建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險及其防范

1、K1+478Kl+568段左側(cè)片石混凝土擋土墻建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險及其防范新形勢，建筑施工企業(yè)而臨新挑戰(zhàn)。風(fēng)險種類：一是自然風(fēng)險；二是社會風(fēng) 險；三是人為風(fēng)險，主要是建設(shè)工程施工合同簽訂和履行中可能發(fā)生的風(fēng)險。圍繞 建設(shè)施工合同風(fēng)險，講以下四個方面的問題：一、建設(shè)工程施工合同概述。1、建 設(shè)工程施工合同的概念：建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人（建設(shè)單位、業(yè)主或總包單 位）與承包人（施工單位）之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié) 議。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包插工 程勘察合同、工程設(shè)計合同、工程施工合同。為此，工程施工合同是建設(shè)工程

2、合同 的一種。2、建設(shè)工程施工合同的特點 合同標(biāo)的物的特殊性：首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流 動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性； 再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。 合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性：涉及主體復(fù)雜；項目復(fù)雜。要求合 同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期；二是 質(zhì)量；三是價款。G F-1999-0201示范文本的優(yōu)點：合法、公正、嚴(yán)密、可操作。形 式：四大部分。其中第一部分為協(xié)議書，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、 價款、雙方承諾等最基本的方面作岀約定；第二部分為通用條款，是根據(jù)法律

3、、 行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。第四部分是三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表和工程質(zhì)量保修書，是雙方對這三個單項內(nèi)容的特別約定，也是整個施工合同的組成部1頁腳內(nèi)容K1+478Kl+568段左側(cè)片石混凝土擋土墻分。3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意義：建設(shè)工程施工合同是建設(shè) 工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場 經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場主體之間相互的權(quán)利義

4、務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此, 簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同并加強(qiáng)對施工合同的管理，具有十分重要的意 義。二、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險及其防范。（一）合同無效的法律風(fēng) 險及其防范：1、常見施工合同無效的五種情形：承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級;無資質(zhì)的實際施工人掛靠；必須招標(biāo)項目未招標(biāo)或中標(biāo)無效；承包人非法轉(zhuǎn) 包；違法分包。2、合同無效的法律后果：案例：岳陽利德房地產(chǎn)開發(fā)公司與岳 陽天龍建筑公司等工程款糾紛案。法律后果是：驗收合格的，參照合同約定支付 價款，但要分擔(dān)損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金。驗收不合格的，修 復(fù)；仍不合格的，得不到價款。3、無效施工合同的防范措施：對發(fā)包

5、方主體資 格的審查：審查該工程是否必須依法招標(biāo)：審查工程項目是否在本企業(yè)的資質(zhì) 范圍之內(nèi)：不得轉(zhuǎn)包：工程分包須經(jīng)過發(fā)包方書而同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資 質(zhì)的施工單位。（二）黑白合同風(fēng)險及其防范：1、概念：建筑市場由于受供求關(guān) 系的影響，施工企業(yè)往往處于劣勢地位。在現(xiàn)實中，建設(shè)單位往往憑借其自身的優(yōu) 勢，要求施工單位與其簽定比中標(biāo)合同還優(yōu)惠的協(xié)議，來壓縮施工企業(yè)的利潤空間。 而施工企業(yè)為了得到該項目，也往往被迫接受建設(shè)單位的要求，在中標(biāo)后與建設(shè)單 位私下簽定不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時就出現(xiàn)了兩個合同，其中經(jīng)中標(biāo)并備案的 合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。2、相關(guān)司法解釋：最高人民 法院

6、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋第二十一條規(guī)定："當(dāng)事 人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容 不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 案例：乙公司 某酒店項目施工補(bǔ)充協(xié)議墊資糾紛案。 3、防范：簽訂了有利于己方的補(bǔ)充協(xié)2頁腳內(nèi)容K1+478Kl+568段左側(cè)片石混凝土擋土墻議后，一定要履行備案手續(xù)。（三）合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險及其防范案例： 乙公司金山大廈承包合同工程范圍約定不明案。1、常見的約定不明的情況：發(fā) 包方故意設(shè)置有歧義或語句模糊的條款；為施工單位行使權(quán)利設(shè)置苛刻條件； 舉證責(zé)任條款。2、防范：簽訂合同填

7、寫專用條款時，一定要做到：用詞準(zhǔn)確；條 理清晰；字跡清楚;權(quán)利義務(wù)對等。（四）約定合同價款及調(diào)整的風(fēng)險及其防范1、示范文木列出的確定合同價款的三種方式：固定價格合同；可調(diào)價格合同； 成本加酬金合同。各自的風(fēng)險大小。2、防范：固定價格的約定應(yīng)注意：一定要約定風(fēng)險范圍；明確超出風(fēng)險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確 施工范圍和工程量增減部分的計價方法?？烧{(diào)價格的約定，要在專用條款內(nèi)約定 合同價款的調(diào)整方法。成本加酬金價格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成木的 構(gòu)成和酬金的計算方法。案例：（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險及其防 范：如：工期不能順延；質(zhì)量不符合約定；工程價款不合理或不能按

8、時到位等。防 范的方法主要是圍繞這三個核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實際情況，除了熟悉通用條款的 約定外，特別注意在專用條款中作出約定。三、建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng) 險及其防范。（一）因施工單位違約給己方帶來的風(fēng)險及其防范：1、全面、適當(dāng) 地履行合同2、當(dāng)不能履行部分合同條款時及時與建設(shè)單位協(xié)商變更合同內(nèi)容（二） 因建設(shè)單位違約帶來的風(fēng)險及其防范：1、一般違約給施工單位造成損失的，應(yīng)及 時簽證固定證據(jù)2、重大違約使工程施工不能進(jìn)行時可果斷停工3、建設(shè)單位根本 違約可解除合同，防止損失的擴(kuò)大（三）工程變更及意外事件帶來的風(fēng)險及其防 范：1、工程設(shè)計變更2、其他變更3、意外事件（四）認(rèn)真推行和堅持索賠

9、制度, 向國際工程慣例接軌：1、工程索賠的概念及種類：工程索賠是指在合同履行過程中, 對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。以索賠的主體劃分，索賠分為承包商索賠和業(yè)3頁腳內(nèi)容主反索賠。以索賠的內(nèi)容劃分，索賠分為費用索賠和工期索賠。2、工程索賠的法 律特征：（1）索賠是單方向另一方主張權(quán)利的過程；（2）索賠涉及的利益尚待確定, 是一種期待權(quán)益；（3）索賠必須依賴于證據(jù)予以證實，這些證據(jù)不僅包括實體證據(jù), 還包括程序證據(jù)；（4）索賠可能出現(xiàn)的兩種結(jié)果：一種為予以確認(rèn)，可以作為結(jié)算 的依據(jù)；另一種為不予確認(rèn)，可以后來通過訴訟由鑒定單位

10、或由法院來確認(rèn)。3、 索賠證據(jù)的種類：（1）投標(biāo)文件。（2）會議紀(jì)要。（3）來往信函。（4）指令或通知。（5）施工組織設(shè)計。（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。（7）工程照片。（8）氣象資料。（9） 各種驗收報告。（20）有關(guān)原始憑證。（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。3、 按現(xiàn)行示范文本的索賠機(jī)會：19項。涉及的條款：4；6.2；7.3；8.3； 12；12.2；13； 15； 16.1； 16.2； 16.3； 18： 19.5； 23.3； 27.4； 29.1； 39.3； 43.2； 44.6。5、 施工單位如何進(jìn)行索賠：（2）掌握索賠的一般途徑：索賠條款的查找T索賠程序的 歸納T索賠證據(jù)

11、的制作與收集T請求協(xié)商確認(rèn)。（2）落實專門的部門、專門的人員進(jìn)行索賠管理。（3）培養(yǎng)出既懂工程又懂法律的索賠人員。（五）工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義：1、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定 代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中，對確認(rèn)工程量、增加合同價款、 支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的 補(bǔ)充協(xié)議。2、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)； 工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。如順延工期、增加費用、 承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。簽證所涉及的利益己經(jīng)確定或者在履行后確定，可 直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起

12、作為確定工程價款的依據(jù)。3、工程簽證的構(gòu) 成要件：簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證； 雙方必須對行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費用的變化；雙方必須協(xié)商一致，通常4頁腳內(nèi)容表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬 實，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。4、施工單位如何進(jìn)行 工程簽證：必須注意勤簽證；簽證的時候需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行；簽證必 須符合工程簽證的四個構(gòu)成要件。案例：某施工單位與房產(chǎn)公司工期違約金糾紛 案。四、工程款結(jié)算階段的法律風(fēng)險及其防范。（一）

13、工程結(jié)算概述：1、工程結(jié) 算的依據(jù)（2）經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；（2）編制施工圖預(yù)算所使用的定額、 單位估價表、材料預(yù)算價格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施工機(jī)械班單價等基礎(chǔ)資料；（3）中標(biāo) 合同、招標(biāo)文件等資料；（4）國家有關(guān)部門的調(diào)價文件；（5）國家規(guī)定的施工驗收 規(guī)范以及質(zhì)量評定標(biāo)準(zhǔn)。2、工程結(jié)算的方式第一、按月結(jié)算，又稱（定期結(jié)算）。 第二，竣工后一次結(jié)算。第三，分段結(jié)算。第四，目標(biāo)結(jié)款方式。第五，結(jié)算雙方 約定的其他結(jié)算方式。3、建設(shè)工期及竣工日期的確定問題工程實際竣工日期的確 認(rèn)，如經(jīng)雙方簽字確認(rèn)竣工日期的，應(yīng)以雙方確認(rèn)的日期為竣工H期，當(dāng)事人對竣 工日期有爭議的，則視情況分別處理：（1） I

14、程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人送交 驗收報告的日期為實際竣工日期（通用條款第32.4條）。（2）工程按發(fā)包人要求修 整后通過竣工驗收的，以承包人修整后提請發(fā)包人驗收的FI期為實際竣工日期（同 上）。（3）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報 告之日為竣工日期。（4）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有 建設(shè)工程之日為竣工日期。（5）甩項竣工的，雙方應(yīng)另行簽訂甩項竣工協(xié)議，對雙 方責(zé)任和工程價款的支付方法做約定。4、竣工結(jié)算與工程審計的關(guān)系最高法院批 復(fù)：以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。在約定不明或合同約定無效的情況下， 才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。（

15、二）價款結(jié)算中的法律風(fēng)險及防范1、建設(shè)工 程造價鑒定中的法律風(fēng)險及其防范（1）工程造價審計中存在的問題：主體不規(guī)范;程序不規(guī)范；結(jié)論依據(jù)不足；鑒定時間長、成本高。（2）最高法院解釋內(nèi)容：按照 5頁腳內(nèi)容固定價結(jié)算工程價款的，不予鑒定；僅就有爭議的事實進(jìn)行鑒定。2、關(guān)于提交結(jié) 算資料的風(fēng)險防范（2）發(fā)包人故意拖延審核或不予結(jié)算的問題：（2）司法解釋第 二十條規(guī)定：當(dāng)事人約定，在約定期限不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。通用 條款的約定體現(xiàn)了這一規(guī)定。3、工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使：（2）法律依據(jù)： 中華人民共和國合同法第二百八十六條；最高法院2002.6.20批復(fù)。（2） 行使優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)常遇到的問題及解決辦法：結(jié)算過程延誤了優(yōu)先權(quán)的行使。辦 法：快到六個月時，及時提起訴訟；起訴時未請求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)而超過六個月。 辦法：起訴時請求；訴訟中增加請求；直接向法院申請拍賣并就拍賣價款優(yōu)先受 償。4、律師協(xié)助建筑企業(yè)結(jié)算工程價款的作用（1）律師