商和承包 商如何圍繞建設(shè)工程施工合同來維護(hù)各自的合法權(quán)益。緒言建設(shè)工程施工合同首先要抓住三個核心問題：工程質(zhì)量、工期、 工程價款。質(zhì)量、工期、價款這三大核心問題，如果我們牢牢抓住了, 無論是發(fā)包商還是承包商的合法權(quán)益以與雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都會 平衡，并且好辦。1.工程質(zhì)量為什么說工程質(zhì)量是一個核心問題了 ？我們認(rèn)為工程質(zhì)量是建筑 工程的生命，建筑法以與行政法規(guī)、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等等， 包括建設(shè)部的一批部門規(guī)章，都把質(zhì)量作為立法的出發(fā)點(diǎn)和主要目的。工程質(zhì)量主題要比合同是否有效還要重要，

4、 為什么這樣說呢？如 果工程質(zhì)量合格，即使施工合同無效，但承包人仍然可以向發(fā)包人要 求計算、要求主工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程質(zhì)量不2 / 36合格，承包人也無權(quán)取得工程款，因此工程質(zhì)量是否合格，比合同是 否有效高一個層次。工程質(zhì)量是承包商、承包人主工程價款的前提，所以說，不管是 訴訟、仲裁還是在訴訟仲裁前向發(fā)包人主計算工程款，作為發(fā)包人的 律師，要把關(guān)，承包人所完成的工程有沒有經(jīng)過最終的竣工驗收，竣 工驗收以后，工程質(zhì)量是否合格，只有過了這一關(guān)，才能進(jìn)入工程價 款的結(jié)算程序。2,工期工期在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中是一個重要的必備的條款， 每份建 設(shè)工程施工合同都會有明確工期，這工期對

5、發(fā)包人來講，有重要的法 律意義，如果工期延長，工程不能如期完成，發(fā)包人特別是發(fā)包人當(dāng) 中的房地產(chǎn)開發(fā)商，不能按時進(jìn)行商品房的預(yù)售、現(xiàn)售，不能按時把 商品房交給商品房的買房人，從而導(dǎo)致一連串的商品房買賣合同糾 紛。因此，這對發(fā)包人來說有經(jīng)濟(jì)效益和重大的法律意義。對承包人 來說，一個合理的工期，也直接影響了承包人經(jīng)濟(jì)效益，因為一個工 程只有在合理的工期，經(jīng)濟(jì)效益才是最正確，如果是趕工期、故意縮 短工期或者應(yīng)發(fā)包人的要求，強(qiáng)行趕工期，那么施工人就會加大自己 的生產(chǎn)成本，因為趕工也是需要成本的，如果工期無限制延長，承包 人每天就會支出額外的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用，如果因為承包商的原因?qū)е鹿て谘?長，還會被發(fā)包人追究

6、工期的違約責(zé)任。因此，作為承包商的律師，3 / 36要時刻提醒承包商重視工期問題，工期現(xiàn)在往往變成了發(fā)包人對付承 包商企圖少付、拖延支付工程款的慣用手段。前幾年，最高人民法院二審審理過一個案子， 發(fā)包人與承包人之 間為一棟建筑工程施工合同發(fā)生糾紛， 一審在高級法院，二審在最高 人民法院，承包商就是因為工期延誤而且沒有證據(jù)來證明工期延誤的 原因是發(fā)包人的原因，從而導(dǎo)致承包商敗訴，工程價款總的只有6000 多萬，二審法院判決，承包商承當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任達(dá)到 3000多萬，從而導(dǎo) 致承包人陷入了經(jīng)濟(jì)困境。去年我代理過案子，現(xiàn)在還沒有完畢，一個很小的裝修工程糾紛， 經(jīng)過鑒定，工程價款在560萬左右，當(dāng)時，合

7、同約定的工期是100天， 但由于承包人資金問題以與發(fā)包人給出資金的不足，100天當(dāng)中沒有完工，發(fā)包人就把承包人趕出施工現(xiàn)場，并且主動向法院提起訴訟， 要求承包商承當(dāng)違約責(zé)任，賠償他的損失，賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)就按照裝 修的工程（寫字樓）日租金標(biāo)準(zhǔn)，賠償9個月，當(dāng)然這個標(biāo)準(zhǔn)太高了， 為什么？按照我們的理解，即使因為承包商的原因，施工進(jìn)度不夠， 100天沒有完成，但完成了整個工程的85%按照這個順序繼續(xù)向前， 最終延誤20天，就會完工，發(fā)包人把承包商趕出施工現(xiàn)場，然后慢慢 起訴，又不采取措施，減少自己的損失，卻索賠 9個月的資金，顯然 在擴(kuò)大自己的損失。從這些案例可以看出，在工期的問題上，承包商是弱勢一

8、方，只 要工期延誤了，舉證責(zé)任首先在承包商，要舉證證明工期雖然延誤，4 / 36 但不是承包商的過錯，是由于發(fā)包人的原因引起的，是由于不可抗力 引起的，是由于發(fā)包人自己分包的第三方施工延緩引起的等原因。 只 要能證明不是承包人自己的過錯，這樣才能免除自己的違約責(zé)任。工期已經(jīng)成為發(fā)包人對付承包商的慣用手段。3.價款這是三個核心問題中的重要問題，作為發(fā)包人來說，只有支付了 合同價款，而且按照合同約定支付了合理的價款， 才能從承包人手中 取得勞動成果。近三年，工程領(lǐng)域的拖欠還是很嚴(yán)重，最主要的原因 除了發(fā)包人與承包人新的問題以外， 還是一個基本制度問題，怎樣控 制、保證每個工程在竣工以后，工程價款能

9、夠得到與時的結(jié)算以與支 付，這還沒有一套完整的法律制度。雖然有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度， 但這樣的制度在實(shí)際的操 作運(yùn)行過程中遇到一系列的困難，承包商運(yùn)用這個法律武器的機(jī)會比 較少。一、作為建設(shè)工程專業(yè)律師的發(fā)展前景建設(shè)工程專業(yè)律師非常有前途，也有大作為的空間。雖然建設(shè)工 程律師服務(wù)的產(chǎn)品有它的傳統(tǒng)性， 但我覺得它的市場空間非常大。市 場空間非常大的原因，最起碼以下幾個因素：5 / 36第一，市場主體業(yè)務(wù)發(fā)展的全球性、全國性。無論是發(fā)包人還是 承包商，他們現(xiàn)在的經(jīng)營活動都遍與全國甚至向海外擴(kuò)。比如說開發(fā)商，他涉與到建設(shè)工程專業(yè)領(lǐng)域的問題，也是經(jīng)常的。大開發(fā)商在全 國主要城市有自己的項目公司，

10、隨著調(diào)控，向二三線城市發(fā)展。據(jù)我 所知，承包商的工程項目也遍與全國，不僅僅只限于一個城市。第二，建設(shè)工程律師業(yè)務(wù)容具有綜合性、專業(yè)性。比如說，如果 說建設(shè)工程施工合同是我們合同法下的有名合同， 但這個合同的復(fù)雜 性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般的買賣合同，因為它的履行時間比較長，一個建設(shè)工 程施工合同的履行，少則幾個月，長的都是兩三年，履行時間比較長， 而且合同雙方交接、履行的機(jī)會、頻率比較多，比如說建設(shè)工程施工 合同過程中，發(fā)包人先付進(jìn)場的預(yù)付款，承包商才進(jìn)場，準(zhǔn)備開工， 按照節(jié)點(diǎn)來支付進(jìn)度款按照合同約定，承包商把工程施工到驗收合 格，那就要給承包商支付多少進(jìn)度款，有一個相互交接、先后履行的 問題，那么就會容

11、易產(chǎn)生糾紛。建設(shè)工程施工合同法律服務(wù)業(yè)務(wù)， 有它的專業(yè)性，除了律師通常 要掌握的大的法律之外，對工程專業(yè)知識、比如說對工程的管理、工 程造價專業(yè)知識必須要做一些了解。第三，中國城市化的發(fā)展步伐。我國現(xiàn)在還是一個農(nóng)業(yè)國，加上 大量的公民需要住宅，需要改善條件，雖然處于調(diào)控狀態(tài)下，我們的 建筑市場的規(guī)模仍然很大。第四，城市基礎(chǔ)設(shè)施的大力發(fā)展。比如說高鐵、城市輕軌等，這 一塊是我們過去建設(shè)工程專業(yè)律師服務(wù)產(chǎn)品之外所延伸的、擴(kuò)展的。6 / 36 據(jù)英國一個機(jī)構(gòu)預(yù)測，中國的建設(shè)規(guī)模，到2018年會達(dá)到2.44億美金， 占到全球每年建設(shè)總量的19.1%,到2018年，我們的建設(shè)規(guī)模就可以 超過美國。在這蓬

12、勃發(fā)展的過程中，隨著建設(shè)規(guī)模的擴(kuò)大，律師服務(wù) 的機(jī)會非常多，就像首屆十大律師評選，十個律師當(dāng)中，就有三位主 要從事建筑房地產(chǎn)方面的律師。因此我個人認(rèn)為，作為建設(shè)房地產(chǎn)專 業(yè)律師，這個行業(yè)再發(fā)展15年和30年沒問題。二、建設(shè)工程專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)遵守的法律法規(guī)我想從個案開始來談?wù)勛鳛橐粋€建設(shè)工程專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)具備或 者積累哪些法律法規(guī)。今年上半年我參與過一個案件代理， 發(fā)包人作為一個開發(fā)商，把 工程發(fā)包給一個大型的承包商，雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同，當(dāng)時， 合同約定的造價1.5億（暫定價），當(dāng)然，合同約定了最終結(jié)算按照 現(xiàn)場施工情況、當(dāng)?shù)氐亩~讓利3%勺情況下進(jìn)行計算。合同簽訂以后，承包人就進(jìn)場施工了，

13、雙方產(chǎn)生矛盾的起點(diǎn)是： 合同約定對承包商來說，開工的日期是從底板開始計算，要搞這個大 樓，必須先按照施工方案要挖坑，這個挖土的任務(wù)是由發(fā)包人分包給 第三方（丙方），挖土還沒有挖好的情況下，承包商從今年的5月1日進(jìn)場開始做底板的施工，施工了一個月，開發(fā)商為了追求自己的開 發(fā)住宅能夠盡快地加快施工進(jìn)度，到現(xiàn)場看了以后就認(rèn)為施工力量不 足，人員不足，現(xiàn)場只有150人，認(rèn)為要增加到300人，就通知承包商 兩天增加到300人，否則，視為施工人員不足，按照合同 部條款約定，7 / 36 要承當(dāng)違約責(zé)任，這個合同條款有很多是不平等的條款。但整個施工 界面沒有完全交給承包商，他是隨著丙方挖土的進(jìn)度進(jìn)行施工。所

14、以, 承包商認(rèn)為現(xiàn)場150人已足夠，如果一下子搞300人來，把所有的連續(xù) 搞好，就不能連續(xù)施工，要停下來等挖土的人。承包商考慮的是連續(xù) 性的施工問題，因為只有連續(xù)施工，成本才是最經(jīng)濟(jì)的。但發(fā)包商不 同意，這樣的情況下，開發(fā)商就說對方違約，承當(dāng)違約金 400萬。承 包商肯定不同意，三天沒有談好。使承包商承當(dāng)違約金 1000萬。為什 么？因為合同約定，只要發(fā)包商認(rèn)為施工進(jìn)度和現(xiàn)場施工人員沒有達(dá) 到應(yīng)有的，就按照工程價款的30嘛當(dāng)違約金，這樣，雙方就產(chǎn)生了 隔閡。這種情況下，承包人也非常重視，就邀請我參與這個項目。我敏 感意識到一些問題：第一，這個工程不能繼續(xù)再搞了，因為合同有明 顯的顯示不公平的條

15、款，存在大量的霸王條款，但是這個合同已經(jīng)到 當(dāng)?shù)氐慕ㄎ瘋浒噶?，而且雙方在履行，如果這個合同繼續(xù)履行下去， 承包商面臨的風(fēng)險很大，動不動就會索賠，而發(fā)包人違約的地方，承 包商就沒有方法。那能不能退出這個合同？怎么退呢？通過介紹了解，我們意識到：第一，從工期上來說，我們不違約，這也涉與到工 期從什么時間開始起算，是從挖土?xí)r算起，還是從底板開始起算。另 外一個問題，通過合同以與自己對法律的掌握， 作為建設(shè)工程施工合 同，發(fā)包人要提供施工許可證，工程要開工，必須得到當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè) 行政主管部門批準(zhǔn)，要有合法的建設(shè)工程施工許可證。當(dāng)然辦這個施 工許可證有一系列的條件，我們通過這個介紹發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人到現(xiàn)在為8

16、 / 36 止，沒有把施工證復(fù)印件給承包商備案。第二，我們通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn) 承包商手上的圖紙，沒有相關(guān)的印章。這兩點(diǎn)就成為發(fā)包人違約的地 方，就為我們能退出這個合同尋找到出路。 最終，我們成功退出合同。這個案子前前后后花了 20天，非常緊，效率非常高。通過這個 案子，我感覺到：一個建設(shè)工程專業(yè)律師，除了我們正常律師應(yīng)知的 法律知識以外，最起碼對建設(shè)工程的基本流程也要清楚， 一個建設(shè)工 程，從立項開始到規(guī)劃到土地用地手續(xù)的獲得， 到現(xiàn)在建設(shè)主管部門 施工許可證頒發(fā)，到相關(guān)施工圖的審核，這些流程都應(yīng)該做一個了解。 否則，可能就不知道在合同履行中，哪一方先違約了。像建筑法 規(guī)劃法土地管理法量不大，量比

17、較大是部門規(guī)章，這些部門 規(guī)章，作為專業(yè)律師也要去學(xué)習(xí)。建設(shè)工程有一批施工規(guī)，比如說現(xiàn)場管理、質(zhì)量怎么驗收以與 竣工驗收以后，需要哪些工程資料，一批施工規(guī)需要查。尤其重要的 是工程造價知識的接觸。因為在建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)中， 工程造 價的爭議是最主要的爭議。剛剛我講拖欠非常嚴(yán)重，是因為雙方對工 程造價不能形成一致的結(jié)算意見而產(chǎn)生糾紛。作為專業(yè)律師，對造價 知識要掌握。三、發(fā)包人故意拖延不進(jìn)行竣工結(jié)算，承包人如何處理工程款拖欠現(xiàn)象越來越多，建設(shè)工程施工合同，為工程款的糾紛頻頻 出現(xiàn)，為什么會產(chǎn)生嚴(yán)重的拖欠工程款現(xiàn)象， 主要的難度在哪？就是 工程款的計算難。發(fā)包人與承包人不能在預(yù)定的時間對特定

18、的工程造9 / 36 價形成一致的意見，有不同的計算方法、計算結(jié)論，就會產(chǎn)生計算問 題，如果不能形成一致的結(jié)算意見，發(fā)包人認(rèn)為不拖欠，承包人認(rèn)為 還拖欠工程款。即使糾紛申請工程所在地的建設(shè)主管部門進(jìn)行行政調(diào) 解，也不能從根本上解決問題，行政主管部門最多同情承包商，要求 發(fā)包人先預(yù)付一部分工程款來解決工人的工資問題， 但不能從根本上 把糾紛解決好，因此計算就成為解決糾紛的重要節(jié)點(diǎn)。發(fā)包人往往故意不進(jìn)行結(jié)算，工程經(jīng)過竣工驗收合格以后，發(fā)包 人往往先催促承包人先交付工程，發(fā)包人一旦接收了實(shí)際的工程以 后，就會采取各種方法拖延結(jié)算，比如說，以承包人提交的竣工結(jié)算 書，向他提交了，發(fā)包人不簽收，不簽收就

19、為了將來萬一承包人向發(fā) 包人打官司，以未簽收結(jié)算書為借口。有的雖然簽收了，但主要人員 不簽收，派一個普通的員工簽收，一旦產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人就要承包人 舉證證明簽收的#能代表發(fā)包人嗎？這種情況很普遍。有的發(fā)包人佯 裝在接收承包人的結(jié)算書以后，派人和承包商進(jìn)行對賬，對工程量， 但對的過程拉得很漫長，而且在對的過程中，不做階段性的確認(rèn)。整 個對下來，時間很漫長，也不簽字?？傊侄胃鞣N各樣，目的是想拖 延。發(fā)包人與承包人在合同履行過程中，為什么承包人被動？發(fā)包人 處于優(yōu)勢地位？我認(rèn)為，承包商被動的原因主要是他們安排的幾個步 驟的順序是先進(jìn)行竣工驗收，第二步進(jìn)行交付工程，在交付工程以后， 進(jìn)行竣工結(jié)算再付

20、款，按照這4個步驟的安排。作為發(fā)包人，他在交 付工程以后，第三步竣工計算對他來說已經(jīng)沒有任何的動力，計算得10 / 36早付款早，而計算得遲，對他越有好處，因為這時他已經(jīng)接收并占有 了承包人的勞動成果（建設(shè)工程）。因此，承包人在這 4個步驟的節(jié) 點(diǎn)上沒有安排好。如果律師是作為發(fā)包人的律師，對這4個節(jié)點(diǎn)的安排就要采取這 樣的先后順序安排合同條款，這樣對于發(fā)包人來說有什么好處？就是 發(fā)包人投入了巨額的資金，將大樓建起，不會因為和承包人的一點(diǎn)點(diǎn) 計算糾紛，導(dǎo)致整個大樓不能投入使用，這對發(fā)包人是有好處的。但 如果作為承包人的律師，合同條文如果這樣安排，承包人的合法權(quán)益 就得不到合法的保護(hù)。假如以已經(jīng)建

21、設(shè)工程施工合同示文本為依據(jù)，假如發(fā)包人承包 人簽訂的合同采用的是建設(shè)主管部門推薦的示文本，承包商維權(quán)的局面就有可能發(fā)生變化，為什么？在示文本第32條竣工驗收條款和第33 條竣工計算條款里規(guī)定了，工程竣工驗收先進(jìn)行，驗收合格以后，雙 方進(jìn)行竣工結(jié)算，竣工結(jié)算之后，才進(jìn)行第三步給付計算價款，第四 步交付工程，按照這4個步驟的順序來安排合同條款，承包人就可以 按照合同的條款作為自己維權(quán)的理由， 在工程竣工驗收以后，首先要 主進(jìn)行竣工結(jié)算，這時候發(fā)包人如果拖延一天計算， 就不能很快順利 地得到已經(jīng)完工的工程，這種情況下，發(fā)包人有結(jié)算的在動力。作為 承包人的律師，如果按照這個示合同文本去訂立，就可以堅持

22、，發(fā)包 人不結(jié)算，不給付工程價款，承包人就有理由拒交工程。我做了一些分析，很多承包商由于維權(quán)意識不高，加上沒有請專11 / 36 業(yè)律師到場為他們服務(wù)，因此，他們不知道用合同條款里已經(jīng)存在對 他很有利的條款去維權(quán)。暫行方法規(guī)定：工程竣工后，發(fā)包人承包人雙方應(yīng)當(dāng)與時辦 理工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付，必須到有關(guān)部門辦權(quán)屬登記。 憑借著部門規(guī)章，能不能堅持不結(jié)算不交付工程？答案是否定的， 如 果合同沒有約定，我們不能堅持這個條款，因為部門規(guī)章效率等級太 低。有的律師就問，法律上有沒有規(guī)定究竟是先交工程還是先支付 工程價款？支付工程價款，交付工程這兩個節(jié)點(diǎn)在法律上有沒有統(tǒng)一 規(guī)定誰先誰后？合同法

23、27舔規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照預(yù)定支付 價款并與時簽收工程”。從合同法279條字面意思去理解，法律 并沒有強(qiáng)制規(guī)定一定要先支付價款后簽收工程，而是用了 4個字“按 照約定”來安排。作為承包商的律師，如果為了改變承包商在簽訂合 同當(dāng)初的被動局面，特別是在工程竣工之后讓承包商能夠得到平等的 法律地位，我們就把支付價款安排在接收工程交付工程之前。為了解決結(jié)算難的問題，我們建議的第二個方案就是在合同條款 里，增加特別條款，這個“特別條款”就是發(fā)包人收到承包人竣工結(jié) 算文件后，應(yīng)當(dāng)與時審核，并執(zhí)行建設(shè)部建設(shè)工程價款結(jié)算暫行方法。為什么要提出增加特別條款？因為我們現(xiàn)在的建設(shè)工程施工合12 / 36同在定位時

24、，都是參照建設(shè)部的示文本來訂立的， 但是示文本由于時 間長，有其缺陷，在示文本通用條款第 33條竣工結(jié)算條款里，有6個 條款，但這6個條款講：工程竣工驗收合格以后，要進(jìn)行竣工計算， 竣工計算的程序安排是由承包商先提出自己單方計算意見，然后遞交給發(fā)包人，發(fā)包人再收到單方意見以后，28天進(jìn)行審核，如果28天審 核完畢，就要支付價款，如果28天審核未完，從第29天開始，要向承 包商承當(dāng)同期銀行利息。這樣的規(guī)定，并沒有明確規(guī)定發(fā)包人在收到 承包人單方竣工結(jié)算報告28天不予答復(fù)，就視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的 竣工結(jié)算價。沒有這樣的約定。這就導(dǎo)致結(jié)算過程無限制拉長。為了 縮短發(fā)包人收到單方結(jié)算書以后審價的過程

25、，促使他抓緊時間審價， 所以我們就提出要增加這個條款，在合同里增加這個約定。有的律師提出，建設(shè)部的建設(shè)工程價款結(jié)算暫行方法第 16 條也有這樣的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告既完整的結(jié)算價款后， 在本方法規(guī)定或者合同約定的期限，對結(jié)算報告與結(jié)算資料沒有提出 意見，則視同認(rèn)可。這個文件規(guī)定了根據(jù)工程規(guī)模的大小，發(fā)包人審 查竣工結(jié)算報告的時間，為20天，最長60天，應(yīng)該說，這個部門規(guī)章， 是建設(shè)部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的，對承包商非常有利，也是非常合情合 理的，也是為了有目的解決發(fā)包人拖延審價的問題， 但是它是部門規(guī) 章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法規(guī)，沒有強(qiáng)制執(zhí)行。 因此，通過這個文件來解決現(xiàn)

26、實(shí)的問題，效果不好，只有在合同里主 動約定這樣的特別條款。13 / 36最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題 的解決第20條也有同一意思，但前面他加了 5個字“當(dāng)事人約定”， 對司法解釋準(zhǔn)確理解是：如果合同里面有特別約定，法院就尊重合同 約定的條款，視為發(fā)包人默認(rèn)承包人報送的單方計算量， 如果合同里 沒有約定，法院就不認(rèn)可發(fā)包人默認(rèn)了承包人的計算量。作為承包人的代理律師，應(yīng)就合同的專用條款，主動約定相關(guān)的 容，為了避免發(fā)包人的敏感，從而提出明確的法律意見，因此我們建 議用比較含蓄的方法表述。如果合同里有特別的約定，作為承包商律師，要充分運(yùn)用好這樣 的特別約定，才能依法維護(hù)承包人

27、的合法權(quán)益。甲供材的計價問題，這跟工程造價是相關(guān)聯(lián)的，在這個合同糾紛 中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，這個甲供材怎么計價？實(shí)際上 也有講究，一審的律師在訴狀中寫按照計算價是多少錢， 減去甲供材 550萬。在整個一審訴訟中，工程造價是變化的，一開始是按照自己 的計算價主工程款，法院判決是按照中介機(jī)構(gòu)的審價來判決支付工程 款，由于原告律師沒有提出異議，法院在判決中就說，用審價減去原 告在訴狀中自認(rèn)已經(jīng)收到的甲供材550萬，如果不是專業(yè)律師，不認(rèn) 為這個是錯誤的，但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)這是錯的，因為甲供材料，商14 / 36 品混凝土多少立方，計價550萬的結(jié)論是自己根據(jù)自己的計價來算的， 而審價部門

28、審價時，是參照平均市場價進(jìn)行估計的，在工程總造價里， 甲供材的立方是固定的，但是審價累計沒有 550萬。因此我們建議， 有了特別約定條款，一定要充分利用。四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理建筑法明確規(guī)定：建筑工程竣工驗收合格方可交付使用，未 經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。在現(xiàn)實(shí)生活中，工程竣工之后，發(fā)包人不主動進(jìn)行竣工驗收和不 積極進(jìn)行竣工驗收，就單方擅自使用工程情況經(jīng)常發(fā)生，近兩年，我 所做的案子就有6、7個。比如說在有一個很大的造紙廠，承包商把生產(chǎn)車間已經(jīng)施工好， 并且投入使用，正常出產(chǎn)品了，但到現(xiàn)在不進(jìn)行工程竣工驗收，不進(jìn) 行竣工工程驗收，就沒有方法計算。有一個承包商也來找我咨詢，

29、說工廠效益非常好，廠房投入使用 已經(jīng)3個月了，在投入使用時，進(jìn)行了隆重剪彩，但不提工程驗收。沒有工程驗收，去催他計算，就推延。15 / 36石景山也遇到了這樣的事，一個高科技的企業(yè)廠房，承包商做好 了，生產(chǎn)了一年多，也從沒提過要驗收，對后逼著承包商到法院起訴 他。這樣的案例非常多，如果標(biāo)的物是廠房，發(fā)包人擅自使用，不與 時組織竣工驗收的機(jī)會就比較高，相對來說，商品房、商品住宅這種 情況稍微少一點(diǎn)，但也有。我們在就遇到過這樣的案子。工程已經(jīng)開 始向小業(yè)主交付了，但開發(fā)商不主進(jìn)行竣工驗收。面對這樣的情況， 如果是作為承包商的代理律師或者承包商的法律顧問怎么辦？首先 要給承包商支招，要承包商悄悄的到

30、現(xiàn)場通過數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)等手 段固定發(fā)包人起用、占有建設(shè)工程的時間和圍。而且固定證據(jù)的時間 越早越好，為什么要用這個證據(jù)呢？為什么要固定這個證據(jù)？我認(rèn)為 承包人也要舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動成果，承包人如果能夠舉證證明，至少有5個法律意義：第一，能證明他最早實(shí)際占有使用工程的時間就是該工程的實(shí)際 竣工日期，竣工日期以發(fā)包人占有、使用工程的開始時間為主。第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質(zhì)量合 格。從法律意義上說，竣工驗收，發(fā)包人雖然沒有主持，但法律意義 上，已經(jīng)推定該工程質(zhì)量合格了。16 / 36第三，可以免除承包人部分保修義務(wù)。因為工程竣工驗收合格以 后，按照現(xiàn)有

31、的法律安排，承包人有一個工程保修義務(wù)，這個保修從 竣工之日起兩年到五年不等。擅自使用以后，對主體工程和基礎(chǔ)工程 之外的部分，承包人就不承當(dāng)保修義務(wù)，因為按照法律規(guī)定，承包人 對建筑工程的主體和基礎(chǔ)部分，保修義務(wù)是終生的，是建筑物合理的 使用。其他的部分，比如說防水，哪個地方需要裝修等，承包人都沒 有保修義務(wù)。第四，可以確定工程款的利息、起算時間。發(fā)包人拖欠承包人工 程款，承包人除了要本金以外，還要支付相應(yīng)的利息，利息從什么時 間起算，合同沒有約定或者約定不明確時， 我們從已證明的發(fā)包人起 用的時間開始起算，法院會支持。第五，工程作為一個財產(chǎn)，它的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的分界點(diǎn)。萬一遇到地 震、不可抗力的自然

32、災(zāi)害，工程受到了損害，它的風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間界點(diǎn) 就有了。作為承包人的律師，在取證之后，第二步要做的就是開始主動起 動計算程序。因為工程質(zhì)量已經(jīng)推定合格，承包人要主動地將工程單 方計算書制作好，然后向?qū)Ψ剿徒弧亩饎泳S權(quán)的程序，送交竣工 結(jié)算書之后，能談判的就可以和解，談判不了，可以直接向法院起訴 或按照仲裁條款向仲裁委申請仲裁。17 / 36五、如何運(yùn)用建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律制度保護(hù)工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)律師對合同法比較了解，合同法第 286條規(guī)定了建設(shè)工程價 款優(yōu)先受償權(quán)法律制度，28僚規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的， 承包人可以催告發(fā)包人在合理期限支付價款，發(fā)包人逾期不支付的， 除按照建設(shè)工

33、程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人 協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！眱?yōu)先受償權(quán)制度 立法初衷是為了保護(hù)創(chuàng)造財富的承包商的合法權(quán)益， 因為不動產(chǎn)是我 們當(dāng)前社會重大的財富，而承包商是這個財富的創(chuàng)造者，如果由于發(fā) 包人的原因，導(dǎo)致承包人工程款不能回籠，債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，就嚴(yán)重傷 害了創(chuàng)造財富者的積極性，也打破了債權(quán)平等受償?shù)木置妗＿@個制度 具有很好的法律意義，特別是現(xiàn)在一批小型的開發(fā)商，在調(diào)控的背景 下，如果資金鏈斷裂，資產(chǎn)不足以償還所有的債務(wù)，承包人如果能通 過合同法規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度，能夠優(yōu)先的

34、將工 程款債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。但據(jù)我了解，現(xiàn)在的承包商主動想起用工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度 來保護(hù)自己合法權(quán)益的成功案例不多，這就有待于專業(yè)律師去引導(dǎo)他 們，去幫助他們。18 / 36前幾年，我代理過一個案子，我認(rèn)為是運(yùn)用了建設(shè)工程價款優(yōu)先 受償權(quán)制度。這個案子，標(biāo)的并不是太大，當(dāng)時開發(fā)商的大樓土建已 經(jīng)基本完成，在裝修階段，發(fā)包給#建筑公司進(jìn)行承包施工，由于主 體是由另外一個人承包的，本案的承包商 #建筑公司簽了合同以后， 就進(jìn)場，在已有的大樓基礎(chǔ)上進(jìn)行裝修，裝修幾個月后，突然有一天， 某中級人民法院到現(xiàn)場貼了一個公告：這棟大樓已經(jīng)在 X年X月X日被 外地的#觸院予以查封，現(xiàn)在中級法院是為了承受外地法

35、院的執(zhí)行委 托，對這個大樓繼續(xù)進(jìn)行查封。這個公告一貼，承包商才發(fā)現(xiàn)，他正 在進(jìn)行二次建設(shè)的大樓，已經(jīng)成了法院查封的標(biāo)的物。因此就和律師 取得聯(lián)系。結(jié)果，這個開發(fā)商在欠的債務(wù)成批，有銀行的，有原來土 建承包商的，還有一批商品房買房人以支付款的都跟他打官司。在法院，這個開發(fā)商作為被執(zhí)行的案子有上百起。這種情況下，我們立即停止施工，并進(jìn)行結(jié)算，對方也認(rèn)可確實(shí) 欠承包商400多萬，但沒錢還。我們立即向法院提起了訴訟，關(guān)于訴 訟請求，我當(dāng)時列了兩點(diǎn)：第一，要求他給出欠工程款424萬。第二，請求法院確認(rèn)原告就 自己施工完成的裝修部分、拍賣的價格優(yōu)先受償。法院開庭審理，部分支持了我們的請求。他們在法院認(rèn)定的

36、理論19 / 36 里面說：由于本案是個案，對承包人工程款的權(quán)利沒有比較，所以就 不能做出一個結(jié)論說比誰優(yōu)先。一審對這個訴訟請求沒有做明確的表 態(tài)，我們當(dāng)然不能答應(yīng)。二審法院認(rèn)可了我們有優(yōu)先受償權(quán)。因此這 個案子在執(zhí)行過程中就比較順利。工程款優(yōu)先得到了保護(hù)。這個案子給我們一個啟發(fā)：如果作為承包人的法律顧問、律師，首先要建議承包商在簽訂建設(shè)工程施工合同時， 一定要進(jìn)行查詢，查 詢涉案的工程現(xiàn)在處于什么狀態(tài)，在法律上有沒有被相關(guān)的法院查 封，特別是對已經(jīng)存在的建筑物進(jìn)行裝修之類的，更要去調(diào)查。第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者約定的竣工之日起，6個月與時行使優(yōu)先受償權(quán)。在我們接觸的案件中，很多

37、承包商在工 程竣工之后，在交付工程之后，超過了 6個月，才想起維權(quán)，這時候 優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)過法律規(guī)定的6個月期限，最高人民法院對合同法 286條出了一個司法解釋，上面規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅 僅6個月。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這個“優(yōu)先”是有限度的優(yōu)先，只能優(yōu)先 于抵押權(quán)和一般債權(quán)，不能優(yōu)先于消費(fèi)者（商品房的買房人）在支付 大部分或者全部款項之后，這樣的商品房買房人的權(quán)利。承包人優(yōu)先 受償權(quán)不能對抗、不能優(yōu)先于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的商品 房買房人，因此，如果開發(fā)商把這個房子基本銷售完了，或者買房人20 / 36 訂了合同以后，已經(jīng)支付了全部或者大部分購房款， 承包商再去主工 程

38、款優(yōu)先受償權(quán)，雖然你勝訴了，商品房買房人也勝訴了，但法院在 執(zhí)行時，肯定是先把拍賣的款項支付給商品房買房人或者把房子優(yōu)先 給商品房買房人，承包商的權(quán)利就落空了。第三，在訴訟或者仲裁程序過程中，請求法院或仲裁庭保護(hù)工程款的 權(quán)利同時，要提出確認(rèn)支付的請求。要求確認(rèn)承包人有優(yōu)先受償權(quán)， 為什么？如果我們等官司打贏了，申請執(zhí)行時，再提出這個權(quán)利，一 是超過了期限，二是超過了期限以后執(zhí)行庭以我們行權(quán)超過了期限而 不予保護(hù)。同時，我們在訴訟過程中，要申請對房產(chǎn)進(jìn)行查封，對在 建的建設(shè)工程進(jìn)行查封。因為已經(jīng)查封的工程，開發(fā)商就不可能再進(jìn) 行商品房的現(xiàn)售和預(yù)售，這樣就給執(zhí)行減少了風(fēng)險。六、兩份不同的備案合同

39、如何維權(quán)承包人與發(fā)包人就某一個大廈雙方簽訂了 一份建設(shè)工程施工合 同，按照合同，承包人把工程竣工驗收合格交付之后，雙方為結(jié)算產(chǎn) 生了糾紛，承包人報送的一個結(jié)算書，認(rèn)為工程造價是 3000多萬，而 發(fā)包人拖延，承包人就主動向法院提起了訴訟，以自己的計算價為依 據(jù)，減去發(fā)包人已經(jīng)支付的工程款，認(rèn)為拖欠 2900萬。法院在當(dāng)初審 理階段，發(fā)包人與承包人向法庭提交的證據(jù) （建設(shè)工程施工合同的文 本）是完全一樣的，第一次開庭過程中，發(fā)包人突然提出，原告提交21 / 36的建設(shè)工程施工合同文本與建設(shè)局檔案館保管的合同文本不一樣，因此，申請法院調(diào)取證據(jù)。法院應(yīng)被告（發(fā)包人）要求，到城建檔案館 調(diào)取了建設(shè)工程

40、施工合同。通過對比發(fā)現(xiàn)，與原告提供的合同存在一 個重大的差別：293條款寫道：本工程為承包人墊資工程，據(jù)實(shí)計 算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價優(yōu)惠8%工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)。而承包 手持的合同不存在這個條款，承包人手持的合同條款只有 29-1、 292兩條，沒有293條款，本案爭議的焦點(diǎn)就是應(yīng)該按照哪一份備 案合同進(jìn)行工程價款的結(jié)算。城建檔案館保存的文本 29-3條是手寫 的，手寫的筆跡與這份合同其他筆跡不一樣。在一審過程中，原告的 代理律師認(rèn)為，這個是添加的條款，因為前后的筆跡不一樣。但一審 法院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的備案是由承包人備案的， 承包人雖然 懷疑這個條款是事后添加的，但不能舉證證明是添加

41、的，更不能舉證 證明是發(fā)包人添加的，因此，按照城建檔案館保存的備案合同判決， 要求承包商工程價款優(yōu)惠8%并作出一個判決。而且一審法院還認(rèn)為， 城建檔案館合同是備案合同。承包商拿到這個判決以后不服，上訴到二審法院要求改判，在上 訴期間，承包商更換了代理律師，并且搜集了一份重要的證據(jù)，他們 把城建檔案館保存的文本293這個條款書寫的筆跡委托第三方進(jìn)行 了簽訂，搜集了發(fā)包人相關(guān)的個人筆跡，從而鑒定出添加條款的筆跡 是發(fā)包人添加進(jìn)去的筆跡。找到了重要的證據(jù)向二審法院提交， 二審 法院經(jīng)過審理和法庭辯論，作出了改判的結(jié)論：以承包人持有的備案22 / 36合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，工程不讓利 8%并作出

42、了改判對這個案子，我做了一個分析：首先承包人手持的建設(shè)工程施工合同是不是備案合同，我們認(rèn)為，備案合同不能理解為在建設(shè)主管部門存放的合同是備案合同，承包人手持的，上面蓋有備案機(jī)關(guān)備案章的合同就不是備案合同，不能這樣理解。根據(jù)備案的程序，雙方把合同簽訂過以后到建設(shè)主管部門 備案時，除了主管部門留下文檔以外，也會在合同上蓋上備章，編上 備案號、備案日期，然后把這個文本交給發(fā)包人和承包人， 各自保管， 因此我們認(rèn)為，承包人保存的文本上面有備案機(jī)關(guān)的備案章也是備案 合同。所以一審法院認(rèn)為只有備案機(jī)關(guān)保存的文本才是備案合同，這個認(rèn)定是不對的。第二，承包人代理律師應(yīng)當(dāng)積極舉證，用證據(jù)證明自己所持有的 備案合

43、同文本是雙方當(dāng)事人一致意思表示， 而城建檔案館保存的文本 不是雙方一致意見的表示。一審法院推理不正確是由于一審法院認(rèn)為 備案是承包商去做的，承包商沒有人能舉證證明，這個有爭議的條款 是添加的，因此就認(rèn)為承包人舉證不了。我們認(rèn)為，初審判決不正確， 除了法院的推理不正確以外，其中一個重要的因素是承包人的代理人 舉證不充分造成的，雖然懷疑爭議的條款是事后添加的， 但沒有證據(jù) 證明。二審階段是由于補(bǔ)充了關(guān)鍵性的證據(jù)一一筆跡鑒定， 而且能夠23 / 36 證明這個筆跡是由于發(fā)包人的經(jīng)理的筆跡， 這樣就實(shí)現(xiàn)了舉證責(zé)任的 轉(zhuǎn)移，承包人能夠證明這個筆跡跟其他筆跡不一樣， 而且能證明這個 筆跡是發(fā)包人的經(jīng)理手寫

44、的，這個舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了發(fā)包人， 發(fā)包 人要舉證證明這個有爭議的條款是在得到了承包人同意之后簽訂的， 舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移很重要。發(fā)包人沒有方法舉證證明，結(jié)果使發(fā)包人不 利。作為律師，在建設(shè)工程法律事務(wù)中、訴訟仲裁中，要注意舉證責(zé)任的 轉(zhuǎn)移。作為承包商的律師，也要建議承包商從中吸取教訓(xùn)：以后簽訂合同時， 要盡量避免手寫、手填、修改，另外合同一定要增加騎縫印章之類的。 這對發(fā)包人來說，也是有利的形式。這個案子提醒我們，應(yīng)當(dāng)正確理解備案的重要合同作為結(jié)算工程價款 的依據(jù)，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法 律問題的解釋第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒有備案的合同 存在實(shí)質(zhì)性條款容不

45、一致的情況下，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算 工程價款的依據(jù)。這就是我們常說的黑白合同，但什么叫備案的中標(biāo) 合同？我們要認(rèn)真地理解這個概念。 備案機(jī)關(guān)存檔的文本，發(fā)包人認(rèn) 為就是備案合同，而承包人所持的合同只要與備案機(jī)關(guān)不一樣， 就是 陰合同了，這種理解不對，這個案件并不是黑白合同效力指證，而是24 / 36要正確理解什么是備案的中標(biāo)合同。假如這個案子中，承包人的代理律師不能通過筆跡鑒定證明爭議 的條款是發(fā)包人經(jīng)理所寫，或者本案當(dāng)中，爭議條款書寫的筆跡、打 印的筆跡與其他條款的筆跡完全一樣， 沒有方法證明是何人所做，作 為承包商的代理律師怎么辦？怎么來突破這個局， 維護(hù)承包人的合法 利益？作為專

46、業(yè)律師就應(yīng)該運(yùn)用備案中標(biāo)合同的概念和規(guī)則去說服 法官。那什么叫中標(biāo)合同？城建檔案館存在的合同不是中標(biāo)合同，中標(biāo)合同按照建設(shè)工程招投標(biāo)的程序和法律規(guī)定，是先經(jīng)過招投標(biāo)活 動，發(fā)標(biāo)人選擇了中標(biāo)單位發(fā)中標(biāo)通知書， 然后雙方根據(jù)中標(biāo)通知書 的容去簽訂工程承發(fā)包合同，而且簽訂的合同不能出現(xiàn)與中標(biāo)通知書 實(shí)質(zhì)性容有抵觸的條款，這樣，我們認(rèn)為檔案館保存的合同，在實(shí)質(zhì) 性條款是否讓利，怎么去算的問題上，是否要墊資的問題上，與中標(biāo) 通知書、投標(biāo)文件不一致，那么，就不是中標(biāo)合同。而承包人手持的 合同，在這些條款上，墊資的條款一一沒有墊資，讓利的條款一一沒 有讓利，這些與中標(biāo)通知書的容完全一致，因此，它是中標(biāo)合同，

47、有 中標(biāo)合同再去備案，承包人手持的合同經(jīng)過了備案程序，相關(guān)部門在 這個合同上簽章，加蓋了備案的印章，因此我認(rèn)為，承包人的合同就 是備案的中標(biāo)合同。所以我們應(yīng)該從與中標(biāo)通知書容抵觸， 不符合中 標(biāo)通知書容，不符合投標(biāo)文件的容的理由否定城建檔案館保存的合同 文本。從而以這個理由來幫助承包商維護(hù)自己的合法權(quán)益，說服法院做出公正的判決。25 / 36七、承包合同無效如何結(jié)算工程款有這么一個案例，#建筑公司與開發(fā)商簽訂了承包合同， 承包商將一 別墅工程發(fā)包給建筑商承包，建筑公司又將其中的幾十棟別墅包給 # 建筑公司，雙方簽訂了一份勞務(wù)分包合同，約定別墅工程由公司承包 施工，材料設(shè)備均由公司提供，合同采取

48、固定價每平方米包干，工程 施工完畢之后，公司與建筑公司產(chǎn)生了結(jié)算矛盾， 公司主施工過程中 由于工程變更較多，簽證的手續(xù)不全，如果按照勞務(wù)分包合同中包干 計算價來計算，嚴(yán)重虧損，因此要求調(diào)高價格進(jìn)行結(jié)算，雙方產(chǎn)生了 矛盾。類似的案子，這幾年我代理得比較多。有一司法系統(tǒng)的法院大樓的工程，#建設(shè)集團(tuán)中標(biāo)以后，又簽訂一個 合同給第三方（丙方）來施工，然后收取10%勺管理費(fèi)，的建設(shè)集團(tuán) 和丙方簽訂的合同里，約定價款就按照他和甲方簽訂的合同價款為依 據(jù)，他收取固定的利潤管理費(fèi)，他的義務(wù)就是幫助、代表丙方，自己 向業(yè)主要工程款。這種工程轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在現(xiàn)實(shí)社會中，屢禁不止。這種情況下，我們認(rèn)為承包商與第三方簽

49、訂的合同性質(zhì)是無效的。就像我剛剛講的案例，合同在名義上雖然叫勞務(wù)分包合同， 但本質(zhì)是建 筑公司將別墅工程的主體，整個工程全部由建造公司來承包， 他是一 個轉(zhuǎn)包行為。我們判斷合同有效無效，最重要的是要考察主體機(jī)構(gòu)是 由誰來施工的，按照建筑法的規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程，必須要由承26 / 36 包人給建設(shè)工程施工總承包人親自完成， 如果承包商主體工程不親自 完成，而交由第三方完成，那這個合同肯定是違反法律的，無效的。 無效合同的法律后果是什么？無效合同在法律上對當(dāng)事人沒有法律 約束力，但作為第三方，他實(shí)際投入了人力、物力、勞動，把工程建 起來了，他也有相應(yīng)的合法權(quán)益，也要取得相應(yīng)的工程價款，因此， 按照

50、最高人民法院的司法解釋，要保護(hù)第三方實(shí)際施工人的合法權(quán) 益。按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞饺ヌ幚?。怎么進(jìn)行折價補(bǔ)償？也就是說根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來計算工程款？像 剛才的案例中，建設(shè)公司第一個方案是：合同雖然無效，但可以參照 合同約定要求支付價款。在這個案件，因為第三方公司認(rèn)為他虧損了， 不會主動參照這個方案去實(shí)施。第二種方案為：要求據(jù)實(shí)據(jù)算，要求按照實(shí)際的工程量按照當(dāng)?shù)?的市場價、慎用當(dāng)?shù)氐墓こ潭~進(jìn)行工程造價的計算， 第二種方案計 算的結(jié)果比第一種方案要好，當(dāng)然，我們可以在同一個案件中，選擇 兩種方案交次使用。比如說，我剛剛舉的案例，某法院的審判大樓工 程，實(shí)際施工人起訴當(dāng)時施工總承包商，訴訟請求、工程價款在測

51、算 時，同時用了這兩個原則和方案，原合同約定的沒有涉與變更的那一 塊，就按照原來合同約定的價格去主，第二塊，在施工過程中發(fā)生的 涉與變更這一塊，因為合同沒有約定，就參照據(jù)實(shí)結(jié)算的方法要求增 加工程款，兩個合起來作為最終主工程款的總額。27 / 36承包商（第三方公司）起訴誰的問題，也有兩種方案:第一種方案是公司作為原告起訴建筑公司， 起訴轉(zhuǎn)包人。理由是 雙方之間存在著直接的合同關(guān)系。第二種方案就是第三方公司可以直接起訴開發(fā)商，起訴工程的業(yè) 主，并把工程的承包商（建筑公司）分包人列為共同被告，或者由法 院來追加他為本案的當(dāng)事人，理由是根據(jù)最高人民法院的司法解釋， 原告（公司）與開發(fā)商之間雖然沒有

52、直接的合同關(guān)系，但根據(jù)司法解 釋，特殊合同的相對性，允許實(shí)際施工人直接起訴工程的發(fā)包人，當(dāng) 然，發(fā)包人承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任對第三方承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任是有限的，只按照他與工程總承包人之間的合同來計算是否下欠工程款，在拖欠工程款的圍，對實(shí)際施工人承當(dāng)還款責(zé)任。建設(shè)工程糾紛的管轄問題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照 仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請，進(jìn)行處理。如果合同里沒有仲裁條款，或 者仲裁條款無效，那么，建設(shè)工程施工合同糾紛由合同履行地或者被 告行為地的法院管轄。建設(shè)工程的合同履行地就是施工行為地。 通俗地講，工程在什么地方， 就由工程所在地的法院來管轄，當(dāng)然，這要考慮工程款爭議金額的大28 / 36 小來確定級

53、別管轄問題。這類案子中，還要明確實(shí)際施工人的概念。實(shí)際施工人在過去的建筑 法和相關(guān)的部門規(guī)章中，沒有這個主體概念，隨著最高人民法院司法 解釋的出臺，增加了實(shí)際施工人的概念，這個實(shí)際施工人是與工程的 總承包人、分包人并立的，在概念涵上，不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人 概念重復(fù)，也不存在交叉，是指轉(zhuǎn)包或者分包的合同關(guān)系的承包人， 一定是無效合同的承包人才是工程的實(shí)際施工人。八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價結(jié)論可否作為定案根據(jù)案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設(shè)工程施 工合同，在合同履行后期，工程竣工驗收合格以后，雙方因結(jié)算產(chǎn)生 糾紛。發(fā)包人在接到承包人的竣工結(jié)算書以后， 就委托第三方咨詢機(jī)

54、 構(gòu)進(jìn)行工程造價的審核，在咨詢公司對涉案工程造價進(jìn)行審價的過程 中，承包人應(yīng)邀請參與了咨詢機(jī)構(gòu)組織的整個審價過程， 咨詢公司組 織雙方對賬、計算然后經(jīng)過自己的評判，拿出了一個初步的審價意見， 這個審價意見就交給承包人和發(fā)包人，要求他們提出修改意見。初步 意見拿出來以后，發(fā)包人對初步審價意見有很大意見，認(rèn)為計算不公， 而承包人雖然也有一些意見，但意見不是很大。在這種情況下，咨詢 公司在聽取吸收了雙方各自所提的修改意見以后， 采納了部分合理因 素作出了一個竣工結(jié)算咨詢報告。 通知發(fā)包人去領(lǐng)取，因為委托是發(fā) 包人委托的，發(fā)包人知道這個結(jié)果對他不利以后，就拒絕去領(lǐng)取，而29 / 36且拒絕向咨詢機(jī)構(gòu)交

55、付10萬咨詢費(fèi)。承包人發(fā)現(xiàn)這個情況以后，是可以承受的，因此就交10萬咨詢費(fèi) 代發(fā)包人交，從咨詢機(jī)構(gòu)那里獲得了竣工結(jié)算工程審計報告， 并且以 審計報告為基礎(chǔ)，向法院提起了訴訟，認(rèn)為工程造價3500乙減去已經(jīng) 支付的工程款，下欠3400萬，并要求法院責(zé)令被告（發(fā)包人）支付審 價咨詢費(fèi)10萬。被告（發(fā)包人）就辯稱，咨詢機(jī)構(gòu)做出的審查結(jié)論， 是基于發(fā)包人單方委托進(jìn)行的，與承包人無關(guān)，第二，這個審價結(jié)論 不是最終的工程定價，是自己提出了一些合理意見，審價機(jī)構(gòu)沒有予 以采納，第三，咨詢機(jī)構(gòu)擅自將咨詢報告直接提供給承包人違反了咨 詢合同，承包人屬于以侵權(quán)手段獲得了審價報告，因此法院不能采信， 同時，被告請求

56、法院委托有資質(zhì)的造價機(jī)構(gòu)對涉案工程重新進(jìn)行工程 造價鑒定，這個案件關(guān)鍵的焦點(diǎn)在于發(fā)包人單方委托咨詢機(jī)構(gòu)所做的 工程造價審價是否具有法律效力，能不能作為承包人主工程款的依 據(jù)，人民法院是否需要另行委托進(jìn)行重新造價鑒定。我們做了如下的分析：第一，這個審價結(jié)論，具有證據(jù)效力，發(fā) 包人單方委托中介機(jī)構(gòu)，對涉案工程造價進(jìn)行咨詢，作出的造價結(jié)論 是書證，可以作為證據(jù)使用。承包人認(rèn)為這個咨詢報告的結(jié)論對自己 有利，而且愿意承受，在這種情況下，承包人可以主動選擇將審價報 告作為維權(quán)的證據(jù)使用。咨詢公司雖然是發(fā)包人單方委托的， 但與承 包人、發(fā)包人有許多利害關(guān)系，因此，審價結(jié)論具有證據(jù)效果，可以30 / 36作

57、為證據(jù)使用第二，審價報告可以作為本案確定工程價款的依據(jù)， 法院也是這 樣做的？為什么？因為承包人將咨詢報告作為維權(quán)的書證向法院出 示，作為發(fā)包人，如果對這個審價報告有不同的異議，可以提出證據(jù) 和理由，要用證據(jù)和理由證明這個審價報告錯在哪里， 嚴(yán)重失實(shí)在哪 里。這樣的話，申請法院予以更正，但發(fā)包人沒有人做這個工作，僅 僅提出要求重新鑒定，沒有人提出足夠的證據(jù)和理由來反駁、推翻、 論證審價報告的不當(dāng)之處、錯誤之處，最后法院就采納了審價報告， 而且認(rèn)為在這種情況下，在發(fā)包人不能舉證證明審價報告有不合理的 因素和計算錯誤的情況下，僅僅提出要求重新鑒定，這個理由不充分。第三，承包人從審價機(jī)構(gòu)獲得信息的手

58、段是否侵權(quán)？法院最終認(rèn) 為，這個行為沒有違反法律禁止性規(guī)定。第四，給我們的啟發(fā)，承包人應(yīng)當(dāng)慎重地參與起訴前的委托中介 機(jī)構(gòu)的審價程序，如果中介咨詢機(jī)構(gòu)是發(fā)包人單方委托的， 對中介咨 詢機(jī)構(gòu)做出的審價報告，承包人有選擇采信的權(quán)利，也有選擇不采信 的權(quán)利，但如果在仲裁前，承包人與發(fā)包人合同委托了中介機(jī)構(gòu)對造 價進(jìn)行審價，那這個結(jié)論對雙方有約束力，如果對承包人不利，承包 人是沒方法來推翻的。因此，我們認(rèn)為，發(fā)包人如果委托了審價機(jī)構(gòu)， 承包人要慎重地選擇是否參與。31 / 36 最后，最高人民法院對這個案例做了一個定論， 最高人民法院在2003 年作了終審判決，確認(rèn)了單方委托作出的審查報告具有證據(jù)效力、法 律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。九、承包人失去完整的工程量能不能主增加工程款什么是簽證？沒有簽證，但承包人已經(jīng)失去完整的工程量， 能不能主 增加工程款？有這樣一個案例，甲方#司法工廠與乙方#建設(shè)集團(tuán)簽訂了一份 建設(shè)工程施工合同，甲方將工廠的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承包， 工程價款采取的是固定總價，承包人簽訂合同以后，就進(jìn)場施工，