日常業(yè)務常見法律問題及其釋疑(共77頁).ppt

1、2022/1/10日常業(yè)務常見法律問題條款及釋疑內(nèi)容摘要 v合同的原則v合同成立的過程 u要約u承諾 v合同生效的要件 v附條件的合同v無權代理v無效合同v可撤銷的合同v延遲履行v我司經(jīng)常遇到的問題v需要注意的問題v合同風險的規(guī)避v常見問題及釋疑合同的原則合同的原則 v1、合同自愿；v2、誠實信用；v3、合法；v4、鼓勵交易原則。合同成立的過程合同成立的過程 v1、要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 v通常來說要約在到達受要約人或受要約人對要約做出承諾之前是可以由要約人撤消的，但是要約中明確注明不可撤消或者注明了承諾期限的要約不可撤消。 v如果受要約人在收到要約以后，基于對要約的信賴，已

2、為準備承諾支付了一定的費用，在要約撤消以后應有權要求要約人給予適當補償。 v如果受要約人的承諾對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更則要約失效，承諾視為受要約人對要約人的反要約。 合同成立的過程合同成立的過程v承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，方式也必須符合要約的要求。承諾也可以撤回，但撤回通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。對于超出承諾期限做出的承諾，要約人可承認其有效，要約人未做表示的，該承諾視為承諾人向要約人發(fā)出的新要約。合同生效的要件合同生效的要件 v1、行為人具有相應的民事行為能力。 領取營業(yè)執(zhí)照的非法人單位作為合同當 事人的，可以以

3、自己的名義簽約; 未領取營業(yè)執(zhí)照的非法人單位作為合同當事人的，只能以上級法人單位的名義簽署合同，合同權益由上級法人單位享有。v2、意思表示真實；v3、不違反法律和社會公共利益；v4、合同必須具備法律所要求的形式。附條件的合同附條件的合同 1、條件必須是將來發(fā)生的事實；2、條件是不確定的事實；3、條件是當事人議定的而不是法定的；4、條件必須是合法的；5、條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。無權代理無權代理 一、1、無授權 2、無效授權 3、越權代理 4、代理權消滅以后的代理二、本人的承認權：如果無權代理的被代理人對于無權代理人的代理行為予以承認的話，代理行為有效。三、凡代理人為企業(yè)法人的，其無權代理

4、行為視為有效代理行為。無效合同無效合同 v特征特征：1、違法性； 2、國家干預； 3、不得履行性； 4、自始無效。v范圍范圍：以欺詐、脅迫手段訂立的合同；訂約雙方惡意串通損害國家、集體或第三方利益的合同。 可撤消的合同可撤消的合同 1、意思表示不真實；2、由撤消權人主動行使撤消權；3、合同在未被撤消前仍然有效；4、既可以撤消合同，也可以對合同的內(nèi)容進行變更。v種類種類：1、重大誤解； 2、顯失公平； 3、以欺詐、脅迫手段訂立 合同但未損害國家利益的； 4、乘人之危。延遲履行延遲履行 v在履行合同過程中經(jīng)常出現(xiàn)延遲履行的情況，對于延遲履行，原則上不允許債權人立即解除合同，應該由債權人發(fā)出履行催告

5、，限定履行時間。 我司經(jīng)常遇到的問題我司經(jīng)常遇到的問題 1、合同格式不規(guī)范；2、合同的必要記載事項欠缺；3、付款方式約定不明；4、違約責任的承擔顯失公平；5、違約金的確認不規(guī)范，違約金和定金混用（定金和違約金可以共同使用，但在絕大多數(shù)的實際操作中，違約金和定金是任選其一的），違約金數(shù)額規(guī)定過高；6、合同爭議解決方式嚴重不利于我司（糾紛解決的方式、地點、訴訟原則）。需要注意的問題需要注意的問題 1、商議履行期限時應充分考慮到我司的備料和生產(chǎn)周期。2、對方是否具有獨立法人資格和簽約資格；3、合同部分條款無效；4、合同糾紛的解決方式約定不明。（訴訟還是仲裁）合同風險規(guī)避合同風險規(guī)避 關鍵在于如何規(guī)避

6、中小型企業(yè)和一些經(jīng)營狀況不穩(wěn)定的企業(yè)可能出現(xiàn)的壞帳。 、及時從外部了解客戶的經(jīng)營及產(chǎn)品情況。 、經(jīng)常性對客戶進行拜訪，了解客戶的實際生產(chǎn)狀況和對我司產(chǎn)品的使用情況。 、盡量以合同形式與所有小型客戶開展業(yè)務。 、凡合同金額在十萬元人民幣以內(nèi)的業(yè)務，一律款到發(fā)貨，付款方式一律為現(xiàn)付(電匯)，盡量不接受匯票、本票等商業(yè)票據(jù)，避免出現(xiàn)三角帳等混亂情況的出現(xiàn)。合同風險規(guī)避合同風險規(guī)避 、訂立合同時注意合同的條款，包括：對方主體資格、產(chǎn)品規(guī)格、產(chǎn)品單價、合同總價、履行時間與地點（主要在于送貨、到貨的時間和提貨的方式）、違約條件、違約責任的承擔方式、爭議解決方式的制訂，制訂過程中應遵循平等合理的原則，盡可能

7、的減少我司在合同中承擔的責任。熟悉合同涉及的產(chǎn)品的外觀、性能等主要技術指標，在與客戶商討合同內(nèi)容時解釋清楚，盡可能在訂立和同時對所有條款確認清楚。合同風險規(guī)避合同風險規(guī)避 、在訂立合同之前要做到收集客戶及其產(chǎn)品、經(jīng)營的大致狀況。初步判斷其履行合同的能力，如發(fā)現(xiàn)對方明顯欠缺履行能力可以放棄，如對對方履行能力和資信程度存在疑問時應及時請示。 7、做好售后服務工作，積極拜訪客戶，在客戶與我司之間建立友好的合作關系。減小壞帳和回款不及時的可能性。 8、了解客戶財務方面有關付款的操作流程，盡量加強溝通以避免回款不及時。合同風險規(guī)避合同風險規(guī)避 v考慮到上海營銷部的業(yè)務將從目前的華東地區(qū)逐漸拓展到全國范圍

8、，在今后的一些業(yè)務活動中不可避免的會遇到越來越多的不規(guī)范的操作行為，所以，BYD的業(yè)務人員應該從規(guī)范化的角度推敲合同條款，更重要的是在開展業(yè)務的過程中注意做好與客戶及各相關方面的溝通協(xié)調(diào)工作，建立一個良好的合作關系網(wǎng)絡。常常見見問問題題的的相相關關法法律律條條款款及及釋釋疑疑違約行為形態(tài)和違約責任方式違約行為形態(tài)和違約責任方式v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。v釋義：釋義：違約行為形態(tài)是根據(jù)違約行為違反合同的性質(zhì)和特點而對違約行為所作的分類。違約責任的方式是承擔違約責任的形式和種類。“不履行合同義務

9、”示之合同當事人不能履行或者拒絕履行合同義務。違約行為形態(tài)和違約責任方式違約行為形態(tài)和違約責任方式v不能履行是債務人由于某種情形，事實上已經(jīng)不可能再履行債務。拒絕履行，是指債務人能夠履行債務而據(jù)不履行?！奥男泻贤x務不符合約定”建成為不適當履行。它包括不履行以外的一切違反合同義務的情況。它包括履行遲延和不完全履行。v違反合同義務，就要承擔違約責任。承擔違約責任的種類有繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失，此外，還有支付違約金及定金責任等形態(tài)。繼續(xù)履行合同是指違反合同的當事人不論是否已經(jīng)承當賠償金或者違約金責任，都必須根據(jù)對方的要求，在自己能夠履行的情況下，對原合同為履行部分繼續(xù)履行。

10、違約行為形態(tài)和違約責任方式違約行為形態(tài)和違約責任方式v采取補救措施是指在違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或者擴大，而由違反合同行為人采取修理、重做、更換等措施。賠償損失是一方當事人違反合同造成對方損失時，應當以其相應的價值的財產(chǎn)予以補償。預期違約預期違約v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。v釋義：釋義：預期違約是指債務人能夠履行債務而違法的表示不為履行的意思表示。其要件為：v1、有合法的債務存在，而且這種債務的履行需為不可能；v2、債務人需有明確的拒絕履行的表示，這種表示是明示的而不是默示的；v3、預期

11、違約是債務人違法的表示不履行債務，對于債務的旅行，債務人若由正當?shù)木芙^權的，則不發(fā)生違約拒絕。預期違約預期違約v“以自己的行為表明”是指一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有確切的證據(jù)預見到其在履行期限屆滿時將不履行或者不能履行合同主要義務。當事人在合同履行期到來之前無正當理由明確表示將不履行合同，或者以自己的行為表明將不履行合同，即構成預期違約。依照本條規(guī)定，可以在履行期之前請求其承擔違約責任。未支付價款或者報酬的違約責任未支付價款或者報酬的違約責任v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。v釋義：釋義：支付價款或報酬是以給付貨幣當事人一方未支付價

12、款或者報酬的，對方當事人可以請求其履行，支付價款或者報酬，并可以請求其承擔其它適當?shù)倪`約責任。當事人一方遲延支付價款或者報酬的，除已支付價款或者報酬的外，還應當承擔其它違約責任，如支付違約金、賠償逾期利息。質(zhì)量不符合約定的違約責任質(zhì)量不符合約定的違約責任v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：v質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。質(zhì)量不符合約定的違約責任質(zhì)量不符合約定的違約責任v釋義：釋義：質(zhì)量不符合約定的履行，

13、又稱為不當履行，是一種違約責任，這種違約責任的構成要件是1、債務人做出了履行，只是履行不當，這種不當是指質(zhì)量上不符合規(guī)定。2、不當履行無正當理由。v不當履行有兩類：其一為瑕疵履行（或者稱為瑕疵給付），它主要包括交付的產(chǎn)品或者提供的服務部符合質(zhì)量標準，或者產(chǎn)品在規(guī)格、包裝方面不符合規(guī)定，或者不具備應當?shù)氖褂眯阅?。其二為加害給付，所謂加害給付，是指因標的物存在缺陷造成人身、標的物以外的財產(chǎn)損失，這里的缺陷是標的物存在危機人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險。質(zhì)量不符合約定的違約責任質(zhì)量不符合約定的違約責任v履行不當?shù)?，當事人應當承擔違約責任。違約責任有約定的，按約定承擔。沒有約定或者約定不明，又不能協(xié)

14、商確定的，受損害當事人可以合理選擇請求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬、賠償損失等違約責任。違約后的賠償損失的責任違約后的賠償損失的責任v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。v釋義：釋義：本條規(guī)定了違約后的賠償損失的責任。本條是對不履行合同或不適當履行合同的救濟得規(guī)定，即違約人繼續(xù)履行或者采取補救措施后，對方還有損失的，還應當賠償損失。違約金違約金v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法

15、。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。v釋義：釋義：違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。違約金的標的物是金錢，但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其它財產(chǎn)。違約金有法定違約金和約定違約金之分。由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。違約金是由當事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關系，有的稱違約金合同。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預先給

16、付為成立要件。約定違約金可以看成為一種附條件合同，只有在違約行為發(fā)生的情況下，違約金合同生效；違約行為不發(fā)生，違約金合同不生效。違約金違約金v當事人約定了違約金的，一方違約時，應當按照該約定支付違約金。如果約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。這里應當注意的是約定的違約金只要低于損失，當事人就可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；而只有在違約金過分高于損失時，當事人才可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。如果當事人專門就遲延履行約定違約金的，該種違約金僅是違約方對其遲延履行

17、所承擔的違約責任，因此，違約方支付違約金后，還應當繼續(xù)履行債務。違約金違約金定金定金v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金定金v釋義：釋義：定金是債的一種擔保方式，是指合同當事人一方為了擔保合同的履行而預先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。定金合同由以下三個主要特征：1、從屬性，定級實在的擔保方式，定金合同的有效以合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效。2、實踐性，定金合同是踐成合同，它是

18、以定金的交付為該合同的成立要件。3、要式性，擔保法第90條規(guī)定“定金應當以書面形式約定?！边@表明合同應當采用書面形式。定金定金v“債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回”，是指債務按照合同的約定完全并且適當?shù)穆男辛撕贤?guī)定的義務，定金可以抵作價款，也可以返還給定金支付人。v“不履行約定的債務”是指由于受收定金一方當事人的原因而引起的履行不能或者受收定金的一方當事人故意拒絕履行債務，通常情況下履行遲延和不完全履行不含在“不履行約定的債務”之中，當然，當事人可以約定不履行的樣態(tài)，如果有約定，那么，約定優(yōu)先。選擇適用違約金與定金條款選擇適用違約金與定金條款 v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人既約定違約

19、金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。v釋義：釋義：在合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。現(xiàn)實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。一般說來，選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當于一方因?qū)Ψ竭`約所造成的實際損失，而且根據(jù)本法第一百一十四條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違

20、約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。這樣，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補償自己因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。選擇適用違約金與定金條款選擇適用違約金與定金條款 非違約方的減損義務非違約方的減損義務v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施仿止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。v釋義：釋義：減損義務，是指一方當事人違約后，另一方應當及時采取措施防止損失的擴大，否則無權就擴大的損

21、失要求賠償。v這一條的目的在于防止損失的擴大。當事人一方違反合同的，另一方不能無動于衷，任憑損失的擴大，而應當采取積極措施，減少損失。當事人一方已經(jīng)盡了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，應當及時向?qū)Ψ秸f明情況，盡量避免或者減少可能造成的損失。對方在接到通知后，如果能夠采取有效措施防止損失的發(fā)生或者擴大，不能履行或者不能完全履行合同的一方對此發(fā)生或者擴大的損失不承擔民事責任。當事人一方因另一方違反合同受到損失的，即使沒有接到違反合同一方的通知，也應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔。

22、非違約方的減損義務非違約方的減損義務雙方違約雙方違約v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。v釋義：釋義：雙方違約的構成必須具備以下要件：v1、雙方違約是雙方當事人分別違反合同義務，如果乙方濰坊了合同義務，而另一方僅違反了法定義務，如損失的減少義務，這種情況下則不能認為是雙方違約。v2、雙方違約必須是雙方都應履行自己的合同義務而沒有履行。v如果在雙方合同中一方當事人以另一方當事人沒有履行義務而行使同時履行抗辯權而拒不履行自己的義務，就不屬于雙方違約。雙方違約責任的承擔方式是由違約方各自承擔相應的違約責任，即由違約方向非違約方各自獨立的承當自己的違約責任。雙方違約雙

23、方違約因第三人原因造成的違約因第三人原因造成的違約v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。v釋義：釋義：v本條規(guī)定了因第三人原因造成的違約責任的承擔問題。違約是由第三人造成的，為因第三人原因造成的違約。因第三人原因造成一方當事人違約的，仍由合同當事人承擔違約責任。該當事人承擔違約責任后，可以向第三人追償。第三人原因構成意外事故致使一方當事人違約，且第三人無力賠償?shù)?，損失由雙方當事人分擔。法律規(guī)定因第三人原因造成違約第三人直接承擔責任的，第三人應當直接承擔責任。v第三人的原因造成的違約有四種情況

24、：v1、在第三人代為履行中，第三人作為輔助履行人此時，因履行輔助人的原因引起的違約責任應由債務人承擔；v2、債務人與第三人存在另一合同關系債務人的履行以第三人的履行行為為前提，此時，因第三人的原因造成的違約也可視為債務人的原因，因為在訂立合同時債務人應當預見到第三人違約的情況，因此，因第三人違約而導致的債務人不能履行債務的責任也應當有債務人承擔；v3、債務人與第三人存在隸屬關系，此種情況也應當由債務人承擔；v4、純粹由與債務人無關的第三人的行為造成了合同債務不能履行，在這種情況下，債務人不能履行合同的責任是由外力引起的，這種外力即為第三人的行為，如果第三人的行為不屬于法定免責事由，那么，為了維

25、護債權人的利益，債務人仍應承擔責任。因第三人原因造成的違約因第三人原因造成的違約違約損害賠償責任違約損害賠償責任v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。v釋義：釋義：違約損害賠償責任，即違約方因違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權益的要承擔損害賠償責任，這種損害賠償責任可以通過追究違約責任或者侵權責任實現(xiàn)。也就是說債務人的違法行為，既符合違約要件，又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一并產(chǎn)生，又違約責任引發(fā)債權人索賠的請求權，侵權責任也引發(fā)債權人索賠的請求權，兩個請求權有重迭之處，形成請求權

26、的競合。這種情況下，允許受害人單一選擇請求權的主張，認為受害人要么請求侵害人承擔違約的民事責任，要么承擔侵權的民事責任，二者只能擇一，不得行使兩個請求權。解決合同爭議的方式解決合同爭議的方式v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。v釋義：釋義：v和解是指當事人自行協(xié)商解決因合

27、同發(fā)生的爭議。v調(diào)解是指在第三人的主持下協(xié)調(diào)雙方當事人的利益，使雙方當事人在自愿的原則下解決爭議的方式。v和解、調(diào)解可以在訴訟外進行，也可以在訴訟中某個階段進行。v和解和調(diào)解是在當事人自愿的原則下進行的，一方當事人不能強迫對方當事人接受自己的意志，第三人也不能強迫調(diào)解。v當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成功的，可以根據(jù)達成的仲裁協(xié)議申請仲裁。解決合同爭議的方式解決合同爭議的方式v“仲裁”是指合同當事人根據(jù)仲裁協(xié)議將合同爭議提交給仲裁機構并仲裁機構做出仲裁的方式。仲裁機構是依照法律規(guī)定成立的專門裁決合同爭議的機構。仲裁機構作出的裁決具有法律約束力。當事人發(fā)生合同糾紛，可以根據(jù)事先或者事后達成

28、的仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人不僅可以約定向中國仲裁機構申請仲裁，也可以約定向國外的仲裁機構申請仲裁。v申請仲裁需要合同雙方當事人訂立仲裁協(xié)議，沒有訂立仲裁協(xié)議，一方當事人不能申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者訂立的仲裁協(xié)議無效，可以向人民法院起訴，通過訴訟解決合同爭議?！捌鹪V”是指當事人為了解決合同糾紛而依法向人民法院提出請求的訴訟行為。解決合同爭議的方式解決合同爭議的方式所有權轉(zhuǎn)移時間所有權轉(zhuǎn)移時間v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。v釋義：釋義：買賣合同標的物所有權轉(zhuǎn)移，主要就是弄清標的物所的權轉(zhuǎn)移的時間。交

29、付就是由出賣人將標的物交給買受人占有，交付可分為現(xiàn)實交付和擬制交付，是出賣人將標的物的事實管領力轉(zhuǎn)移與買受人，使標的物處于買受人的實際控制之下。所謂擬制交付，是指出賣人將對標的物占有的權利轉(zhuǎn)移于買受人，以代替交付實物。v一、當事人有約定的，依照其約定。合同當事人可以依照合向自愿的原則，在合同中約定標的物所有權轉(zhuǎn)移的時間。當事人對此作了約定的，除非有關法律針對特殊領域的所有權轉(zhuǎn)移問題有專門的規(guī)定之外，在合同履行中以及發(fā)生爭議時的處理中就要依照當事人的約定。我國民法通則第72條第二款規(guī)定，按照合同或者其他方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。也就是說，

30、當事人的約定也是允許的?！胺闪碛幸?guī)定”，在我國目前主要指的是有關法律的強制性規(guī)定。如一些特定的標的物的所有權在辦理完法定手續(xù)后，才能轉(zhuǎn)移。二、當事人沒有約定的，法律要確定一個一般性的原則。標的物所有權的轉(zhuǎn)移要區(qū)分特定物和種類物。對于特定物，其所有權自合同成立時起轉(zhuǎn)移，對于種類物則自交付時起轉(zhuǎn)移。我國民法通則第72條規(guī)定，“除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)移時間為交付之時。所有權轉(zhuǎn)移時間所有權轉(zhuǎn)移時間交付單證和資料義務交付單證和資料義務 v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。v釋義：釋義：提取標的物的單證，主要是提

31、單、倉單，是對標的物占有的權利的體現(xiàn)，可以內(nèi)出賣人交付給買受人作為擬制的交付以代替實際的交付。這種擬制的交付不需要合同作出專門的約定。除了標的物的倉單、提單這些用于提取標的物的單證外，現(xiàn)實生活中關于買賣的標的物，尤其是國際貿(mào)易中的貨物，還有其他一些單證和資料，比如商業(yè)發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、使用說明書、產(chǎn)品檢疫書、產(chǎn)地證明、保修單、裝箱單等。對于這些單證和資料，如果買賣合同中明確約定了出賣人交付的義務或者是按照交易的習慣，出賣人應當交付，則出賣人就有義務在履行交付標的物的義務以外，向買受人交付這些單證和資料。交付時間交付時間 v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：出賣人應當按照約定的期限交付標的物。約定

32、交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時間交付。v釋義：釋義：這里可以區(qū)分兩種情況：1合同約定在某確定時間交付。除非對交付的時間有精確要求的合同外，一般落實到日即是合理的。出賣人約定的時間履行標的物交付義務。遲于此時間，即為遲延交付。早于此時間，即為提前履行。按照本法總則的規(guī)定，買受人可以拒絕出賣人提前履行債務，但提前履行不損害買受人利益的除外。出賣人提前履行債務給債權人增加的費用，由出賣人承擔。2現(xiàn)實生活中大量的合同是約定了一個交付的期間。交付期間指的是一個時間段。具體的合同紛繁復雜，這一時間段是某幾年、某幾月或者某幾天都有可能。這種情況下，依照本條規(guī)定，出賣人就可以在該交付期間內(nèi)的任何

33、時間交付，這也是符合當事人意圖的。如何確定交付時間如何確定交付時間法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第四項的規(guī)定。v釋義：釋義：按照本法第61條規(guī)定，合同生效后，當事人就標的物的交付期限沒有約定或者約定不明確時，首先，當事人可以協(xié)商達成補充協(xié)議；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。v如果這樣仍然不能確定，按照本法第62條的規(guī)定，出賣人就可以隨時履行，買受人也可以隨時要求出賣人履行，但應當給對方必要的準備時間。為了使買受人有一個合理的準備接收標的物的時間，如準備倉庫等，出賣人應當在交付之前通知買受人。即使法律對此不

34、作規(guī)定，這也是出賣人按照誠實信用的合同原則應當履行的義務，因為通知一下對出賣人來說并不是多大的負擔，卻可以使買受人免受可能的損害。至于這段準備時間應當多長，則應當根據(jù)具體的情況合理的確定。根本違約的風險承擔根本違約的風險承擔v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。v釋義：釋義：在適用本條時，應注意出賣人承擔標的物風險責任的前提條件。v第一，必須是標的物不符合質(zhì)量要求，即出賣人已經(jīng)交付的標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量標準；v第二，必須是合同目的不能實現(xiàn)，即因標的物質(zhì)

35、量不符合質(zhì)量要求，導致買受人購買標的物的目的落空；v第三，必須是買受人選擇了拒絕接受標的物或者解除合同的措施。v如果買受人沒有選擇上述措施，而是采取了接收標的物，要求出賣人支付違約金或者賠償損失責任的救濟手段，則不是用本條的規(guī)定，而應適用本法的142條的有關規(guī)定處理。未交付單證和資料的標的物毀損、未交付單證和資料的標的物毀損、滅失風險承擔滅失風險承擔v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。v釋義：釋義：合同法確立的標的物風險轉(zhuǎn)移的原則，除當事人另有約定以外，是以標的物的交付作為標準，而不與標的物的所有權相聯(lián)系。因此，無論出賣人不交付

36、標的物的單證是否意味著所有權的保留，都不影響標的物的風隊險從交付時起由出賣人轉(zhuǎn)移給買受人。買受人承擔風險與出賣人違約責任關系買受人承擔風險與出賣人違約責任關系v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。v釋義：釋義：本條表明在出賣人違約的情況下，買受人雖然按照本法的規(guī)定承擔了標的物風險，但并不影響因出賣人的違約行為，買受人請求其承擔違約責任的權利，如請求損害賠償。在標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的情況下，可以適用前條的規(guī)定?！帮L險”，僅指由于不可抗力或意外事件等造成的損失，不包括由于賣方履行義務不

37、符合規(guī)定給買方造成的損失。權利瑕疵擔保責任的免除權利瑕疵擔保責任的免除v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第百五十條規(guī)定的義務。v釋義：釋義：依照前條規(guī)定，買賣合同的出賣人對于買受人應當承擔權利擔保義務。但是，在訂立合同時，如果買受人已知或者應知標的物在權利上存在缺陷，除合同沒有約定相反的意思，就應當認為買受人拋棄了對出賣人的擔保權。因為買受人在訂立合同時明知這種情況就等于表示愿意購賣有權利缺陷的標的物。這同買受人明知貨物有質(zhì)量上的瑕疵而仍愿意購買的道理是一樣的。另外，如果就買受人是否知情發(fā)生爭議，出賣人如果主張買受人在訂立合同

38、時明知標的物的權利缺陷，則對此舉證的責任在出賣人，而非買受人。格式條款格式條款 v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。v釋義：釋義：合同中采用格式條款有兩種形式:一種時合同的部分條款為格式條款，也就是說格式條款只是合同的一部分內(nèi)容；另一種時合同的所有條款都為格式條款。v格式條款具有以下特點：1作為要約，其對象具有廣泛性。要約向公眾發(fā)出，任何人只要同意要約的規(guī)定就可以

39、簽訂合同。v2條款具有持久性。格式條款一般是經(jīng)過認真研究擬定的，在一個相當長的時期內(nèi)不會改變。v3條款具體細致。格式條款往往內(nèi)容繁復，條款甚多，具體細致。v4由事業(yè)者提出。不論是由事業(yè)者自行擬定或由某行業(yè)協(xié)會擬定，無論以何種形式表現(xiàn)，可以合同書形式、票證形式或者其他形式，甚至其條款并不在書面形式上記載，但是由事業(yè)者一方提出。但如果格式合同是由政府部門擬定的，一般不作為格式條款。但也有學者認為，如果涉及部門利益，有明顯不合理條款，政府部門擬定的格式合同也應作為本法中的格式條款。格式條款格式條款 v本條第一款規(guī)定的“遵循公平原則”是指當事人擬定的格式條款要符合公平的原則，即當事人之間的權利義務的確

40、定要符合公平觀念，權利義務要有適當?shù)钠胶狻！安扇『侠淼姆绞健笔局峁└袷綏l款的當事人要在提請對方免除或者限制責任的條款（即免責條款）是采取的方式要能起到讓對方注意的作用，如果不能引起對方的注意，那么，這種方式就不合理。具體而言，要求免責條款在合同文本上要被明顯的表示出來。v“提請對方注意”是提供格式條款的一方當事人要采用一定的提示方式讓對方當事人注意到格式條款的內(nèi)容?！懊獬蛘呦拗破湄熑蔚臈l款”有稱免責條款，是指當事人約定的排除或者減少未來合同責任的條款。對于格式條款中的免責條款，提供格式條款的一方當事人有提請對方注意的義務。此外，提供格式條款的當事人還有對格式條款進行說明的義務?！罢f明”是對

41、格式條款的有關內(nèi)容的介紹，并根據(jù)項對人的要求進行相應的解釋。格式條款格式條款 無效的格式條款無效的格式條款v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。v釋義：釋義：本條明確規(guī)定了格式條款在什么情況下無效。本法第五十二條是對于無效合同的規(guī)定。即格式條款在以下情況是無效的：以欺詐、脅迫的手段訂立的；惡意串通損害國家、集體、第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。本法第五十三條是對合同中的免責條款的規(guī)定，如果合同中有免除“造成對方人身傷害的”或者

42、“因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”責任的條款，則該條款無效。如果格式條款具有第五十三條規(guī)定的情形，當然無效。v如果提供格式條款的一方當事人免除其責任、加重對方責任、排除對方當事人的主要權利，則該條款無效?！爸饕x務”是在合同中占有重要地位的合同義務，某個合同的主要義務是指同類合同通常情況下都應當規(guī)定的或者法律本來就規(guī)定了的義務。當事人不能在合同中排除。無效的格式條款無效的格式條款締約過失責任締約過失責任v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：v(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；v(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假

43、情況；v(三)有其他違背誠實信用原則的行為。v釋義：釋義：締約過失責任指因當事人在訂立合同過程中，一方當事人因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責任。根據(jù)本條規(guī)定，有下列情況之一，給對方當事人造成損失的，應當承擔損害賠償責任。v1、假借訂立合同，惡意進行磋商。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進行談判只是個借口，目的是損害對方或者第三人的利益，惡意地與對方進行合同談判。如故意與對方談判讓對方喪失與他人交易的時機，又如，與對方假借談判故意增加對方的締約成本。v2、在訂立合同中隱瞞重要事實或者提供虛假情況，這是一種欺詐行為。v3、其他違背誠實信用原則的行為。a、一方未盡通知、

44、協(xié)助的義務，增加了相對方的締約成本而造成財產(chǎn)損失的；b、乙方未盡告知義務，當事人在訂立合同是對一些必要的信息必須告訴對方當事人，否則對因此而造成的損失要承擔締約損失責任。c、乙方未盡照顧、保護義務，造成相對人人身或者財產(chǎn)的損害。締約過失的構成要件包括：v1、損失的存在。這個損失包括直接利益的減少，還應當包括受損害的當事人因此失去的與第三人訂立合同的機會的損失。v2、行為人有過錯，這種過錯表現(xiàn)為違背誠實信用原則；v3、締約過失與損失之間有因果關系，即損失是由締約過失造成的。締約過失責任締約過失責任合同生效時間合同生效時間v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦

45、理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。v釋義：釋義：“依法成立的合同”是指具備合同成立要件的合同，即除了當事人之間的和以外，依法成立的合同還要求其在各方面都符合法律的要求，具體說即在合同主體、合同內(nèi)容、合同形式等方面都合法?！胺?、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)”是指法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的成立或者生效必須經(jīng)有關部門批準、登記。v合同生效是指合同產(chǎn)生法律約束力。合同生效后，其在當事人之間產(chǎn)生法律效力。一旦合同成立生效后，當事人應當依合同的規(guī)定，享受權利，承擔義務。當事人依法受合同的拘束，是合同的對內(nèi)效力。此外，合同生效后產(chǎn)生的法律效果還表現(xiàn)在對當事人以外的第三人產(chǎn)生一定的法律拘束力。合同

46、的這一效力表現(xiàn)，稱為合同的對外效力。合同一旦生效后，任何單位或個人都不得侵犯當事人的合同權利，不得非法阻撓當事人履行義務。合同生效后的法律效果還表現(xiàn)在，當事人違反合同的，將依法承擔民事責任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規(guī)定承擔責任、履行義務，對另一方當事人進行補救。合同生效時間合同生效時間v本條對合同何時生效作了兩層規(guī)定：1依法成立的合同，自成立時生效。也就是說，合同的生效，原則上是與合同的成立一致的，合同成立就產(chǎn)生效力。那么合同何時成立?根據(jù)本法第二十五條的規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！崩缳I賣合同，如果雙方當事人對合同的生效沒有特別約定，那么雙方當事人就買賣合同的主要內(nèi)

47、容達成一致時，合同就成立并且生效。2法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自批準、登記時生效。也就是說，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的生效要經(jīng)過特別程序后才產(chǎn)生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國的中外合資經(jīng)營法、中外合作經(jīng)營法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關部門的審批后，才具有法律效力。合同生效時間合同生效時間誠信履行原則誠信履行原則v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：當事人應當按照約定全面履行自己的半務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。v釋義：釋義：誠實信用原則在合同法中居特殊地位，在合同履行中，誠信履行亦構成合

48、同履行的基本原則。合同的當事人應當依照誠信原則行使債權，履行債務。合同的約定符合誠信原則的，當事人應當嚴格履行合同，不得擅自變更或者解除。誠信履行原則。又導出履行的附隨義務。當事人除應當按照合同約定履行自己的義務外，也要履行合同未做約定但依照誠信原則也應當履行的協(xié)助、告知、保密、防止損失擴大等義務。質(zhì)量條款的補充質(zhì)量條款的補充v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。v釋義：釋義：合同的標的、數(shù)量是合同的必備條款，需由當事人明確約定。當事人沒有約定，或者約定不明確的，

49、合同內(nèi)容無法確定，合同不成立。當事人約定了合同的標的、數(shù)量，不影響合同成立。對質(zhì)量、價款、履行地點、履行方式、履行期限、履行費用未做出約定，或者約定不明確，當事人可以協(xié)議補充確定。不能達成補充協(xié)議的，可以通過合同的有關條款或者交易習慣確定。合同的終止的原因合同的終止的原因v法條內(nèi)容：法條內(nèi)容：有下列情形之一的，合同的權利義務終止：v(一)債務已經(jīng)按照約定履行；v(二)合同解除；v(三)債務相互抵銷；v(四)債務人依法將標的物提存；v(五)債權人免除債務；v(六)債權債務同歸于一人；v(七)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。v釋義：釋義：合同的權利義務終止，指依法生效的合同，因具備法定情形和

50、當事人約定的情形，合同債權、債務歸于消滅，債權人不再享有合同權利，債務人也不必再履行合同義務。v按照本條規(guī)定，有下列情形之一的，合同終止：一、債務已經(jīng)按照約定履行債務已經(jīng)按照約定履行，指債務人按照約定的標的、質(zhì)量、數(shù)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式全面履行。在學理上稱為清償。合同的終止的原因合同的終止的原因v二、合同解除合同的解除，指合同有效成立后，當具備法律規(guī)定的合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系歸于消滅的行為。合同解除具有以下特征：(一)合同的解除適用于合法有效的合同。合同只有在生效以后，才存在解除，無效合同、可撤銷合同不發(fā)生合同解除。(二)合同解除必須具備

51、法律規(guī)定的條件。合同一旦生效，即具有法律拘束力，非依法律規(guī)定，當事人不得隨意解除合同。我國法律規(guī)定的合同解除條件主要有約定解除和法定解除。(三)合同的解除必須有解除的行為。即符合法律規(guī)定的解除條件，合同還不能自動解除，不論哪方當事人享有解除合同的權利，主張解除合同的一方，必須向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊馑急硎?，才能達到合同解除的法律后果。(四)合同解除使合同關系自始消滅或者向?qū)硐麥?。即合同的解除，要么視為當事人之間未發(fā)生合同關系，要么合同尚存的權利義務不再履行。合同的終止的原因合同的終止的原因v三、債務相互抵銷債務相互抵銷，指當事人互負到期債務，又互享債權，以自己的債權充抵對方的債權，使自己的債務與對方的債務在等額內(nèi)消滅。債務相互抵銷應當具備以下條件：(一)必須是當事人雙方互負債務，互享債權。抵銷發(fā)生的基礎在于當事人雙方既互負債務，又互享債權，只有債務而無債權或者只有債權而無債務，均不發(fā)生抵銷。(二)當事人雙方互負的債權債務，須均合法，其中一個債為不法時，不得主張抵銷。(三)按照合同的性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的債權不得抵銷。合同的終止的原因合同的終止的原因v四、債務人