縱向壟斷協(xié)議綜述

1、反壟斷糾紛法律適用研討會綜述范靜波2011年10月13日，我院組織召開了 “反壟斷糾紛法律 適用研討會”，最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及部分法官、上海高 院、上海二中院、長沙中院知識產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及法學(xué)院校學(xué)者應(yīng) 邀出席。此次會議由我院湯黎明副院長主持，我院知產(chǎn)庭負責(zé) 人及部分法官也參加了本次研討。與會專家就我院受理的一件 縱向壟斷糾紛案例進行了熱烈的研討，會議取得了良好的效 果。該案原告系被告在指定地域范圍內(nèi)的非獨家授權(quán)經(jīng)銷商， 雙方協(xié)議約定，原告向第三人銷售產(chǎn)品時，銷售價格不得以低 于被告公司規(guī)定的最低價格。后在履行協(xié)議過程中，被告以原 告低價向第三人銷售產(chǎn)品、違反了協(xié)議約定的價格政策為由， 對原告

2、進行了處罰。原告遂訴至我院，認為被告通過協(xié)議限制 了其銷售產(chǎn)品的最低價格，屬于壟斷行為；原告請求法院判決 被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。針對本案涉及的主要問題，與會專家 形成了不同意見：一、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議是否以“排除或限制競爭”為認定 要件的問題徐土英（華東政法大學(xué)教授）認為，就縱向壟斷協(xié)議是否 以“排除或者限制競爭”為要件的問題，一般有兩種意見。一 種意見認為應(yīng)當(dāng)考慮該要件，即適用合理分析原則。這種意見 主要是以法律解釋論為依據(jù)：首先，從文意解釋方面看，所謂“壟斷協(xié)議”實質(zhì)就是“排除或者限制競爭的協(xié)議”，如果不 考慮“排除或者限制競爭”的要件，則其與一般協(xié)議無異。其 次，從體系解釋方面看，我國反壟

3、斷法第 13條第2款規(guī) 定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定 或者其他協(xié)同行為?！痹摋l規(guī)定采用了 “本法所稱” 而非“本 條所稱”的表述方式，自然應(yīng)當(dāng)將該“壟斷協(xié)議”的含義置于 整部法律框架中加以理解。最后，從目的解釋方面看， 反壟 斷法立法目的是為了 “預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平 競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益， 促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”。如果法院認定壟斷協(xié)議時 不考慮“排除或者限制競爭”這一要件，則不能證明壟斷協(xié)議 具有反競爭性，而制止不具有反競爭性壟斷協(xié)議并非立法初 衷。另一種意見認為不應(yīng)當(dāng)考慮該要件，即適用當(dāng)然違法原 則。這種意見的主

4、要理由有：一是縱向壟斷協(xié)議屬于類型化協(xié) 議，具有當(dāng)然的違法性，而且縱向壟斷協(xié)議通常具有反競爭的 效應(yīng)。例如，在反壟斷法實施后，外資企業(yè)紛紛將原有合 同中涉及限制最低轉(zhuǎn)售價格的條款刪除， 也從側(cè)面說明縱向壟 斷協(xié)議本身具有違法性。二是從法律實施和操作的角度來看，反壟斷法目前還處于實施初期，相關(guān)領(lǐng)域人員的從業(yè)經(jīng)驗 尚不豐富，在實踐中適用本身違法原則將更有利于促進反壟 斷法的實施。本案中，要判斷壟斷行為給市場競爭造成的實際影響， 法 院需結(jié)合考察獨家銷售和縱向限制兩者疊加的綜合作用。在呈 現(xiàn)寡頭市場特征的上游市場中，當(dāng)事人維持最低轉(zhuǎn)售價格和獨 家銷售的模式，很可能是為了促進上游市場的卡特爾； 如果上

5、 游市場存在卡特爾，則法院應(yīng)適用本身違法原則進行判決。黃勇（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)教授） 認為，從目前的立法看， 應(yīng)適用本身違反原則還是合理分析原則處理縱向壟斷協(xié)議糾紛，還難以判斷。如果直接認定當(dāng)事人在協(xié)議中設(shè)定維持最低 轉(zhuǎn)售價格條款具有反競爭性，會使諸多行業(yè)面臨訴訟的風(fēng)險。 因為商業(yè)實踐中，諸如奢侈品、汽車、能源等行業(yè)，以及特許 經(jīng)營商業(yè)模式中，設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議是非常普遍的， 而 這類設(shè)定轉(zhuǎn)售價格條款的協(xié)議多數(shù)都具有合理性。因此，對于縱向壟斷協(xié)議的性質(zhì)，要結(jié)合個案進行合理分析，確定其是否 具有排除或限制競爭的效果。蔣傳海（上海財經(jīng)大學(xué)教授） 認為，從經(jīng)濟學(xué)的角度看， 縱向壟斷協(xié)議并不必然具有

6、反競爭的效果， 相反，其還可能具 有促進競爭的作用，這主要體現(xiàn)在四個方面：一是制造商通過 限定轉(zhuǎn)售價格可誘導(dǎo)零售商提供更好的服務(wù)； 二是有效促進品 牌間的競爭；三是可以吸引更多的企業(yè)進入該行業(yè)； 四是可以 消除經(jīng)銷商進行惡意的價格競爭。從國外司法實踐來看，法院適用合理分析原則來審理縱向 壟斷協(xié)議糾紛是主流趨勢。從我國反壟斷法的條文來看， 第14條第1款關(guān)于“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的 規(guī)定屬禁止性規(guī)范；緊接著第15條敘述了一些豁免條款，從 邏輯上看，在我國對于縱向壟斷糾紛的審理也應(yīng)適用合理推定 原則。王先林（上海交通大學(xué)教授）認為，縱向壟斷協(xié)議應(yīng)以“排 除或限制競爭”作為認定要件，主要

7、理由有兩點：一是從法條 的文義和邏輯看，“排除、限制競爭”是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件， 縱向壟斷協(xié)議的認定也應(yīng)具備這一條件。 二是在判斷縱向壟斷 協(xié)議是否具有反競爭性時，運用合理分析原則是主流發(fā)展方 向。當(dāng)然，運用合理規(guī)則分析，并不意味著在協(xié)議設(shè)定最低轉(zhuǎn) 售價格的行為不違法，而是不能僅依據(jù)當(dāng)事人設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價 格行為本身就直接認定其違法；在考察縱向壟斷協(xié)議反競爭性 時，我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮更多的因素。事實上，由于反壟斷法 第15條規(guī)定了關(guān)于經(jīng)營者的豁免條款，該條款同樣適用于第 13條關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，如果我們直接適用“本身違 法原則”判斷縱向壟斷協(xié)議的反競爭性，則關(guān)于經(jīng)營者豁免條 款的規(guī)定將失去意

8、義。當(dāng)然，由于反壟斷法第 15條關(guān)于 經(jīng)營者的豁免條件要求很高，經(jīng)營者往往難以證明其行為符合 豁免條件，故在司法實踐中，很多案件事實上適用了 “本身違 法原則”?？紫榭。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ好袢ネラL）認為，從本案情況看， 應(yīng)當(dāng)對涉案的壟斷協(xié)議進行一定程度的合理分析。 法院在案件 審理中要考慮相關(guān)市場、行業(yè)狀況、商業(yè)慣例等因素，同時利 用自身經(jīng)驗對涉案協(xié)議是否具有反競爭性進行判斷。 鑒于我國 目前尚處于反壟斷法實施的初期，出于各方面條件的限制， 法院無需過于深入地分析上述因素。二、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議訴訟中舉證責(zé)任分配的問題徐士英教授認為，在美國司法實踐中，反壟斷訴訟私人原 告一般要就壟斷行為的存在、壟斷

9、行為造成的損害及兩者間的 因果關(guān)系進行舉證。而在本案中，確定舉證責(zé)任分配的前提條 件是：首先明確法院應(yīng)適用本身違法原則還是合理原則處理縱 向壟斷協(xié)議糾紛。在本案中，法院在判決中可以不明確具體適 用的原則，但要以損害和行為的直接相關(guān)度聯(lián)系為導(dǎo)向分析案 件事實，從而合理地分配舉證責(zé)任，即要求原告提供證據(jù)證明 相關(guān)市場條件以及限制競爭的行為違法性， 而要求被告提供證 據(jù)證明相關(guān)市場條件和不限制競爭的效果。 在這個過程中，若 被告拒不提供證據(jù)的，法院應(yīng)做出不利于被告的事實認定。黃勇教授認為，原告作為市場競爭的主體，其舉證責(zé)任不 僅在于證明涉案協(xié)議設(shè)定了限制轉(zhuǎn)售價格條款； 具還應(yīng)該證明 協(xié)議排除、限制競

10、爭的事實情況，包括相關(guān)市場情況、協(xié)議的 反競爭性、損害與壟斷的因果關(guān)系及損害數(shù)額等情況。只有存 在嚴重信息不對稱時，才由被告就相關(guān)事實進行舉證。如原告 不承擔(dān)上述舉證責(zé)任，將與反壟斷法區(qū)分橫向壟斷協(xié)議和 縱向壟斷協(xié)議的立法目的相悖。王先林教授認為，我們無法根據(jù)反壟斷法第 50條規(guī) 定直接推定原告承擔(dān)全部的舉證責(zé)任。在反壟斷民事訴訟中， 原告與被告本身處于舉證能力不對等的地位， 被告對事實真相 的了解和接近程度更高，雙方對法院影響力等方面也不均衡。 如果完全讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任，要求其證明壟斷行為、損害的 存在以及壟斷行為與損害之間具有因果關(guān)系，并不利于案件事 實的查明。可選擇的做法是，讓原告證明

11、壟斷行為以及損害存 在，而由被告證明壟斷行為與損害不存在因果關(guān)系。蔣傳海教授認為，適用合理分析原則對縱向壟斷糾紛進行 審理，實際上就是根據(jù)案件實際情況對促進競爭的效應(yīng)和限制 競爭的效應(yīng)進行評估。在目前情況下，讓原告就縱向壟斷協(xié)議 限制競爭的效果進行舉證，是比較困難的；故法官可以根據(jù)案 件具體情況，合理確定雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任。丁文聯(lián)（上海高級人民法院民三庭副庭長）認為，反壟斷法實施后，國內(nèi)企業(yè)對原合同中涉及限制轉(zhuǎn)售價格的條款 未作修改，如果原告的舉證責(zé)任過低，可能導(dǎo)致大量國內(nèi)企業(yè) 被訴。法官在確定舉證責(zé)任時，應(yīng)考慮相應(yīng)的社會效果。孔祥俊庭長認為，法院在處理縱向壟斷協(xié)議糾紛時，在適 用誰主張、誰舉

12、證的一般規(guī)則基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)增加被告的舉 證責(zé)任，主要基于以下四點理由：第一、原告起訴時提供了壟 斷協(xié)議，就可以認為提交了初步證據(jù)，舉證責(zé)任可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。 第二、從舉證的可操作性看，關(guān)于反壟斷法第 15條規(guī)定的抗辯事由的證據(jù)大多掌握在被告手中，讓被告承擔(dān)更多的舉 證責(zé)任也具有可行性。第三、從調(diào)動當(dāng)事人舉證積極性角度分 析，被告對證明涉案協(xié)議不存在反競爭性的事實更為熱心，事實上其也有很多證據(jù)可以提供；而要求原告來證明協(xié)議存在“排除或限制競爭”的情況則不太可行。第四、從雙方當(dāng)事人 的經(jīng)濟負擔(dān)考量，原告是相對弱勢一方，如果讓其在全國去搜 集限制競爭的數(shù)據(jù)和材料，經(jīng)濟負擔(dān)過重。因此，適當(dāng)增加被 告的舉

13、證責(zé)任，更符合客觀實際，也更有利于案件的審理。同 時，從過往經(jīng)驗看，增加被告舉證責(zé)任并不會太可能會導(dǎo)致濫 訴。三、關(guān)于壟斷損失性質(zhì)及計算方法的問題徐士英教授認為，壟斷造成的損失與普通違約損失、侵權(quán) 損失存在不同。第一、違約或侵權(quán)損失是從合同法、侵權(quán)法角 度認定的，具有個體性；而壟斷損失是從經(jīng)濟法或社會法角度 認定的，具有社會性。第二、違約或侵權(quán)損失的賠償具有補償 性質(zhì)，意即使當(dāng)事人間的關(guān)系恢復(fù)到違約或侵權(quán)沒有發(fā)生時的 情況；壟斷損失的賠償還具有一定威懾性質(zhì)， 法院判令壟斷行 為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不僅僅是為了補償他人實際損害， 也 是為了防止類似的壟斷行為再次發(fā)生。 第三、違約或侵權(quán)損失 的界

14、定是以受害人實際損失為標(biāo)準(zhǔn)；而壟斷損失的界定則是以 施加多少賠償可以有效阻止加害人再次實施類似行為為標(biāo)準(zhǔn)。壟斷行為（包括壟斷協(xié)議）本身可能存在“效率因素”， 但不管是有效率的壟斷行為，還是無效率的壟斷行為，都有可 能排擠或損害競爭對手（或者其交易相對人）；如果法律僅考 慮受害人的損失，很可能將有效率的行為也一同禁止。因此， 最佳的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不是看受害人遭受了多少損失，而是看施 加多少賠償可以有效地阻止加害人實施類似的行為，即損害賠 償額應(yīng)該剛好使加害人無利可圖。關(guān)于壟斷損失的計算方法，經(jīng)濟學(xué)家從判決的社會威懾角 度出發(fā)，分析得出最優(yōu)的損害賠償額計算公式為：壟斷差價 + 無謂損失。這一公式是從

15、加害人角度（或者說從社會整體角 度），而非受害人角度來衡量損失。但這一公式在實際中應(yīng)用 難度很大，因為壟斷差價、無謂損失的認定與計算非常困難， 故許多國外法院在司法實踐中還是保留了依據(jù)原告損失 （而不 是被告的收益）計算損害賠償?shù)姆椒?，一方面，基于原告損失 判定的損害賠償額也會對當(dāng)事人形成一定威懾；另一方面，法院計算原告損失金額較計算“壟斷差價 +無謂損失”金額更容 易。王先林教授認為，所謂壟斷損失即是由壟斷行為所造成的 損失，并是反壟斷法所力圖避免的侵害。 壟斷行為造成的損失 與普通違約或侵權(quán)行為造成的損失不同： 普通違約、侵權(quán)損失 與違約者或侵權(quán)者所得利益大致相同；而壟斷行為不僅將消費 者

16、剩余福利轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者，變?yōu)樯a(chǎn)者剩余福利，還會造成消 費者的無謂損失，所以壟斷損失包括消費者剩余損失、無謂損 失兩部分。對于壟斷損失，美國在長期的司法實踐中形成了較為周密 的計算方法，大體可以概括為四種，包括標(biāo)尺計算法、前后比 較法、市場份額法、持續(xù)經(jīng)營法。這些計算方法在使用上并非 是排他的，許多案件涉及多種應(yīng)受譴責(zé)的違法行為， 有可能導(dǎo) 致他人遭受多種類型的損失，因此原告可以提出幾種甚至所有 類型的損害賠償；故在司法實踐中，法院可以結(jié)合個案靈活適 用上述方法。蔣傳海教授認為，在確定可能的限制競爭效應(yīng)之后，對于 壟斷損害的計算可以參考美國關(guān)于壟斷損害的多種計算方法，比如詹姆斯.布蘭德（Jame

17、sBrander）和湯姆.羅斯（TomRoss） 在一篇論文中總結(jié)了司法實踐中經(jīng)常使用的一些計算方法， 這 些方法可以結(jié)合本案的具體情況參照使用。丁文聯(lián)副庭長認為，在損害賠償方面，本案既涉及到壟 斷行為問題，也涉及斷貨等普通的違約行為，在賠償上可適當(dāng) 予以區(qū)分。余暉（長沙市中級人民法院知產(chǎn)庭庭長） 認為，在確定 損害賠償時，法院要向當(dāng)事人進行有效的釋明，讓原告明確其 請求的損害賠償是基于壟斷行為還是違約行為。 如當(dāng)事人主張 預(yù)期利潤的損失，法院不應(yīng)予以支持，因為原告作為商事主體， 應(yīng)當(dāng)預(yù)見到市場風(fēng)險。孔祥俊庭長認為，在確定壟斷行為損害賠償時，應(yīng)當(dāng)綜合 考慮違約或侵權(quán)的因素。壟斷造成的損失，與當(dāng)事人的違約行 為或侵權(quán)行為可能都有密切聯(lián)系，故法院在確定損害賠償時， 常難以清晰地區(qū)分具體的損害到底是何種行為造成的。