公司破產重整與現(xiàn)代立法理念

1、公司破產重整與現(xiàn)代立法理念從上市公司的角度探討破產重整制度的完善企業(yè)破產法（試行）實施近20年，在充分確信其對經(jīng)濟體制改革與市 場經(jīng)濟進展起到了必然增進作用的同時，也無庸諱言由于公司重整的制度缺失 及其他缺點，其他缺陷如立法思想陳舊、體系雜亂、適用范圍過窄、政府不當行政干預過重、國有企業(yè)的政策性破產與法律沖突、法律規(guī)范粗略而缺乏可操作性以及立法技術錯誤等。參見王欣新：“沉舟側畔千帆過，病樹前頭萬木春一一記新破產法立法風雨十年”，人民法院報2004年6月25日。使一批財務和經(jīng)營已陷入窘境但又有再建希望的上市公司，在現(xiàn) 有的法律框架下無法或很難通過合法的重整程序取得新生，只能在退市或破產 的死亡線

2、上苦苦掙扎。而求生的本能又迫使那些陷入窘境的、類似于鄭百文全稱為鄭州百文股份有限公司，1996年4月17日經(jīng)中國證監(jiān)會批準， 鄭百文成為河南省第一家上市的商業(yè)企業(yè)。1997年鄭百文的財務報表顯示，其主營規(guī)模和資產收益率等指標在所有商業(yè)企業(yè)上市公司中撥得頭籌，進入國內上市公司100強。1998年即公司上市后的第三年，鄭百文在中國股市上創(chuàng)下每股虧損元的最高記錄，年報公布之后其股票即被特別處理。后被山東三聯(lián)集團公司重組，現(xiàn)股東代碼更名為三聯(lián)商社。的上市公司，采取各類高本錢、低效益乃至“報表重組”、“虛假重組”的“曲線救司”方法，祈求在中國證監(jiān)會限定的期限內扭虧為盈以保住其上市資格。公司重整制度的缺失

3、，限制了公司的重組手腕，減弱了市場優(yōu)化資源配置 的功能，阻礙了證券市場的進一步進展，并進而可能阻礙社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)固。 因此，借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家的體會，引進公司重整制度，已經(jīng)成為完善破產 立法、推動市場經(jīng)濟標準進展的制度性要求。本文結合中華人民共和國破產 法（草案）（以下簡稱“破產法草案”）本文中的“破產法草案”是指 2004年6月15由全國人大財經(jīng)委員會提交給全國人大常委會審議的版有關重整的規(guī)定，從上市公司重組實踐 的角度，探討重整制度對破產立法理念的阻礙及其立法完善。一、重整制度的引入：破產立法理念的變革重整，是指經(jīng)由利害關系人的申請，在法院的主持和利害關系人的參與下， 對已具破產緣故或

4、具破產可能而又有振興再生希望的債務人進行生產經(jīng)營上的 整頓和債權債務關系上的調整，使之擺脫經(jīng)營和財務窘境、重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序，本質上屬于破產預防體系的重要組成部份。重整概念普遍地出此刻企業(yè)經(jīng)營治理、證券市場實務和經(jīng)濟學研究中，但 目前在我國它本身并非是一個法律用語，而且在應該利用“重整”術語的場合， 卻更多地利用“重組”、“整頓”等概念。在重整和重組的關系中，重組的內涵 與外延要比重整大得多，重整只是重組的一種專門形式。重整在英文中對應的概念為reorganization 或restructuring ,在日本法中稱為重整更生，加拿大聯(lián)邦法使用多個術語來界定reorganization

5、 和restructuring的不同含義，芬蘭在其1993年2月8日生效的公司重整法引進了一個非常奇特的專門法律術語yrityssaneeraus ,法國從1985年以后使用redressement , 還有些國家使用examiner-ship 或 administration order 等術語。參見： Rescue ofCompanies: The Role of Shareholders, Creditors and the Administrator, Kluwer Law International,(1998)。筆者發(fā)現(xiàn)美國法律、法學研究以及實務操作中一般都使用reorganiza

6、tion ,而英國及傳統(tǒng)英聯(lián)邦國家大都使用restructuring 。在英文辭典中，reorganization 指"重新組織"，而restructuring 則指“賦 予不同的組織或形式；重建；重新安排" ，參見The oxford encyclopedic English dictionary, OxfordUniversity Press, 1994。如果要在中文中對二詞進行區(qū)別的話，筆者認為reorganization 可對應"重整”，restructuring 對應"重組”。 “破產法草案”第一次引入重整制度，是我國現(xiàn)代破產立法理念

7、的重大沖破。一、破產重整制度的成立與完善是現(xiàn)實的迫切需要公司重整制度產生于十九、二十世紀之交，并在二十世紀二三十年代取得 迅猛的進展。其時，公司尤其是大公司、上市公司已經(jīng)成了各國國民經(jīng)濟的中 流砥柱，且隨著社會化大生產的日趨發(fā)達與社會分工的日趨精細，公司之間、 公司與政府之間、公司與社會之間和公司與員工之間的利益依存關系也日趨復 雜與深刻，社會經(jīng)濟生活呈現(xiàn)出很強的整體性與聯(lián)動性特點。在這種社會背景 前提下，一個公司專門是大公司的崩潰與解體往往會引發(fā)各類不確信的負面阻 礙，乃至是相關領域內的多米諾骨牌效應，從而對國民經(jīng)濟造成龐大的沖擊。重整在現(xiàn)今的中國也有一樣的迫切現(xiàn)實需求。我國證券市場通過十幾

8、年的 進展，目前已經(jīng)具有了相當?shù)囊?guī)模，上市公司總數(shù)已達1300多家，投資者開戶數(shù)近7000萬戶，上市公司總市值約 45000億元，占GDP的50%左右。上市公 司對國民經(jīng)濟的進展已經(jīng)發(fā)揮著超級重要的作用，上市公司和證券市場的進展 狀況已經(jīng)名符其實地成為國民經(jīng)濟進展的晴雨表。而且，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟慢慢朝 一體化和社會化方向的進展，上市公司已經(jīng)與國民經(jīng)濟中的其他經(jīng)濟單位之間 形成了緊密的聯(lián)系，上市公司的破產和倒閉還將連帶阻礙其他經(jīng)濟單位的生存 和進展，乃至阻礙整個社會經(jīng)濟的穩(wěn)固和進展，因此大公司破產的龐大破壞力 和強烈負面阻礙促令人們踴躍尋求成立一種幸免大公司破產倒閉的制度，公司 重整制度的成立與完善

9、被迅速提上議程。二、破產重整是對傳統(tǒng)破產法的重構在公司重整制度產生之前，在調整公司倒閉方面已經(jīng)存在著破產和解與清 算等制度?？墒请S著社會的不斷進展，這些制度從立法理念上看已經(jīng)無法吻合 于現(xiàn)代社會生活的特質，從操作實效上也已經(jīng)無法完全適應現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活 的進展需要。在自由競爭資本主義時期，物競天擇、適者生存的社會達爾文主 義很自然地滲透進企業(yè)立法當中，使得那時的破產制度與和解制度不肯意也不 可能對陷入窘境的公司采取強有力的重整方法。在進入壟斷資本主義時期后， 現(xiàn)代破產法的理念已經(jīng)從破產中心主義轉向重整中心主義，其首要價值目標在 于公司維持與進展。在這一目標眼前，不要說旨在清算的公司破產制度完全

10、無 法勝任，即即是有必然企業(yè)整頓功能的和解制度現(xiàn)在也顯得力不從心。這要緊 在于：第一，從制度的調整范圍上看，和解制度僅僅調整公司的外部債權債務關 系，其本質是在破產之前債權人是不是能與公司達到一個償債協(xié)議，若是達到 協(xié)議，那么公司尚有必然的喘息時刻，若是達不成協(xié)議，那么公司不可幸免地 要走向破產的凄慘結局。在那個地址能夠說債權人會議對尋求和解的公司擁有 著生殺予奪的權利。在沒有壯大的外力干與情形下，債權人所關切的確信只是 和解是不是能夠取得比破產更高的清償率，至于企業(yè)的存亡與否，并非是其第 一名考慮的范圍。若是債權人以為和解無益于這一目標的實現(xiàn)，乃至是以為和 解存在過量的不確信性，他們就寧可選

11、擇讓其破產。第二，公司是一個多種利益關系交叉博弈的矛盾綜合體，是各類力量彼此 依存、交織作用的利益平臺。實證考察發(fā)覺，在同一市場環(huán)境的假定條件下， 公司產權關系的曖昧、治理結構的不科學、鼓勵機制與約束機制的欠缺乃至公 司目的的紊亂、治理層道德的淪喪等才是公司經(jīng)營不善的最大因素。一個公司 陷入窘境，債務負擔過重往往只是其結果，而不是其緣故。從拯救公司的角度 講，和解制度不去探求和診治公司窘境的真正病因，卻舍本求末地取悅于債權 人以求排除病癥，在邏輯上是不通的。而要實現(xiàn)內部病因的治理，又涉及了公 司與股東、公司與員工、公司治理層內部等多種關系，這顯然是和解制度所無 法涵蓋的。再次，和解制度不限制擔

12、保物權的行使，致使公司資產實質被空心化，從 而令和解的美好愿望落空。1977年4月27日，聯(lián)邦德國商務公報發(fā)表了一篇聞 名的題為破產法走向破產的文章，其中的一段表述至今被廣為引用：“企業(yè)到了破產之際，其90%的資產已成為銀行債權人的別除擔?；虻盅何?，而剩余 的10%的財產中，職工工資、社會保險和勞動局可得 39%,財政機構可得21%, 訴訟費及共益費用占30%, 一樣債權人僅得8%?！?劉小林譯：聯(lián)邦德國經(jīng)濟法規(guī)選，中國展望出版社，1986年版，第144頁。在我國的司法實踐中，日趨 發(fā)達的擔保制度使擔保債權幾乎覆蓋了公司的全數(shù)資產，擔保債權的無條件實 現(xiàn)顯然對公司再生的必要物質基礎組成極大的要

13、挾，為了幸免這種情形的發(fā)生， 尋求一種比和解制度更為有效的公司重整制度就成為必然。3、破產重整是對現(xiàn)實多方利益的人文關切截至到2004年6月底為止，滬深兩市隸屬于ST板塊的公司已有100多家, 約占上市公司總數(shù)的9%,且ST隊伍還有擴大的趨勢，同時近10家左右的上市 公司已經(jīng)被暫?；蚪K止上市。 2001年12月4日中國證監(jiān)會修訂了虧損公司暫停上市和終止上市實施辦法，取消了申請寬限期的規(guī)定，規(guī)定暫停公司在被暫停上市后的第一個半年度內不能實現(xiàn)盈利者將被終止上市，進一步細化與規(guī)范 了暫停上市和終止上市的制度。上市公司是證券市場進展的基礎，上市公司質量 的好壞直接關系到證券市場是不是能夠健康地進展。而

14、這些ST公司完全靠其自身是不可能扭轉目前窘境的，最后必然是走向退市或破產的命運，從而成為阻 礙我國證券市場進展及社會穩(wěn)固的不穩(wěn)固因素。為了拯救這些公司于退市的邊 緣，在我國目前相關法規(guī)尚不健全的情形下，各地政府及企業(yè)主管部門更多地 選擇了一些行政的或非市場化的手腕來對這些公司進行重組，其結果盡管是臨 時幸免了公司退市的命運，可是由于在操作中無法可依，必然存在著諸多不標 準的方式，不僅地址政府、主管部門或大股東要為此付出繁重的代價，而且也 難以從全然上使這些公司取得新生，造成社會資源的極大浪費。由于重整制度所采取的各類方法，如限制擔保物權的行使、吸收股東參加 重整程序等，能從客觀上幫忙窘境企業(yè)走

15、出窘境，具有比和解制度、破產清算 制度和一樣的行政手腕所無法比擬的優(yōu)勢，因此及時引進以拯救陷入窘境公司 為目的的重整制度，關于這些公司能夠有機遇從頭取得新生，幸免由于其退市 或破產可能造成的沖擊，保護證券市場乃至整個社會經(jīng)濟的穩(wěn)固無疑具有及其 重要的現(xiàn)實作用。同時，擴大對破產事件社會阻礙的關注范圍以適應現(xiàn)代公平 價值的要求，也是當前破產法改革運動中一個重要的觀念更新，把對公司職工、 股東、關聯(lián)公司、公司所在的社區(qū)、國家財政收入和社會保障等外圍受阻礙者 的社會關切，融合到破產程序和規(guī)那么的調整中，使法律制度能夠反映或顧及 其利益訴求，表現(xiàn)了重整制度對社會公平需求的知足、對多數(shù)人利益的人文關 切。

16、二、破產重整的適用范圍：公平與效率的衡量公平與效率都是市場經(jīng)濟立法所追求的目標。就破產重整的適用對象而言，其適用范圍的寬窄，表現(xiàn)的是破產法對公平與效率的衡量。重整適用于包括一 樣法人在內的所有破產主體，表現(xiàn)的是法律的公平；適用于破產對社會阻礙極 大的部份破產主體，那么反映了法律對經(jīng)濟效率的追求。對陷入窘境企業(yè)進行重整的一個要緊目的在于幸免企業(yè)破產造成工人失業(yè) 和企業(yè)之間的連鎖反映而給社會經(jīng)濟帶來損害，減少社會震蕩，因此重整程序 要緊適用于法人，而不適用于自然人，這已經(jīng)成為共識?？墒?，破產重整制度 是不是應該適用于一切法人，各國的法律規(guī)定有所不同。除美國、法國等少數(shù) 國家法律對重整對象的規(guī)定相對

17、寬松而包括公司、自然人或合股外，其他國家 的法律均將重0整對象限制在較小的范圍內。如英國的重整制度僅適用于股分, 我國臺灣那么限制得加倍嚴格，必需是“已公布發(fā)行股票或公司債”的股分方 可進行重整；臺灣公司法第 202條。日本在重整對象也以股分公司為限。公司更生法第一條。我們注意到，有些著作認為是第二條，但根據(jù)日本有斐閣2000年版的六法全書譯出的日本商法典（王書江、殷建平譯，中國法制出版社2000年3月版），應該為第一條，其條文為：為了使陷入困境但還有再建希望的股份公司維持、更生其事業(yè)，調整債權人、股東及其他利害關系 人的利害關系，特制定本法。對破產重整制度的引入既應有量的規(guī)定，也應有度的約束

18、，應該是循序漸 進的。重整范圍過寬，極可能發(fā)生破產主體借重整之名行規(guī)避破產或拖延債務 履行之實的流弊。臺灣地域公司法之因此規(guī)定“公布發(fā)行股票或公司債之股分” 為重整的對象，其目的就在于說明重整在謀求保障社會整體利益，而不是僅應 企業(yè)個體的需要，充分說明公司重整對社會經(jīng)濟進展與社會平安的踴躍的政策 意義；而非公布發(fā)行股票或公司債的公司，可能是家族公司，自無重整的必要， 即便為非家族公司，假設不是公布發(fā)行股票或公司債的股分、無窮公司、兩合 公司阻礙社會公共利益較小，也無適用重整程序的必要。同時，從各國重整的 實踐看，不同的程序具復雜程度及耗時、花費的程度不同，重整程序的費用遠 遠高于和解程序和清算

19、程序，小公司往往難以承擔重整的本錢，重整程序一樣 適用于大公司、大企業(yè)。正如日本學者宮川知法所言：“公司更生存在多重程序，從申請到終結，最少也需要1000萬日元的費用及7-8年的時間，如此費用與時間與其他法律整理相比，其負擔是非常大的公司更生只能用于有再建價值的企業(yè)?！惫十斒氯嗽谶x擇使用重整程序時，都十分謹慎。以日本為例，1992年的破產案件總數(shù)為45658件，用和解審結的為 292件，使用重整程序的僅為 32件，其中，大多數(shù)為公司。（日）宮川知法：日本倒產法制的現(xiàn)狀與課題，載于外國法譯評，1995年第2期，第59頁。轉引自李永軍：破產 法律制度，第409頁，中國法制出版社 2000年1月版。

20、同時參閱杜尚：“公司重整立法的若干理論問題 思考”，中國福建省委黨校學報，2003年第11期。就破產重整的適用對象而言，國內要緊有企業(yè)法人說、所有企業(yè)說、所有主體說三種觀點。從“破產法草案”第 65條的規(guī)定來看，該法案采取的是“企 業(yè)法人說”。筆者以為我國對重整范圍的規(guī)定過于寬泛，既沒有對企業(yè)組織形式 的限制，也沒有對企業(yè)規(guī)模的限制，法律實施的本錢有可能遠遠大于收益，其 結果不僅無法實現(xiàn)立法所追求的公平，而且將大大降低破產重整制度的執(zhí)行效 率。筆者建議，在目前相關法律尚不成熟的條件下，能夠第一選擇規(guī)定股分， 專門是上市公司作為重整立法的首要調整對象。三、破產重整中債權與股東權的博弈與制衡一、股

21、東是不是有權提出重整申請從各國的立法看，公司重整的開始一樣采納當事人申請主義，即重整程序 的啟動由法定的相關當事人的申請引發(fā)，法院一樣不得依職權主動做出公司重 整的裁定。債務人即公司本身由于公司的重大事務基本上由董事會處理，因此有的國家立法如英國法還將董事會與公司并列為重整的 申請權人。筆者認為董事會只是公司的執(zhí)行機關，本身并不擁有公司權利能力，因此將其與公司并列作為重整申請權人在法理上有邏輯缺陷。因此有些國家如日本的公司更生法就規(guī)定，公司是重整申請主體,董事會并無此項權利。我國公司法第 103條規(guī)定股東大會有權對公司合并、分立、變更公司形式、解 散和清算等事項做出決議，而在董事會的權限中并無

22、相關規(guī)定，可見象重整這樣涉及公司重大變更的事項，必須經(jīng)過股東大會的審查和同意方可進行。因此，真正決定申請公司重整的應該是股東大會，董事會只有 在股東大會決議通過后方可代表公司實際行使該項權利。和債權人有權提出重整申請自不待言，那么作為 公司出資人的股東是不是具有重整申請權呢？公司股東名義上是公司的主人， 事實上在董事會中心主義盛行的今天，他們中的大多數(shù)并非直接參加公司的經(jīng) 營治理。而一旦公司倒閉，股東手中的股權將蕩然無存。因此從維持股東權利 義務平穩(wěn)動身，各國立法一樣都給予股東重整申請權以資救濟。這與破產、和 解制度中，股東無權提出申請形成了鮮明對照。重整制度通過這一簡單的制度 設計，一改破產

23、和解制度中股東的被動地位，將股東與公司的命運緊密聯(lián)系起 來，調動了股東的主動性和踴躍性。在公司重整中，股東為了拯救公司往往追 加注入資本金，從而降低公司的欠債率，大大增強了公司重整成功的概率。日 本公司更生法第30條規(guī)定，持相當于已發(fā)行股票總數(shù) 10%以上的股票的股 東，能夠提出重整申請；我國臺灣公司法也有類似規(guī)定，只是要求股東持 有股票須持續(xù)6個月以上。“破產法草案”規(guī)定持有債務人注冊資本1/3以上的出資人能夠向人民法院 申請重整，顯然對股東申請重整的資格作了加倍嚴格的限制。從目前我國上市 公司的股權結構現(xiàn)狀來看，這一規(guī)定幾乎等同于將重整申請權限制在極少數(shù)的 幾個大股東身上，中小股東想湊足持

24、股數(shù)量聯(lián)合發(fā)起重整申請幾乎不可能。因 此，筆者建議結合中國證監(jiān)會發(fā)布的公司章程指引第 44條有關單獨或歸并 持有公司有表決權股分總數(shù) 10% （不含投票代理權）以上的股東能夠書面請求 召開臨時股東大會的規(guī)定，能夠將有權提出重整申請的股權比例設定為有表決 權股分總數(shù)的10% （不含投票代理權），如此在限制個別股東濫用重整程序以保 證公司重整的嚴肅性的同時，給予包括代表國有股的國有資產治理部門在內的 持股數(shù)量較大股東以拯救公司、拯救其投資的機遇。二、股東是不是有權提出重整打算關于重整打算的提出主體，各國的法律有著不同的規(guī)定，歸納起來要緊有 單元主義、多元主義兩種做法。我國臺灣的公司法采納單元主義，

25、將提出 重整打算的權利僅僅授予治理人，另外的任何法律主體均無權擬定和提出重整 打算，破產程序與破產立法，湯維建，第438頁，人民法院出版社 2001年第1版。旨在通過強調重整打算的執(zhí)行人與擬定人的一致，以提高執(zhí)行重整打算 的效率。美、日那么采納了多元主義。美國法規(guī)定，第一只有債務人材能提出 重整打算，但如果是公司在法按期限間內未能提出重整打算，或提出的重整打 算沒能為所有各組受損債權人或股東所同意，那么不僅公司，而且債權人委員 會、股東委員會、債權人、股東和任何公司債受托人都可提出重整打算美國破產法第 1121條（C）。而日本法規(guī)定，重整打算應由治理人在更生債權和更生擔保權申報期間截止后的法

26、院規(guī)定的期間內向法院提出，同時公司、已進行申報的更生債權人和更生擔保 人及股東，也可向法院提出重整打算。不同的是，前者為法律義務，后者那么 屬法律權利。事實上一個公司的重整將涉及各關系人的利益，因此提出重整打算主體的 多元化有利于各利益主體彼此之間的平穩(wěn)。我國“破產法草案”雖規(guī)定持有債 務人注冊資本總額1/3以上的出資人能夠申請重整，但在提出重整打算的主體方 面，該草案第78條規(guī)定“治理人或債務人應當在六個月內提交重整打算草案”： 并無給予債權人和股東在提出重整打算上的權利。鑒于公司本身所具有的公眾 性特點，從愛惜各利益相關人權益、充分發(fā)揮群策群力的集體聰慧動身，筆者 以為在公司重整立法上，應

27、給予債權人和持有10%以上股分的股東提出重整打算的權利。3、股東對重整打算是不是具有表決權重整打算在取得表決通過的前提下，經(jīng)人民法院審查批準后才能正式生效， 重整打算生效后才能成為重整程序進行的有效依照；而通過重整打算那么是其 生效的必備要件和必經(jīng)環(huán)節(jié)，是表現(xiàn)重整程序的民主性和私權性的客觀要求。對重整打算究竟應取得誰的通過，各國的立法并非一致。美國破產法規(guī)定，重整打算要取得通過：關于債權人利益受其阻礙而實際參加投票的， 需取得占債權數(shù)額66.7%的持有人同意，同時在債權人數(shù)量上取得各組中的多數(shù) 同意；美國破產法第 1126(c)。關于股權利益受其阻礙的而實際參加投票的，在數(shù)量上要取得各組中 6

28、6.7%的同意。美國破產法第1126(d)。日本及我國臺灣的法律那么提出了 “關系人會議”的概念。所 謂“關系人”，包括有擔保債權人、無擔保債權人及公司債的債權人和優(yōu)先股股 東、一般股股東和其它利害關系人。關系人會議的目的不單單對各利害關系人 的一起事項做出決議，而且主若是為了通過重整打算，對公司業(yè)務形成決議?！捌飘a法草案”中只規(guī)定了債權人會議，債務人的出資人能夠列席討論重 整打算草案的債權人會議但沒有表決權，這種過于強調債權人利益而輕忽股東 和其他利害關系人的價值，將給重整帶來專門大的不確信性，降低重整成功的 可能性。因為：若是重整公司并未達到資不抵債的境界，股東應該有必然的 發(fā)言權，實踐中

29、即便上市公司已經(jīng)資不抵債，股東仍然因握有上市資格即擁有 殼資源的價值，因此不該將其完全排除；重整和清算不同，公司重整應該是 債權方與債務方、直接投資者與間接投資者等基于一起的公司維持目的而進行 的彼此妥協(xié)、諒解與配合的進程，將公司重整的決定大權完全給予債權人是不 妥的，實踐中債權人利益取向的單一性往往也會使公司重整目的難以實現(xiàn)。因此，建議以關系人會議代替?zhèn)鶛嗳藭h，而關系人會議的組成，應包括 債權人、股東和新投資者。公司股東既包括一般股股東和專門股股東，又包括 記名股東和不記名股東。但為了公平起見，假設公司資不抵債時，股東不能享 有表決權。實踐中新投資者在公司重整中往往起到十分關鍵的作用，乃至

30、有時 候重整成功與否就取決于新投資者參與重整的決心和調動資源的能力。在鄭百 文案例中，山東三聯(lián)集團就扮演了如此的角色?！捌飘a法草案”沒有規(guī)定新投資者在重整程序中的地位和作用，實在是立法起草者輕忽公司重組實踐、專門是 最近幾年來上市公司重組成功實踐的結果，也是立法與市場經(jīng)濟實踐嚴峻脫節(jié) 的具體表現(xiàn)。就股東組的表決規(guī)那么而言，我國公司法規(guī)定涉及公司歸并、分立、 增資、減資等的重大事項，必需經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權的 2/3以上同 意才能通過。由于重整與上述各項同屬公司重大事項，因此借鑒此條規(guī)定，公 司重整打算也應取得出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過。在股東大會對重整打算進行表決時

31、，關于重整打算中涉及關聯(lián)交易的事項，關聯(lián)股東應 當回避表決；在公司的凈資產為零、或呈負數(shù)時，股東組不得行使表決權。四、重整中的再融資：定向發(fā)行股票或債券公司重整的目的在于從頭恢復公司的財務狀況，維持正常的經(jīng)營活動。重 整的關鍵在于互換、替代或調整以前發(fā)生的、現(xiàn)存的債務，同時結合增資、吸 收戰(zhàn)略投資、收購兼并等其他形式的商業(yè)活動。在重整進程中，是不是能取得 新的融資，在很多情形下事關重整的成敗。依照現(xiàn)行證券法、公司法和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，公司要發(fā)行新 股或公司債券，其前提條件都要求前三年持續(xù)盈利，公司法第152條規(guī)定公司發(fā)行新股要求其最近3年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；第 161條規(guī)定發(fā)行

32、公司債券，其最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息。中國證監(jiān)會于2001年12月25日發(fā)布的關于做好上市公司可轉換債券發(fā)行工作的通知規(guī)定公司申請發(fā)行可轉換債券，要求公 司最近三個會計年度的加權平均凈資產利潤率平均在10%以上，屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7%。中國證監(jiān)會于2002年7月24日發(fā)布的關于上市公司增發(fā)新股有關條件的 通知規(guī)定進行重大資產重組的上市公司，重組后申請增發(fā)新股的，要求其最近3個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于 6%。而公司淪落到重整的境界， 能維持資產欠債平穩(wěn)已經(jīng)不易，要求其具有前三年持續(xù)盈利實在是勉為其難， 更不用說能夠向股東

33、支付股利了。在如此情形下，公司要幸免破產、通過重整 取得再生，法律必需給予其再融資的前途。在這方面，美國與日本的有關做法 值得借鑒。美國法律除對公司發(fā)行新股或債券除履行注冊記錄外，本來就沒有持續(xù)三 年盈利的強制性要求。依照美國證券法第 3條(a)(9)規(guī)定，若是發(fā)行人所發(fā) 行的證券僅在現(xiàn)有的證券持有人之間轉讓，而且無需為證券轉讓直接或間接支 付傭金或其他報酬，那么能夠寬免注冊記錄。日本公司更生法用大量的條 款變更了商法典中股票與債券的發(fā)行條件、同股同權、實物出資的限額， 以適應公司重整時的特殊情形，使公司能在重整中發(fā)行股票或債券，為公司重 整的成功制造必要的條件。參見日本公司更生法第 254條

34、、255條、256條、257條、259條等有關排除商法典中新股 發(fā)行、公司債發(fā)行、新公司設立等的特例規(guī)定。因此，我國能夠借鑒美國、日本的體會，給予重整中的公司以發(fā)行新股或 債券的機遇，具體做法有二：一是在新破產法中明確規(guī)定，重整中的公司再融 資不受公司法、證券法的約束，從而以破產法的專門法地位來給予 重整公司發(fā)行新證券的權利。二是借修改公司法之機，采取前次修改時許 諾高新技術公司以無形財產出資能夠超出凈資產20%的方式，適時修訂其137條、161條的相關要求，明確規(guī)定公司重整時發(fā)行新股或債券的條件由法律、法 規(guī)另行規(guī)定。新發(fā)行股票或債券的對象主若是類似于鄭百文重整中山東三聯(lián)的 新投資者，其中的

35、股票能夠規(guī)定其類似于發(fā)起人法人股，自發(fā)行之日起3年內不得轉讓。如此在解決公司重整融資問題的同時，限制新投資者的投機行為，避免損害債權人和其他股東的利益。五、重整中的資本多數(shù)決與少數(shù)股東權益愛惜2000年12月31日，鄭百文發(fā)布重大事項公告，宣布公司股東大會通過了 包括將公司全部股東將其所持股分的50%無償過戶給三聯(lián)集團公司的公司資產、債務重組原那么議案。為使股東所持股分的50%能順利過戶，在2001年2月22日召開的臨時股東大會上提出并通過了修改公司章程的議案，在公司章程 中增加了 “股東大會在做出某項重大決議，需要每一個股東表態(tài)時，同意的股 東能夠采取默示的意思表示方式，反對股東需做出明示意思表示"。有學者以為，投資者通過出資購