格式合同的規(guī)制

1、格式合同的規(guī)制論 文 摘 要當(dāng)今社會經(jīng)濟發(fā)展，基于對效率追求的需要以及一些優(yōu)勢經(jīng)濟實體的產(chǎn)生，使得格式合同取得了廣泛的發(fā)展和應(yīng)用空間，然而，格式合同的運用，在一定程度上限制了合同自由，特別是提高商品和服務(wù)的一方在制定格式條款時往往利用其優(yōu)勢地位制定一些不公平條款，這樣就侵犯了消費者利益。本文從分析格式合同的概念和特征出發(fā)，分析了格式合同的性質(zhì)和主要特點，進而闡述格式合同的利與弊，正是基于格式合同的利，格式合同才受到廣泛的青睞，而也正是基于格式合同的弊使規(guī)制格式合同成為必要與迫切。本文從四個方面論述了對格式合同的規(guī)制，即行政規(guī)制，立法規(guī)制和司法規(guī)制以及社會團體的規(guī)制。行政規(guī)制的方式是由行政管理的

2、職能決定的，分為事先審查和事后監(jiān)督; 立法規(guī)制是指能過立法手段對格式合同的不公平條款所作的規(guī)制，立法規(guī)制又分為一般法的規(guī)制和特別法的規(guī)制; 司法規(guī)制是指司法機關(guān)對案件的實際裁判限制、否定格式合同中的不公平條款，司法規(guī)制主要是通過法律解釋事實現(xiàn)的; 社會團體的規(guī)制則主要是通過消費者組織和行業(yè)協(xié)會來實現(xiàn)的，但這一方式在我國的實行仍有一定的難度。以上的四種方式相輔相成，共同起著對格式合同的規(guī)制作用。目 錄 論文摘要2一、 格式合同的概念和特征 3二、 格式合同的產(chǎn)生與利弊 4三、 格式合同的規(guī)制 4<一>行政規(guī)制 5<二>立法規(guī)制 6&

3、lt;三>司法規(guī)制 8<四>社會團體規(guī)制 9參考文獻10契約自由作為一種私法理念，具有重要的理論意義和實踐價值。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會生活的變遷，基于對效率的追求和經(jīng)濟上優(yōu)勢團體的產(chǎn)生，格式合同獲得了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展空間。格式合同的應(yīng)用，在效率價值的背后，隱含著對契約自由的限制，特別是提供商品和服務(wù)的一方在制定格式條款時，往往利用其優(yōu)勢地位制定的一些不公平條款，嚴(yán)重侵犯了交易相對人特別是廣大消費者的利益。這就迫切要求對格式合同的條款加以規(guī)制，以達到衡平當(dāng)事人利益，促進實踐正義的要求。一格式合同的概念和特征格式合同，又曰標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同、定式合同，

4、法國學(xué)者稱之為附合契約，德國學(xué)者稱為一般交易條款，在日本稱為普通條款，在臺灣地區(qū)，則稱為定型化契約?！岸ㄊ胶贤怯梢环疆?dāng)事人，有關(guān)團體或國家機關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。定式合同在相同條件下適用于一切不特定的相對人，相對人沒有就合同條款進行協(xié)商的自由，只能概括的接受或不接受全部條款?！庇纱丝梢?，格式合同具有如下特征： 其一，合同條款單方事先決定性。格式合同的條款，即格式條款一般由一方當(dāng)事人確定，實踐中多為提供商品或服務(wù)的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于雙方當(dāng)事人利益之上的利益團體、國家授權(quán)的機關(guān)制定的。出現(xiàn)此類情況，或是為了保障交易公平、維護當(dāng)事

5、人利益的衡平，或是為了實現(xiàn)國家干預(yù)社會經(jīng)濟的職能，但無論如何對方當(dāng)事人不直接參與合同條款的制定。 其二，格式合同的條款和形式標(biāo)準(zhǔn)化。在同等條件下，格式合同適用于一切不特定的相對人，不因相對人的身份等因素不同而改變合同的條款和形式。一方當(dāng)事人與不特定相對人之間訂立此類合同，是一種機械性的重復(fù)活動，每份合同的差異僅僅是對方當(dāng)事人的姓名或名稱的改變和可能的標(biāo)的物數(shù)量的多寡。 其三，相對人在訂約過程中的服從性。格式合同的一切條款和合同的形式都已定型化，相對人無協(xié)商余地，只能概括地接受或不接受全部合同條款，不能就合同條款討價還價，這表明相對人在合同關(guān)系中處于服從的地位。 其四，格式合同以書面形式為原則。

6、格式合同多由提供商品或服務(wù)的一方當(dāng)事人印制成書面形式，原則上提供合同條款的當(dāng)事人應(yīng)將合同條款明確印刷于一定文件（如：車船票、保險單）之上，以便當(dāng)事人了解。但在實踐中也有非書面形式的格式合同，如理發(fā)美容合同。 二格式合同的產(chǎn)生與利弊 “大約一個世紀(jì)，或許大約自1807年以來，政治思想、社會經(jīng)濟條件和法律開始發(fā)生持續(xù)性的發(fā)展變化?！睙o疑，格式合同乃現(xiàn)代經(jīng)濟活動的產(chǎn)物。在大量交易的社會，個別磋商的傳統(tǒng)締約方式，無法適應(yīng)現(xiàn)代交易的需要。因此，格式合同的產(chǎn)生，首先是基于經(jīng)濟的發(fā)展，對高效率追求的需要；此外，社會中一些優(yōu)勢經(jīng)濟實體的產(chǎn)生，也為其產(chǎn)生提供了必要。格式合同的應(yīng)用可以簡化交易方式，節(jié)省時間，降低

7、交易成本；“有利于事先分配合同風(fēng)險”；“可以促進企業(yè)合理經(jīng)營”；“有助于改變商品的品質(zhì)及降低價格，對消費大眾有利”；“一個案件的判例可以為另一些類似案件的解決提供指南。” 但毫無疑問，格式合同的廣泛運用，對契約自由所帶來的沖擊是巨大的。其主要表現(xiàn)為：第一，由于格式合同的條款提供者多位事實上或法律上的壟斷者，這就使得在締約時，相對人缺乏選擇締約伙伴的完全自由，“拉郎配”變成了締約的一個十分普通的現(xiàn)象。第二，由于格式合同當(dāng)事人各自經(jīng)濟地位的懸殊性，這使得締約當(dāng)事人，尤其是經(jīng)濟上弱勢的一方在締約過程中所表示的“自愿”，不是真實的自愿。第三，由于一方在締約時只能就另一方事先擬定的條件作出取或舍的決定，

8、這就剝奪了當(dāng)事人一方在締約時進行協(xié)商的權(quán)利。第四，格式合同的條款提供者會經(jīng)常利用自己優(yōu)越的地位，擬定有利于己方而不利于另一方的條款，在形式自由的幌子下嚴(yán)重背離公平與公正原則。 因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的體制下，維護合同正義，使經(jīng)濟上的強者，不能憑借合同自由之名，壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務(wù)。” 三格式合同的規(guī)制 格式合同的弊端，充分說明了對格式合同進行規(guī)制的必要性。概括說來，對格式合同規(guī)制的方式主要有以下幾種：一行政規(guī)制 對格式合同進行規(guī)制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴(yán)重地侵害了交易相對方特別是廣大消費者的利益，因此是對社會公共

9、利益的侵犯。而基于社會管理的職能以及現(xiàn)代行政國家的發(fā)展，使得利用行政權(quán)力規(guī)制格式合同中的不公正條款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保證。 行政規(guī)制是對格式合同最早的規(guī)制方式，是指通過政府行政權(quán)力對格式合同的內(nèi)容予以公法意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督，它包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面：事先審查是由行政監(jiān)督機關(guān)對一般的格式合同條款的內(nèi)容在其使用前先行審核，經(jīng)政府主管部門審核之后方可使用。在德國和日本，其政府明令規(guī)定，特種行業(yè)如銀行、保險及建筑業(yè)等所使用的格式條款，實行強制性的使用前行政審核制度。我國的金融法、保險法及鐵路法也分別明文規(guī)定，各銀行的存款種類、利率須經(jīng)具有政府職能的中國人民銀行核準(zhǔn)

10、，不許各專業(yè)銀行擅自決定；商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制定；保險公司擬定的其他險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當(dāng)報金融監(jiān)督管理部門備案；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準(zhǔn)后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規(guī)制的最為重要的體現(xiàn)。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機構(gòu)對正在采用的格式合同條款予以審查，對認(rèn)為不公平的條款發(fā)布使用禁令。例如，英國、法國等，其政府就規(guī)定有對格式合同使用事后監(jiān)督制度。在我國，根據(jù)合同法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法等法律的規(guī)定，工商行政管理部門有權(quán)對當(dāng)事人所使用的格式合同實施監(jiān)督，有權(quán)對利用格式合同損害社會、侵害消費者

11、進行查處。然而，在我國，由于主管機關(guān)和相關(guān)行業(yè)之間天然的“曖昧”關(guān)系，在目前政企尚未完全分離的情況下，行業(yè)性、部門性的保護主義仍然十分嚴(yán)重。有關(guān)主管部門雖為國家機關(guān)，卻不一定能超然于本系統(tǒng)利益之上。因此，我國行政規(guī)制的有效進行，需要從以下幾個方面得到改進：（1）實行徹底的政企分離，深化國有企業(yè)的改革；（2）主管部門在制定、審核此類格式合同時，應(yīng)實行聽證制度，廣泛征取消費者意見；（3）消費者協(xié)會應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其職能作用，成為真正代表消費者利益并能在一定程度上影響行政主管部門制定政策（如提出建議、咨詢等）的群眾組織。 二立法規(guī)制 立法規(guī)制，是指通過立法手段對格式合同的不公平條款所作的規(guī)制。對格式合同

12、的立法規(guī)制又分為一般法的規(guī)制和特別法的規(guī)制。前者在大陸法系國家，主要是通過民法典中的一般原則規(guī)定來實現(xiàn)的；而在英美法系國家，是通過一般商事法來實現(xiàn)的，如美國統(tǒng)一商法典等。后者即特別法的規(guī)制，則是通過規(guī)制格式合同中的不平等條款以保護消費者的專門立法來實現(xiàn)的。例如，1964年以色列的標(biāo)準(zhǔn)合同法、1976年德國的標(biāo)準(zhǔn)合同條款法、1977年英國的不公平合同條款法以及1992年的歐共體不平等條款指令（草案）等，都屬于這種類型的立法。在我國，事實上也存在一個對格式合同的立法規(guī)制體系。在一般法的規(guī)制方面，民法通則中就規(guī)定有對法律行為的控制體系，如關(guān)于誠信原則等基本原則的規(guī)定、關(guān)于民事行為的有效與無效的規(guī)定等

13、即是。在特別法上，海商法、消費者權(quán)益保護法以及合同法等，都對格式合同的規(guī)制作了規(guī)定。當(dāng)然我國立法對格式合同所作的規(guī)制，其主要內(nèi)容集中體現(xiàn)在合同法中。我國合同法對格式合同的立法規(guī)制，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：1.關(guān)于采用格式條款訂立合同的規(guī)定。我國合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！卑凑者@一規(guī)定，格式條款提供者在締約時負有如下之責(zé)：1) 遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。所謂公平，即以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體之間的

14、物質(zhì)利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)這一原則，提供條款的一方在擬定格式條款時，應(yīng)將雙方的權(quán)利和義務(wù)確定得相互對等，即雙方當(dāng)事人在合同中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)大體相當(dāng)，而不是一方只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，或者享有的權(quán)利明顯大于所承擔(dān)的義務(wù)。否則，即為違反公平原則。違反公平原則的格式條款即使成為正式合同，也是違法的。締約相對方可以根據(jù)民法通則第50條和合同法第39條的規(guī)定，請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或撤銷。2) 履行提示或說明的義務(wù)。格式條款的提供者在締約時應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對該條予以說明。這一規(guī)則亦為世界上大多數(shù)國家的立法或判例所確認(rèn)。法律之所以要明確規(guī)

15、定格式條款提供者對“免除或限制其責(zé)任的條款”負有提示和說明的義務(wù)，是因為這種條款往往是格式合同中的誤區(qū)乃至陷阱。所謂“免除或限制其責(zé)任的條款”，一般簡稱免責(zé)條款，是指規(guī)定免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的各種條件的條文。前已述及，格式條款提供者一般都是法律上或者事實上壟斷的商家。商以盈利為本。格式條款事先由其擬定，從盈利角度出發(fā)，對條款的內(nèi)容尤其是有關(guān)免除或者限制其責(zé)任的條款的內(nèi)容必然是反復(fù)研究甚至是想方設(shè)法盡可能的免除或限制自己的責(zé)任。而締約的相對一方，而對事先不知且內(nèi)容既多又細的格式條款，往往僅注意自己有哪些權(quán)利義務(wù)，而很少顧及格式條款提供者在條款中為其設(shè)定的免責(zé)內(nèi)容；再加上格式合同中的免除

16、條款往往過于專業(yè)化，有的表述甚至是似是而非，在這種情況下，非專業(yè)人員是很難看清其中的奧妙的。因此，從立法上規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，是非常有必要的。至于提請注意的“合理方式”，一般指能夠使對方當(dāng)事人對這些條款引起注意并考慮其含義的方式，如以黑體字、斜體字或大字體等表述其免責(zé)條款。締約相對人對免責(zé)條款存在疑慮而發(fā)問時，格式條款提供者還應(yīng)說明。毫無疑問，免責(zé)條款不能以默示的方式而只能以明示的方式出現(xiàn)。一般認(rèn)為，如果格式條款提供者對免責(zé)條款并未明示，未盡提請對方注意或說明義務(wù)，就是違背了締

17、約所遵循的誠信原則，其后果是該免責(zé)條款不發(fā)生效力。2關(guān)于格式條款無效條件的規(guī)定。格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內(nèi)容，或者在締約時違反法律規(guī)定而導(dǎo)致格式條款無效的情況。格式條款雖然具有較為固定性、規(guī)范性的特點，且往往是大量反復(fù)地使用，但并不因此成為合同的組成部分而具有法律效力。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，從而明顯違反法律關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、等價有償?shù)然驹瓌t的，這樣的條款即使經(jīng)過當(dāng)事人雙方簽字畫押，也是無效的。在我國，格式條款無效有以下幾種情況：1）具有合同法第52條規(guī)定的情形的，即a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合

18、同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。以上五種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。2）具有合同法第53條規(guī)定的情形的，即合同中的下列免責(zé)條款無效；a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。同樣，以上兩種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。3) 免除條款提供者一方的主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利或加重對方責(zé)任的。所謂“主要義務(wù)”、“主要權(quán)利”，是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并用以決定合

19、同類型的基本權(quán)利和義務(wù)。例如，在保險合同中，投保人所負的繳納保險費的義務(wù)、保險人應(yīng)承擔(dān)的出險后的賠償義務(wù)，就是這類合同的主要義務(wù)。在雙務(wù)合同中，一方的主要義務(wù)，即是另一方的主要權(quán)利。因此，若免除一方的主要義務(wù)，實際上也就是排除另一方的主要權(quán)利。這樣的格式條款無論是依法、依理還是依情，都應(yīng)該是無效的。至于加重對方責(zé)任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當(dāng)事人所不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，如保險人規(guī)定投保人除依約須交的保險費之外，還要繳納其它的附加費，所謂的“附加費”又不屬附加險的保險的，這類“其他的附加費”就是加重對方的責(zé)任。依合同法的39條的規(guī)定，這種加重對方責(zé)任的條款是無效的。三司法規(guī)制 司法規(guī)制，一

20、般是指通過司法機關(guān)對案件的實際裁判來限制、否定格式合同中的不公平條款。其主要方式：一是直接適用強制法的規(guī)定，將違反強行法規(guī)定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對合同條款進行解釋來限制格式合同中不公平的條款。但嚴(yán)格來說前者應(yīng)屬于立法規(guī)制的范疇，真正意義上的司法規(guī)制應(yīng)為后者。在大陸法系國家，這種真正意義上的規(guī)制是利用民法規(guī)定的誠信原則、公序良俗原則、公平原則等來實現(xiàn)的；而在英美法系國家則是利用其固有的判例法來實現(xiàn)的。司法規(guī)制主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是法官根據(jù)誠實信用原則和公平原則來控制格式合同的內(nèi)容,對違反誠實信用原則以及顯失公平的格式條款

21、直接認(rèn)定為無效.格式條款是否違反誠實信用原則,對消費者顯失公平,應(yīng)斟酌契約之性質(zhì),締約目的,全部條款內(nèi)容,交易習(xí)慣及其他情事判斷之。關(guān)于顯失公平的推定,分為以下幾種情況:一是違反平等互惠原則,包括以下幾種情形,即當(dāng)事人間之給付與對待給付顯不相當(dāng)者;消費者應(yīng)負擔(dān)非其所能控制之危險者;消費者違約時,應(yīng)負擔(dān)顯不相當(dāng)之賠償責(zé)任者;其他顯有不利于消費者之情形者。二是條款與其所排除不予適用之任意規(guī)定之立法意旨顯相矛盾者。三是契約之主要權(quán)利或義務(wù),因受條款之限制,致契約之目的難以達成者。二就是對格式合同的解釋問題。我國合同法第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩

22、種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。“這一規(guī)定，是關(guān)于格式條款爭議解釋原則的規(guī)定，也是我國對格式合同司法規(guī)制的主要法律依據(jù)之一。它主要涉及兩個問題：1.格式條款爭議的解釋原則。所謂格式條款爭議的解釋原則，是指當(dāng)事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因有關(guān)條款的含義又不同的理解，應(yīng)當(dāng)采取何種原則進行解釋。按照合同法第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供一方的解釋。詳言之，在雙方當(dāng)事人對格式條款有不同理解時，應(yīng)當(dāng)按照通常的、具有本行業(yè)知識的人士的理解作出解釋，而不能按照格式條款提供者作出的解釋，即作出了不利于格式條款提供者的解釋。我國保險法第30條也作了類似的規(guī)定。在法理上，這一合同解釋原則被稱之為不利解釋原則或嚴(yán)格解釋原則。事實上，對格式條款提供者作出不利解釋的原則，也是國際上通行作法。但需要強調(diào)的是，不利于格式條款提供者解釋原則只有在格式合同條款含糊不清的情況下才有適用的余地，而不能擴大到用語明確、不可能發(fā)生歧義的條款。2格式條款與非格式條款不一致的處理原則。在一般情況下，格式合同的條款是單一的，即合同的全部條款均為事先擬定的條文，在格式條款之外，不存在非格式條款。但也有例外情況，如果當(dāng)事人雙方都認(rèn)為格式