起訴條件與實(shí)體判決要件

1、起訴條件與實(shí)體判決要件內(nèi)容提要：現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于起訴條件的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，實(shí)質(zhì)是將實(shí)體判決要件等同于起訴條件以及訴訟開(kāi)始的條件。為此應(yīng)當(dāng)改革起訴制度，將起訴條件與實(shí)體判決要件相剝離， 實(shí)行實(shí)體判決要件的審理和實(shí)體爭(zhēng)議審理并行的“二元復(fù)式結(jié)構(gòu)”。 在改革起訴制度的同時(shí)， 法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)調(diào)整， 取消現(xiàn)行的“立審分立”原則，不再設(shè)立立案庭。關(guān)鍵詞：起訴條件實(shí)體判決要件根據(jù)民事訴訟的處分原則，訴訟程序應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人啟動(dòng)：一審程序因?yàn)楫?dāng)事人起訴而開(kāi)始； 二審程序因上訴人的上訴而開(kāi)始。 按照現(xiàn)行民事訴訟法第 108 條的規(guī)定，當(dāng)事人的起訴必須符合以下條件： （一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和

2、其他組織； （二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。除此之外，不得違反“一事不再理”、 沒(méi)有仲裁協(xié)議排斥法院審判等也屬于起訴的條件。有的學(xué)者將這些條件稱(chēng)為“起訴的實(shí)質(zhì)要件”，而將民事訴訟法第109條規(guī)定的要求相應(yīng)地稱(chēng)為“起訴的形式要件”， 即：起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。書(shū)寫(xiě)起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄， 并告知對(duì)方當(dāng)事人。 按照我國(guó)民事訴訟立案制度的要求， 只有原告的起訴符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院才能受理，因此，是否符合起訴條件是法院是否受理該案件的關(guān)鍵。

3、 正是因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定了起訴的條件， “受理”成為了我國(guó)民事訴訟制度中一個(gè)特有的概念。 按照我國(guó)學(xué)者的定義，民事訴訟中的受理， 是指人民法院通過(guò)對(duì)原告起訴的審查， 認(rèn)為符合法定條件，決定立案審理，從而引起訴訟程序開(kāi)始的職權(quán)行為。 1實(shí)際上，法院對(duì)當(dāng)事人的起訴受理后， 才是訴訟程序的真正開(kāi)始。 法院受理案件或?qū)彶槠鹪V的行為屬于立案工作的一部分，關(guān)于審查受理的一系列相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了“審查立案”制度。與此相關(guān)聯(lián)，在法院內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)方面也有相應(yīng)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)立案庭或告訴申訴庭， 實(shí)行“立審分立”的原則。2立案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理有關(guān)“立案工作”的諸多事項(xiàng)，除了一審案件的審查立案和登記立案外， 還負(fù)責(zé)處理申訴、上訴

4、、抗訴的立案事項(xiàng)。 立案制度以及相應(yīng)的立案機(jī)構(gòu)的設(shè)立體現(xiàn)了我國(guó)民事訴訟制度和審判體制的一大特色。在程序上，法院在收到起訴狀后或者原告口頭起訴后（簡(jiǎn)易程序），應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照起訴的條件逐項(xiàng)進(jìn)行審查，如果起訴符合民事訴訟法規(guī)定的條件，法院應(yīng)當(dāng)在 7 日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人。如果法院審查后認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在 7 日內(nèi)裁定不予受理。在審判實(shí)務(wù)中，法院一般是首先告知原告不予受理，如果原告仍然堅(jiān)持起訴的， 裁定不予受理。 原告對(duì)裁定不服的， 可以在裁定書(shū)送達(dá)次日起 10 日內(nèi)向上一級(jí)法院提起上訴。如果法院在立案后才發(fā)現(xiàn)起訴不符合條件的，則應(yīng)以裁定駁回起訴。3不予受理和駁回起訴的裁定書(shū)由負(fù)責(zé)審查起訴的

5、審判人員制作， 報(bào)庭長(zhǎng)或者院長(zhǎng)審批。4裁定不予受理、 駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件，法院應(yīng)予受理。 5由于起訴條件與立案的內(nèi)在關(guān)聯(lián)， 使得起訴條件成為民事訴訟一審程序開(kāi)始的要件，也即訴訟開(kāi)始的要件。 然而，能夠如此設(shè)置訴訟開(kāi)始的要件嗎？或者說(shuō)起訴應(yīng)當(dāng)設(shè)置這樣的條件嗎？筆者認(rèn)為， 這種訴訟程序結(jié)構(gòu)的建構(gòu)， 實(shí)際上把訴訟程序開(kāi)始的要件與法院做出實(shí)體判決的要件混淆起來(lái)了， 這就導(dǎo)致了起訴條件的“高階化”和訴訟程序開(kāi)始的“高階化”。 實(shí)體審理程序的前移， 導(dǎo)致了審理程序在觀(guān)念上與實(shí)在的悖論， 在觀(guān)念上，法院對(duì)起訴條件的審查程序并不是訴訟程序的一部分， 因?yàn)槿绻鹪V不符合條件， 訴訟

6、就不能開(kāi)始， 但審查過(guò)程或程序卻是現(xiàn)實(shí)存在和已經(jīng)發(fā)生的，然而這部分程序的存在卻在觀(guān)念上被否定了，成為一種“訴訟前程序”， 由于這一原因， 這種“訴訟前程序”的正當(dāng)性或正義性就容易被人們所忽視， 成為一塊“灰色區(qū)域”或“灰色程序”。 正是因?yàn)槠鹪V條件設(shè)置的“高階化”， 以及起訴條件審理程序的“灰色化”， 也就有了具有我國(guó)特色的“起訴難”問(wèn)題。一、“訴訟要件”與訴訟開(kāi)始的要件大陸法系一些國(guó)家的民事訴訟理論中有“訴訟要件”的概念， 指法院對(duì)本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議問(wèn)題繼續(xù)進(jìn)行審理并做出實(shí)體判決的要件， 所謂“本案判決要件”（即實(shí)體判決要件） ，6也就是法院對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體請(qǐng)求或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議做出裁決的前

7、提條件。 顯然，這里的“訴訟要件”并不是指訴訟開(kāi)始的要件，而是可以對(duì)本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議進(jìn)行判決的要件， 其法律效果在于，如果不具備對(duì)本案實(shí)體請(qǐng)求或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議判決的要件， 也就不能夠?qū)υ娴膶?shí)體請(qǐng)求或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議做出判決。 按照日本民事訴訟法學(xué)家高橋宏志教授的說(shuō)法， “訴訟要件”這一概念在語(yǔ)詞表達(dá)上實(shí)際上并不準(zhǔn)確， 它給人的感覺(jué)似乎就是指“訴訟成立”或“訴訟開(kāi)始”的要件。 7由于“訴訟要件”并不等于訴訟開(kāi)始的要件， 因此在這些國(guó)家， 即使欠缺所謂“訴訟要件”也并不影響訴訟的成立，并不影響法院對(duì)案件審理的開(kāi)始。 在大陸法系國(guó)家， “訴訟要件”的說(shuō)法雖然已經(jīng)成為一種約定俗成的概念， 但為

8、了不至于引起我國(guó)讀者的誤解， 筆者以下使用“實(shí)體判決要件”以取代“訴訟要件”的說(shuō)法。 8在大陸法系國(guó)家的民事訴訟理論中， 實(shí)體判決要件通常包括以下內(nèi)容：1. 當(dāng)事人實(shí)際存在。 2. 具有當(dāng)事人能力。 3. 當(dāng)事人適格。 4. 當(dāng)事人實(shí)施起訴行為。 5. 實(shí)施了有效送達(dá)。 6. 不屬于二重訴訟。 7. 具有訴的利益。 98. 屬于法院裁判權(quán)范圍。 9. 屬于審理本案的法院管轄等。 10我國(guó)民事訴訟法第 108 條也有具體規(guī)定。11應(yīng)當(dāng)注意，在訴訟實(shí)務(wù)中的起訴條件并不是僅僅是指 108 條規(guī)定的這些條件， 實(shí)際上還包括諸如不得違反“一事不再理”、 沒(méi)有仲裁協(xié)議排除法院的審判等，屬于這些情形之一的，

9、法院將不予受理或駁回起訴。比較一下大陸法系民事訴訟中的實(shí)體判決要件與我國(guó)民事訴訟中的起訴要件， 兩者有許多方面是相同的。 1. 在當(dāng)事人方面， 盡管我國(guó)民事訴訟法中沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人能力和當(dāng)事人適格， 但在理論上和實(shí)務(wù)中均強(qiáng)調(diào)原告應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人能力和當(dāng)事人適格（正當(dāng)當(dāng)事人） ，只是沒(méi)有強(qiáng)調(diào)被告適格問(wèn)題， 12從法律規(guī)定的要求來(lái)看， 僅僅是有明確的被告即可。 在訴訟實(shí)務(wù)中， 不適格的被告往往在受理以后通過(guò)變更被告， 實(shí)現(xiàn)被告的適格化。 2. 在訴訟標(biāo)的方面， 民事訴訟法雖沒(méi)有像大陸法系國(guó)家那樣禁止“二重起訴”的原則， 但在訴訟實(shí)務(wù)中也堅(jiān)持不得重復(fù)起訴， 法院發(fā)現(xiàn)屬于重復(fù)訴訟的， 將不予受理。 我國(guó)民

10、事訴訟理論和實(shí)務(wù)中還沒(méi)有認(rèn)可“訴的利益”這一概念， 在立案審查中不會(huì)以起訴沒(méi)有訴的利益為理由而不予受理或駁回起訴， 但從法院民事審判權(quán)的具體行使來(lái)看， 有時(shí)也會(huì)將類(lèi)似“訴的利益”的內(nèi)容作為考量的因素之一。 3. 在審判權(quán)的行使范圍方面，同樣強(qiáng)調(diào)原告起訴的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)屬于法院審判權(quán)行使的范圍。 在我國(guó)，按照通常的說(shuō)法，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院主管或?qū)儆谌嗣穹ㄔ褐鞴艿姆秶?。在立案中，是否屬于人民法院主管是立案機(jī)構(gòu)審查的重點(diǎn)之一， 一般認(rèn)識(shí)是，如果不屬于法院主管，法院就無(wú)權(quán)進(jìn)行審理和裁判， 因此也就不能受理。 4. 在法院內(nèi)部的分工方面，也同樣強(qiáng)調(diào)屬于受訴法院管轄這一要件。 由于上述基本方面的相同， 因此，

11、可以認(rèn)為大陸法系國(guó)家實(shí)體判決要件中的主要部分與我國(guó)民事訴訟中的起訴條件基本等同。13通過(guò)比較，我們就很容易發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民事訴訟實(shí)際上將起訴條件作為了訴訟程序開(kāi)始的條件， 并錯(cuò)誤地將實(shí)體判決的要件等同于起訴的條件，其進(jìn)一步的后果就是： 在還沒(méi)有開(kāi)始訴訟程序或在訴訟程序開(kāi)始之時(shí)，便對(duì)是否屬于法院民事審判權(quán)行使的范圍、當(dāng)事人是否適格、 是否重復(fù)訴訟、 是否屬于本法院管轄等本應(yīng)在審理程序中進(jìn)行審理的事項(xiàng)進(jìn)行了審查，而這些本都應(yīng)當(dāng)屬于訴訟開(kāi)始以后才能進(jìn)行審查的問(wèn)題。實(shí)際上，當(dāng)事人管轄異議的提起以及法院管轄異議的處理也都是在訴訟程序中進(jìn)行，然而在認(rèn)識(shí)和制度規(guī)定上， 我們又否認(rèn)此時(shí)訴訟程序已經(jīng)開(kāi)始。就筆者掌握

12、的資料來(lái)看， 國(guó)外的民事訴訟法中均沒(méi)有像我國(guó)這樣規(guī)定起訴條件的。 在國(guó)外，民事訴訟程序因?yàn)樵娴钠鹪V而開(kāi)始， 對(duì)于原告的起訴幾乎沒(méi)有設(shè)定什么條件。 如果說(shuō)有條件也不過(guò)是起訴應(yīng)當(dāng)向法院提出訴狀， 訴狀要求記載當(dāng)事人及法定代理人和請(qǐng)求目的及原因， 都屬于純形式上的要求。 在日本，訴狀由原告直接向法院的事務(wù)窗口提交， 值日的法院書(shū)記官將訴狀轉(zhuǎn)給按事先規(guī)定的案件分配方式確定的法官。 法官接到訴狀后， 僅僅對(duì)訴狀是否符合法律規(guī)定的要求進(jìn)行審查， 而不會(huì)對(duì)諸如當(dāng)事人適格、 是否屬于法院主管、 是否屬于一事再理、是否具有訴的利益等等屬于實(shí)體判決要件 （訴訟要件） 的問(wèn)題進(jìn)行審查。實(shí)際上法院重視的， 最主要是

13、被告的送達(dá)是否確定以及是否交納了裁判費(fèi)和送達(dá)費(fèi)（在國(guó)外送達(dá)費(fèi)由當(dāng)事人承擔(dān)） 。如果訴狀記載有問(wèn)題，法官可以要求原告予以補(bǔ)正。如果原告拒絕補(bǔ)正的，法院可以以“命令”的形式“駁回訴狀”。對(duì)該命令不服，原告可以向高等法院“即時(shí)抗告”（一種簡(jiǎn)易上訴形式） 。從日本的訴訟實(shí)務(wù)來(lái)看， 這種駁回“訴狀”的情形很少發(fā)生， 因?yàn)檠a(bǔ)正訴狀對(duì)原告來(lái)講并不是一個(gè)十分為難的問(wèn)題。 一旦法院接受訴狀， 案件就進(jìn)入“訴訟系屬”狀態(tài)，即該案件已經(jīng)處于受法院審判的狀態(tài)。 這種系屬狀態(tài)始于原告起訴， 止于判決確定或因當(dāng)事人和解或原告撤訴而導(dǎo)致訴訟終結(jié)之時(shí)。 14在起訴條件中置入了實(shí)體判決的要件， 或?qū)?shí)體判決要件作為訴訟開(kāi)始的條

14、件，其積極意義在于能夠在訴訟開(kāi)始的階段即阻止那些不屬于法院主管、法院管轄、原告不適格、有仲裁協(xié)議排斥法院審判的案件進(jìn)入訴訟程序，有利于防止原告濫訴給法院造成不必要的審理負(fù)擔(dān)， 以及減少因?yàn)樵鏋E訴使被告受到的涉訟拖累。 但另一方面，必須清醒地認(rèn)識(shí)到這樣的制度設(shè)置也同樣導(dǎo)致了以下問(wèn)題：1. 由于我國(guó)民事訴訟法將實(shí)體判決要件置入了起訴的條件之中， 就抬高了訴訟開(kāi)始的門(mén)檻和起訴的門(mén)檻， 導(dǎo)致了起訴或訴訟開(kāi)始的“高階化”， 也就發(fā)生了只有在我國(guó)才有的所謂“起訴難”的現(xiàn)象。 “起訴難”實(shí)際上是“立案難”或者說(shuō)“受理難”， 在訴訟尚未開(kāi)始時(shí)， 便因?yàn)槠鹪V條件沒(méi)有滿(mǎn)足， 而將起訴人拒之門(mén)外， 不能不導(dǎo)致司法

15、審判疏遠(yuǎn)民眾， 民眾“投訴無(wú)門(mén)”的感覺(jué)， 對(duì)大眾心理產(chǎn)生了消極影響。2. 對(duì)這些涉及案件的實(shí)體問(wèn)題的調(diào)查和審理需要一定的時(shí)間和程序，將它們的審理置于短暫的起訴審查階段是不合適的。 例如，當(dāng)事人是否適格、法院審判權(quán)行使的范圍以及當(dāng)事人之間是否存在仲裁協(xié)議而排除法院裁判等， 對(duì)這些實(shí)體問(wèn)題的審理應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人雙方充分陳述甚至辯論的機(jī)會(huì)。 對(duì)于是否具有實(shí)體判決的要件事實(shí)的調(diào)查也不完全是法院職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)， 其中部分主張和事實(shí)的訴訟資料應(yīng)當(dāng)來(lái)源于當(dāng)事人， 適用民事訴訟辯論原則的要求。 而按照我國(guó)民事訴訟法的制度設(shè)計(jì)， 關(guān)于起訴條件的審查完全屬于法院職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)， 法院只是單向地對(duì)應(yīng)一方當(dāng)事人， 而不

16、是通過(guò)公開(kāi)的訴訟程序， 在開(kāi)放的程序 （例如辯論程序）中更加中立地判斷有關(guān)起訴條件 （實(shí)質(zhì)上的實(shí)體判決要件） 的事項(xiàng)，這自然會(huì)影響裁判的程序公正性。3. 起訴條件等同于訴訟開(kāi)始要件的制度結(jié)構(gòu)， 給我國(guó)民事訴訟設(shè)置了程序上的實(shí)質(zhì)和形式悖論， 即原告起訴， 法院認(rèn)可予以受理的， 訴訟開(kāi)始在形式上是合法的， 但這并不意味著訴訟開(kāi)始在實(shí)質(zhì)上也是合法的， 一旦法院在進(jìn)一步審理中發(fā)現(xiàn)， 或者被告關(guān)于否定起訴條件的主張得到了法院的認(rèn)可， 只要沒(méi)有做出判決，這以前所實(shí)施的訴訟程序都將是違法的。 例如，關(guān)于原告適格的問(wèn)題，如果法院一開(kāi)始沒(méi)有發(fā)現(xiàn)原告不適格，或者沒(méi)有認(rèn)可被告關(guān)于原告不適格的抗辯，而是在開(kāi)庭審理以后

17、通過(guò)庭審辯論， 認(rèn)可了被告關(guān)于原告不適格的抗辯， 由于將起訴條件設(shè)定為訴訟開(kāi)始的條件， 必然使已經(jīng)開(kāi)始的訴訟程序在合法與非法之間處于不確定的狀態(tài)。 此外，它在訴訟實(shí)踐中還會(huì)發(fā)生這樣的尷尬： 法院受理了案件，訴訟進(jìn)入了庭審階段， 被告卻依然對(duì)是否符合起訴的條件 （受理的條件）提出異議，例如不屬于民事訴訟的事項(xiàng)， 但法院卻認(rèn)為是否符合起訴條件或應(yīng)否受理在立案審查時(shí)已經(jīng)解決， 庭審僅僅涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議問(wèn)題， 而被告依然堅(jiān)持如果不能解決起訴條件的認(rèn)定問(wèn)題，就不能做出判決。4. 將實(shí)體判決要件置入起訴條件， 還導(dǎo)致法院在裁判處理上的邏輯混亂。在實(shí)務(wù)中，如果法院認(rèn)為原告的起訴不應(yīng)當(dāng)受理， 首先應(yīng)告知

18、不符合起訴條件，法院將不受理，希望原告撤回起訴。 原告堅(jiān)持起訴的， 法院裁定不予受理，當(dāng)事人不服該裁定的， 可以提起上訴。 但受理以后， 仍然有可能在審理中發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)受理，而駁回起訴，因?yàn)殛P(guān)于是否符合受理?xiàng)l件的確認(rèn)往往要在審理之中，而不是審理開(kāi)始之前， 當(dāng)事人對(duì)駁回起訴的裁定還可以上訴。 但這一切都是在實(shí)際受理以后才發(fā)生的。在起訴條件的設(shè)定上，也許我們一直存在這樣的認(rèn)識(shí)，即如果我們不將屬于法院主管和本法院管轄作為起訴的條件， 那么，法院有什么權(quán)力對(duì)本案進(jìn)行審理裁判呢？如果不考慮法院主管和管轄問(wèn)題，便開(kāi)始訴訟程序，使案件“系屬”于法院， 豈不有可能導(dǎo)致法院越權(quán)審判嗎？因此， 只有原告起訴的案件屬

19、于法院主管、屬于本法院管轄， 原告的起訴才是正當(dāng)?shù)模?才能夠避免越權(quán)審判。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)嚴(yán)重誤讀了法院主管、 管轄與法院審理權(quán)、 裁判權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。法院主管和某法院的管轄權(quán)實(shí)質(zhì)是法院對(duì)案件實(shí)體問(wèn)題的裁決權(quán)， 不屬于法院主管，就意味著法院沒(méi)有權(quán)力對(duì)該爭(zhēng)議關(guān)系做出實(shí)體上的裁決； 該法院對(duì)此案沒(méi)有管轄權(quán)，也意味著該法院不能對(duì)此案件的實(shí)體問(wèn)題做出裁判； 不屬于法院主管和本法院管轄并不意味法院不能對(duì)該爭(zhēng)議關(guān)系審理， 15也只有經(jīng)過(guò)審理，法院才能夠知道該爭(zhēng)議是否屬于法院民事審判權(quán)行使的范圍內(nèi)， 是否屬于本法院管轄，如果不屬于法院主管的，則裁決駁回當(dāng)事人的訴（不是訴訟請(qǐng)求） ，不屬于法院管轄的可以移送給

20、有管轄權(quán)的法院。 因此，不能將法院對(duì)實(shí)體判決要件的審查程序排斥在民事訴訟審理程序之外，使之成為“訴訟前程序”。二、民事訴訟審理的二元構(gòu)造我國(guó)民事訴訟關(guān)于起訴條件的這種“高標(biāo)準(zhǔn)”設(shè)定或“高階化”與人們對(duì)民事訴訟審理的對(duì)象和基本構(gòu)造的認(rèn)識(shí)有關(guān)。 一些人一直存在這樣的誤識(shí)，即法院對(duì)案件的審理就是對(duì)案件實(shí)體問(wèn)題的審理，存在著“程序問(wèn)題的審查”和“實(shí)體問(wèn)題的審理”對(duì)應(yīng)的概念， 法院的審理在“程序”與“實(shí)體”兩個(gè)層面上對(duì)應(yīng)分界。由于起訴或訴訟開(kāi)始的條件的認(rèn)定屬于“程序問(wèn)題”，因此，不應(yīng)當(dāng)屬于法院“審理”的對(duì)象范圍， 法院的“審理”的展開(kāi)一定是在法院受理案件以后，審理程序本身并不包含法院對(duì)起訴條件的審查程序

21、。 也就是說(shuō)，民事訴訟審理是單一的構(gòu)造對(duì)案件爭(zhēng)議實(shí)體問(wèn)題的審理。 這就往往使我們陷于一種困境之中， 即既然關(guān)于起訴條件的審查是程序性的、 非實(shí)質(zhì)性的， 那么法院的審查判斷對(duì)象就不應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體問(wèn)題。 然而民事訴訟法關(guān)于起訴條件的規(guī)定又包含著實(shí)體問(wèn)題， 例如：1. 關(guān)于法院主管以及民事審判權(quán)行使的范圍。 法院主管問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是法院審判權(quán)行使的范圍， 某一爭(zhēng)議是否屬于法院可裁判的對(duì)象， 涉及該爭(zhēng)議關(guān)系的性質(zhì)， 爭(zhēng)議關(guān)系的性質(zhì)問(wèn)題無(wú)疑是實(shí)體問(wèn)題， 不能正確判斷爭(zhēng)議關(guān)系的性質(zhì)，便無(wú)法確定法院是否能對(duì)此行使司法裁判權(quán)。 一旦確定為法律關(guān)系的爭(zhēng)議后，還需要進(jìn)一步從該爭(zhēng)議的法律關(guān)系性質(zhì)上判斷是否屬于民事案件，

22、只有該爭(zhēng)議屬于民事案件， 才能適用民事訴訟程序， 對(duì)該爭(zhēng)議做出民事裁判。 因此，關(guān)于主管問(wèn)題的判斷不可能不涉及實(shí)體問(wèn)題。 2. 受訴法院的管轄權(quán)。從表面上看，管轄問(wèn)題似乎離實(shí)體比較遠(yuǎn)， 但實(shí)際上管轄問(wèn)題同樣涉及實(shí)體問(wèn)題。 最典型的是關(guān)于合同案件管轄法院的確定問(wèn)題。按照民事訴訟法第 24 條，合同糾紛的管轄法院是被告住所地或合同履行地人民法院， 而合同履行地的確定又因合同的性質(zhì)不同而有所不同。 例如，購(gòu)銷(xiāo)合同當(dāng)事人在合同中沒(méi)有明確約定履行地點(diǎn)的， 以約定的交貨地為合同履行地； 加工承攬合同， 以加工地為合同履行地； 財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地（有約定的除外） ；補(bǔ)償貿(mào)易

23、合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地； 借款合同， 貸方所在地為合同履行地（有約定的除外） ；在明確合同性質(zhì)時(shí)，法院必須在審查合同具體的權(quán)利義務(wù)后方能斷定。 因此，只要民事訴訟法設(shè)定了上述起訴條件， 就不可避免地要涉及到案件實(shí)體問(wèn)題的審理。 3. 當(dāng)事人適格。盡管民事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定將當(dāng)事人適格作為起訴的條件， 但卻規(guī)定了原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織， 而直接利害關(guān)系的有無(wú)就直接涉及了原告是否適格的問(wèn)題。進(jìn)一步，既然要求了原告的適格問(wèn)題，也就不能回避被告的適格問(wèn)題，被告適格的問(wèn)題同樣涉及實(shí)體問(wèn)題。一般情況下，給付之訴和變更之訴（形成之訴）中，如果不是爭(zhēng)議法律

24、關(guān)系的主體也就不是適格的當(dāng)事人適格的原告和適格的被告。 16基于此，我們就不可能從程序問(wèn)題和實(shí)體問(wèn)題二分法來(lái)區(qū)分審理的對(duì)象，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建審理程序的結(jié)構(gòu)。眾所周知，審判權(quán)的行使最終體現(xiàn)在對(duì)爭(zhēng)議法律關(guān)系的裁決上，但在法院對(duì)爭(zhēng)議法律關(guān)系進(jìn)行裁決之前在邏輯上要解決的問(wèn)題是法院審判權(quán)行使的范圍、受訴法院管轄權(quán)、當(dāng)事人適格等問(wèn)題，如果這些問(wèn)題沒(méi)有解決，受訴法院便沒(méi)有權(quán)力裁決該爭(zhēng)議或即使裁決也沒(méi)有實(shí)際意義 （在原告或被告不適格的情況下）。因此民事訴訟在一審審理程序中就必須要解決法院能否或有必要做出實(shí)體判決的問(wèn)題。 只有法院有權(quán)、 也有必要對(duì)本案爭(zhēng)議法律關(guān)系做出判決時(shí)， 法院才能對(duì)法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議進(jìn)行

25、進(jìn)一步審理， 并最終做出判決。 這就要求民事訴訟審理實(shí)際上是由兩部分構(gòu)成， 一部分是解決法院能否和有必要做出判決的問(wèn)題；另一部分是法院如何對(duì)爭(zhēng)議的法律關(guān)系做出判決的問(wèn)題。 這也就構(gòu)成了民事訴訟審理的二元構(gòu)造實(shí)體判決要件的審理 （也稱(chēng)為訴訟要件審理） 和對(duì)本案訴訟請(qǐng)求判決的審理 （也稱(chēng)為本案要件審理） 。 17從我國(guó)民事訴訟的審理內(nèi)容來(lái)看，也同樣存在這樣的構(gòu)造。 但問(wèn)題在于， 我國(guó)民事訴訟法和民事訴訟理論并沒(méi)有把實(shí)體判決要件的審理程序納入民事訴訟的審理程序， 即沒(méi)有承認(rèn)實(shí)體判決要件的審理是在民事訴訟審理程序之中的，而是置于民事訴訟審理開(kāi)始之前，因?yàn)槠鹪V條件被視為是民事訴訟審理程序或民事訴訟程序開(kāi)

26、始的要件。 這樣一來(lái)就發(fā)生了審查起訴條件的程序?qū)嶋H成為一種“前民事訴訟程序”的現(xiàn)象。這樣一種“程序外程序”的現(xiàn)象在我國(guó)民事訴訟中并非只有一審程序才存在， 在再審程序中也實(shí)際存在。 作為一種特殊的救濟(jì)程序， 再審程序也同樣包含兩個(gè)內(nèi)容： 一是關(guān)于是否符合提起再審條件的審查； 一是對(duì)已經(jīng)裁判的爭(zhēng)議法律關(guān)系或爭(zhēng)議再次進(jìn)行審理裁判。 在我國(guó)民事訴訟中重視的是起再審的條件，主要是再審事由的規(guī)定， 但卻沒(méi)有關(guān)于對(duì)再審提起條件進(jìn)行審查的程序， 人們似乎認(rèn)為只有符合再審條件， 再審程序才能開(kāi)始， 沒(méi)有意識(shí)到對(duì)已經(jīng)裁判的爭(zhēng)議是否應(yīng)當(dāng)再次進(jìn)行審理的審查或?qū)徖硪矐?yīng)當(dāng)是再審程序的有機(jī)組成部分，因此，再審程序也是一種二

27、元審理構(gòu)造。 正因?yàn)槲覀冞@種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)， 導(dǎo)致我國(guó)民事訴訟法再審事由審查的程序上的缺失， 18這方面法定程序的缺失就使這一階段出現(xiàn)了”灰色區(qū)域”，成為司法腐敗的高發(fā)領(lǐng)域。從訴訟制度的歷史來(lái)看，也曾經(jīng)存在過(guò)必須有訴訟成立要件，訴訟才能開(kāi)始的時(shí)期。這就是古代羅馬法時(shí)代。 19古代羅馬法的訴訟雖然不同時(shí)期程序有所不同， 但大體上訴訟可分為兩個(gè)階段： 第一個(gè)階段， 由國(guó)家的司法官（裁判官）對(duì)“訴”是否具有訴權(quán)進(jìn)行審查，即該“訴”是否具備在“本案程序”（實(shí)體爭(zhēng)議審理的程序）進(jìn)行審理的要件進(jìn)行審查。通過(guò)這一審查之后，再確定爭(zhēng)點(diǎn)以及審理的日程。 爭(zhēng)點(diǎn)和日程得到當(dāng)事人同意之后， 案件才移送給爭(zhēng)議裁判的法院，

28、 從而進(jìn)入訴訟的第二個(gè)階段。 在羅馬早期， 判決實(shí)體爭(zhēng)議的法院的法官并不是專(zhuān)職的法官， 而是由普通百姓擔(dān)任的裁判官。 到羅馬后期， 雖然裁判官換成了受法定證據(jù)法則嚴(yán)格約束的國(guó)家裁判官， 并對(duì)案件進(jìn)行審理裁判， 但依然保留了由判決實(shí)體爭(zhēng)議的法院對(duì)本案訴的爭(zhēng)議進(jìn)行判決的做法。 因此，在古代羅馬訴訟中，第一階段（相當(dāng)于實(shí)體判決要件審理階段）和第二階段（實(shí)體爭(zhēng)議的審理）是截然分開(kāi)的。第一階段是第二階段開(kāi)始的前提，沒(méi)有第一階段，就沒(méi)有第二階段，這種結(jié)構(gòu)的訴訟也被國(guó)外學(xué)者稱(chēng)為“階段式訴訟” （更為形象的說(shuō)法是“躍層結(jié)構(gòu)”）。在那時(shí)，如果欠缺實(shí)體判決要件（訴訟要件） ，則實(shí)體判決當(dāng)然無(wú)效。也就是說(shuō)，不具備實(shí)

29、體判決要件而開(kāi)始的實(shí)體爭(zhēng)議審理程序也是無(wú)效的。后來(lái)，這種觀(guān)點(diǎn)受到人們的批評(píng)，認(rèn)為要使判決無(wú)效必須通過(guò)特別的程序，以便保證判決的穩(wěn)定性。 在德國(guó)普通法時(shí)期， 欠缺實(shí)體判決要件不再導(dǎo)致判決的無(wú)效，而是通過(guò)“無(wú)效抗告”程序宣告判決無(wú)效， 被宣告無(wú)效的判決從始就是沒(méi)有效力的。這樣一來(lái)，就切斷了判決當(dāng)然無(wú)效與實(shí)體判決要件之間的， 實(shí)體判決要件的審理比重逐漸下降。 20現(xiàn)在，在大陸法系的國(guó)家中如德國(guó)、日本、韓國(guó)都沒(méi)有采用階段式審理結(jié)構(gòu)，而是采用所謂“復(fù)式審理構(gòu)造”，即在民事訴訟程序中， 實(shí)體判決要件的審理與本案實(shí)體爭(zhēng)議的審理是并行的，而不是必須首先審理是否具有實(shí)體判決要件，只有在確認(rèn)具有實(shí)體判決要件以后再

30、啟動(dòng)實(shí)體爭(zhēng)議的審理，而是同時(shí)并行的，所以筆者將其稱(chēng)為“復(fù)式結(jié)構(gòu)”。這種結(jié)構(gòu)與古羅馬時(shí)代的“躍層結(jié)構(gòu)”有明顯的差異。 在日本民事訴訟中， 對(duì)于原告提起的訴訟， 如果法院判明缺乏實(shí)體判決要件時(shí)將以判決駁回原告的訴，因?yàn)閷?shí)體判決要件的欠缺并不同于起訴條件的欠缺，因此法院只是駁回訴， 而不是駁回起訴。 駁回“訴”并不等于駁回訴訟請(qǐng)求，法院駁回訴訟請(qǐng)求是對(duì)實(shí)體請(qǐng)求審理后的判決，是因?yàn)樵娴脑V訟請(qǐng)求不能成立，而不是原告的“訴”缺乏實(shí)體判決要件。如果訴訟中， 法院或當(dāng)事人對(duì)實(shí)體判決要件有疑問(wèn)時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)停止本案實(shí)體爭(zhēng)議的審理，集中審理是否具有實(shí)體判決要件。 但由于是“復(fù)式結(jié)構(gòu)”， 因此即使對(duì)是否具備實(shí)體判決

31、要件存在疑問(wèn)的情形下， 已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行了本案實(shí)體爭(zhēng)議的審理，該審理程序的進(jìn)行也并不違法。三、起訴條件的低階設(shè)定與立案制度的改革如上所述，由于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法將實(shí)體判決要件與起訴條件實(shí)際上等同起來(lái)， 導(dǎo)致提高了起訴和訴訟開(kāi)始的“門(mén)檻”， 并進(jìn)一步導(dǎo)致了實(shí)體判決要件審理程序的“前程序化”， 因此，在現(xiàn)行民事訴訟法修改之際， 應(yīng)當(dāng)對(duì)起訴條件進(jìn)行調(diào)整，并明確設(shè)定實(shí)體判決的要件。起訴作為一種訴訟行為， 原本應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人要求法院對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理和裁判， 實(shí)質(zhì)是啟動(dòng)民事訴訟程序。 對(duì)于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求是否屬于法院裁判的范圍、 是否屬于本法院管轄、 原告是否適格、 訴訟請(qǐng)求是否成立等問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是在訴訟程序開(kāi)始

32、以后進(jìn)行審理的問(wèn)題。 因此，只要原告的起訴在當(dāng)事人方面指向明確，便于法院審查判斷即可。 即使訴訟請(qǐng)求不明確也不妨礙訴訟程序的開(kāi)始，關(guān)于訴訟請(qǐng)求的整理可以在訴訟程序中進(jìn)行。 也就是說(shuō)，起訴的功能應(yīng)當(dāng)定位于單純的訴訟程序啟動(dòng)，所有程序問(wèn)題和實(shí)體問(wèn)題的實(shí)質(zhì)調(diào)查、審查都應(yīng)置于訴訟開(kāi)始以后。國(guó)外一般將起訴的條件設(shè)定為：向法院提交起訴狀；訴狀應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人、 法定代理人以及請(qǐng)求的目的和原因。 這種“低階化”的條件使得國(guó)外的法條表述和訴訟理論中幾乎沒(méi)有關(guān)于所謂“起訴條件”的表述和議論， 只有“起訴方式”的說(shuō)法。 在他們看來(lái)， 上述有關(guān)起訴的規(guī)定實(shí)在是談不上“條件”，而只是一種方式上的要求。 21當(dāng)然，即使作

33、為一種方式上的要求，當(dāng)事人也有可能不遵守， 如原告的訴狀中存在瑕疵， 沒(méi)有記載被告、以及請(qǐng)求目的等， 法院可以要求當(dāng)事人予以補(bǔ)正， 原告堅(jiān)持不予補(bǔ)正的， 法院可以駁回訴狀， 原告不服可以提出即時(shí)抗告。 訴狀如果不能送達(dá)， 法院也同樣可以駁回訴狀。由于這些事項(xiàng)并不復(fù)雜， 因此法院可以不經(jīng)過(guò)口頭辯論程序直接做出駁回訴狀的裁決。如果在我國(guó)民事訴訟中重新調(diào)整起訴的條件，實(shí)現(xiàn)起訴的“低階化”，也就意味著法院受理?xiàng)l件的“低階化”，甚至“無(wú)階化”。與此相應(yīng)，法院的內(nèi)部組織分工也就應(yīng)當(dāng)加以調(diào)整。現(xiàn)在，法院在審判的內(nèi)部分工上實(shí)行“立審分立”原則，即將法院的立案工作與審判工作分開(kāi)，由不同的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行。法院的立案

34、庭或告訴申訴庭專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)立案工作，各審判庭只負(fù)責(zé)對(duì)已經(jīng)立案的案件進(jìn)行審理和裁判。 22所謂立案工作，按照最高法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定 包括了以下內(nèi)容： 1. 審查民事、行政案件、刑事自訴案件的起訴，決定是否予以立案； 2. 對(duì)刑事訴訟案件進(jìn)行立案登記；3. 上一級(jí)法院對(duì)上訴案件（民事、刑事、行政）、檢察院抗訴的案件進(jìn)行立案登記；4. 對(duì)本院提起再審、上級(jí)法院指令再審和檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件進(jìn)行立案登記。 除此之外，立案工作實(shí)際上還包括對(duì)當(dāng)事人申訴的審查。在法院的立案工作中，明確區(qū)分了審查、決定是否立案的工作與“立案登記”工作的不同，即“審查立案”和“登記立案”的不同。 2

35、3對(duì)屬于“立案登記”的案件不存在法院“審查”的問(wèn)題。 實(shí)際上立案庭的大量工作是對(duì)起訴的審查以及相應(yīng)的處理，“審查立案是立案工作的重點(diǎn)”。 24一旦起訴條件降低，法院對(duì)起訴的審查就基本上沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)意義了， 對(duì)起訴的“審查立案”就轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單的“登記立案”。 這樣一來(lái)， 如果僅僅是立案登記， 立案庭這樣的主要從事“審查工作”的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)是否還有存在的必要就有疑問(wèn)了?！傲彿至ⅰ钡膶?shí)質(zhì)是要加強(qiáng)立案工作， 也就是強(qiáng)化法院對(duì)起訴條件的審查和相應(yīng)的處理，強(qiáng)調(diào)立案對(duì)審案的制約，試圖解決“起訴難”的問(wèn)題。但由于起訴條件的“高階化”，對(duì)立案的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上卻反過(guò)來(lái)強(qiáng)化了“起訴難”，因?yàn)榱副厝粡?qiáng)調(diào)起訴審查的規(guī)范， 必

36、然要“嚴(yán)把受理關(guān)”。 從表面上看，“立審分立”是一種權(quán)力分散或分立， 但這種權(quán)力分散的結(jié)果由于不是相互制約性的，因此反而導(dǎo)致權(quán)力多元， 造成新的權(quán)力， 也就進(jìn)一步擴(kuò)大了司法腐敗的新領(lǐng)域。我們不可忘記，腐敗是權(quán)力的影子?，F(xiàn)實(shí)情況是，立案階段成為極少數(shù)人新的謀財(cái)之道， “把關(guān)”往往就成為一把閃著金光的鑰匙， 蛻變?yōu)樗魅　?在反腐敗方面，我們僅僅注意如何防止權(quán)力的濫用， 而沒(méi)有注意減少權(quán)力或盡可能少的設(shè)置權(quán)力。防止司法腐敗的一個(gè)釜底抽薪的辦法， 就是減少權(quán)力， 減少權(quán)力的控制?！傲彿至ⅰ痹瓌t是現(xiàn)行制度下的產(chǎn)物， 立審分立的一切必要性都是在現(xiàn)行起訴制度下才具有的，一旦改革了現(xiàn)行的起訴受理制度， 將起

37、訴條件“低階化”，把原起訴中設(shè)定的條件改為實(shí)體判決的條件， 并將這種條件的審查后移到訴訟開(kāi)始后的審理程序中， “立審分立”的原則也就失去了存在的意義。 由于實(shí)體判決要件的審理很難與本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)的審理割裂開(kāi)來(lái)， 因此，在審理構(gòu)造上， 也就不能像古代羅馬訴訟那樣實(shí)行“躍層結(jié)構(gòu)”或“錯(cuò)層結(jié)構(gòu)”， 即將實(shí)體判決要件的審理與本案審理分立， 而應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國(guó)家的“復(fù)式結(jié)構(gòu)”， 即實(shí)體判決要件的審理與本案實(shí)體爭(zhēng)議審理并行。四、實(shí)體判決的要件及其審理國(guó)外民事訴訟的這種“寬進(jìn)”或“低進(jìn)”的制度設(shè)計(jì)是我們應(yīng)當(dāng)借鑒的，但這樣的制度設(shè)置需要有“實(shí)體判決要件”審理制度的配合， 否則必然會(huì)導(dǎo)致審判權(quán)的濫用以及裁判

38、的非實(shí)效性。 在民事訴訟法修改中， 應(yīng)當(dāng)注意將原來(lái)作為起訴的某些條件 （大多數(shù)條件） 變更為實(shí)體判決的要件， 并將對(duì)該要件的審理判斷后移于訴訟程序之中。關(guān)于訴訟要件的系統(tǒng)論述的源頭可以追溯到德國(guó)普通法末期著名訴訟法學(xué)家彪羅 （ ）。彪羅在其著作 訴訟抗辯與訴訟要件（ 1868 年）一書(shū)中以古代羅馬訴訟的“二階結(jié)構(gòu)”為前提，論述了訴訟要件與訴訟法律關(guān)系成立要件的關(guān)系， 25將羅馬訴訟中先行程序?qū)徖淼氖马?xiàng)（訴訟要件）作為訴訟法律關(guān)系成立的要件。 26雖然現(xiàn)在大陸法系國(guó)家民事訴訟已經(jīng)廢棄了羅馬訴訟的“二階結(jié)構(gòu)”，但彪羅關(guān)于訴訟要件的體系化論述在與“權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)論”一種訴權(quán)理論整合后， 又成為現(xiàn)代民

39、事訴訟的理論基石之一。 權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)論將訴權(quán)理解為“勝訴判決請(qǐng)求權(quán)”， 訴權(quán)的要件也就是勝訴判決的要件。 勝訴判決請(qǐng)求權(quán)的要件包括了兩個(gè)方面： 作為請(qǐng)求理由的實(shí)體權(quán)利保護(hù)要件和訴訟上的權(quán)利保護(hù)要件， 如權(quán)利保護(hù)的資格、 權(quán)利保護(hù)的必要性、 當(dāng)事人適格等。 按照這一理論， 無(wú)論欠缺哪一方面的要件都應(yīng)當(dāng)判決駁回請(qǐng)求。 如果在審理中， 請(qǐng)求無(wú)理由時(shí)即沒(méi)有實(shí)體上的權(quán)利保護(hù)要件時(shí)，以忽略訴訟上的權(quán)利保護(hù)要件的審理而直接駁回請(qǐng)求，也就是直接做出實(shí)體判可決。 27后來(lái)由于實(shí)體判決請(qǐng)求權(quán)理論 28的興起，在一些國(guó)家和地區(qū)，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)論被取而代之， 按照實(shí)體判決請(qǐng)求權(quán)的理論， 審理中法院不能省略權(quán)利保護(hù)要

40、件的調(diào)查，而直接判決駁回請(qǐng)求。實(shí)體判決要件即法院能夠?qū)?zhēng)議或訴訟請(qǐng)求做出判決的條件，如果在訴訟中法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)欠缺這些條件之一的，法院便不能對(duì)爭(zhēng)議或訴訟請(qǐng)求做出實(shí)體判決，應(yīng)當(dāng)以裁定的方式駁回訴。關(guān)于實(shí)體判決要件， 各國(guó)法律并沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定在民事訴訟法的某一條之中，而是分散規(guī)定。從國(guó)外規(guī)定和理論看，它一般包含以下內(nèi)容：1. 受訴國(guó)法院對(duì)案件具有管轄權(quán)； 2. 受訴法院對(duì)案件有管轄權(quán)； 3. 存在雙方當(dāng)事人且具有當(dāng)事人能力； 4. 雙方當(dāng)事人具有訴訟能力， 沒(méi)有訴訟能力者， 須由法定代理人代為訴訟； 5. 具有訴的利益； 6. 當(dāng)事人系適格的當(dāng)事人； 7. 屬于訴訟費(fèi)用擔(dān)保情形的，當(dāng)事人已提供訴訟費(fèi)

41、用擔(dān)保； 298. 不屬于重復(fù)訴訟的情形； 9. 本案訴訟標(biāo)的不屬于生效判決、調(diào)解、和解協(xié)議約束的訴訟標(biāo)的； 10. 當(dāng)事人之間沒(méi)有仲裁協(xié)議排斥法院的審理； 11. 當(dāng)事人之間沒(méi)有不起訴的協(xié)議。 30當(dāng)下，我國(guó)民事訴訟法的修改已經(jīng)被立法機(jī)構(gòu)納入日程， 關(guān)于實(shí)體判決要件的這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)引起立法者的關(guān)注。訴訟理論將實(shí)體判決要件分為兩大類(lèi)： 實(shí)體判決的積極要件和實(shí)體判決的消極要件。積極要件是指那些確保判決在程序和內(nèi)容上具有正當(dāng)性的要件，對(duì)于本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的判決的做出具有積極的作用。 積極要件是從肯定的角度來(lái)觀(guān)察的，即具有這些情形，法院就可以做出實(shí)體判決，例如，受訴國(guó)法院對(duì)案件具有國(guó)際管轄權(quán)、 受

42、訴法院對(duì)案件具有管轄權(quán)、 具有當(dāng)事人能力、 存在訴的利益等，法院才能做出實(shí)體判決。 消極要件是指如果存在或具有這些情形，例如重復(fù)起訴、仲裁協(xié)議、不起訴協(xié)議等，就將排斥法院做出實(shí)體判決。消極要件是從否定的角度觀(guān)察的， 即具有這些情形之一者， 法院不能做出實(shí)體判決。 31由于實(shí)體判決要件的存在與否關(guān)系到能否做出實(shí)體判決的重要問(wèn)題，因此訴訟開(kāi)始后對(duì)是否存在實(shí)體判決要件的審理是非常重要的。 從我國(guó)民事審判的實(shí)務(wù)來(lái)看， 法院對(duì)實(shí)體判決要件的審理方式主要是對(duì)起訴條件的審查， 基本上是一種職權(quán)調(diào)查？裁判的方式。 由于我國(guó)的民事訴訟體制或訴訟模式是一種職權(quán)主導(dǎo)的體制或模式， 因此，在訴訟觀(guān)念和審判觀(guān)念上， 我

43、們沒(méi)有區(qū)分實(shí)體判決要件的職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)和抗辯事項(xiàng)， 從而影響了民事訴訟處分原則和辯論原則的貫徹和落實(shí)， 也自然影響了訴訟的正當(dāng)性。 所謂“職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)”， 是指不需要由當(dāng)事人加以主張、 提出，法院就可以依據(jù)職權(quán)考慮， 并予以調(diào)查、判斷的事項(xiàng)?！奥殭?quán)調(diào)查”包含兩層意思： 一層意思是從法院能否主動(dòng)予以判斷的范圍來(lái)考慮的；另一層意思是從資料源于法院的角度來(lái)考慮的。 從第一層意思看， 如果不屬于法院主動(dòng)判斷的范圍， 則當(dāng)事人沒(méi)有主張的事項(xiàng)， 法院就不能主動(dòng)判斷。 在這一點(diǎn)上，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)是一致的。但對(duì)于第二層含義存在分歧。有的認(rèn)為，不屬于法院判斷事項(xiàng)的訴訟資料法院也不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行收集。 相反，另一種意

44、見(jiàn)認(rèn)為法院可以依職權(quán)予以收集。前者是日本的通說(shuō)。 32在德國(guó)，實(shí)體判決要件的有關(guān)事項(xiàng)即使屬于職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)， 法院也不能依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查收集， 而是通過(guò)行使“闡明權(quán)”，促使當(dāng)事人提供訴訟資料，根據(jù)當(dāng)事人提供的資料予以判斷。 33日本也有學(xué)者主張， 盡管有些事項(xiàng)屬于職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)， 例如訴的利益問(wèn)題、任意管轄問(wèn)題、 當(dāng)事人適格等問(wèn)題的調(diào)查， 應(yīng)當(dāng)適用辯論原則， 不適用職權(quán)探知原則，即由當(dāng)事人提供有關(guān)資料，法院不得依職權(quán)收集。 34因此，理論學(xué)說(shuō)上又有了“三分法說(shuō)”，即法院對(duì)待這些要件應(yīng)當(dāng)分別適用辯論原則（辯論主義）、職權(quán)探知主義和職權(quán)審查的做法。適用辯論原則的，須有當(dāng)事人的主張，法院才能判斷；適用職權(quán)

45、主義的，法院可以主動(dòng)判斷和調(diào)查；適用職權(quán)審查的，法院可主動(dòng)判斷，但法院不能主動(dòng)收集做出判斷所依據(jù)的事實(shí)材料。與此相對(duì)，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟中，關(guān)于這些資料法院都可以依據(jù)職權(quán)收集。與職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)對(duì)應(yīng)，必須由當(dāng)事人主張、提出，法院才能調(diào)查判斷的事項(xiàng)就稱(chēng)為“抗辯事項(xiàng)”。抗辯事項(xiàng)所涉及的都是當(dāng)事人可以處分的事項(xiàng)，受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。 實(shí)體判決要件中的事項(xiàng)大都屬于職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)， 只有少數(shù)屬于抗辯事項(xiàng)， 如仲裁協(xié)議、不起訴協(xié)議、訴訟費(fèi)用擔(dān)保等。 如果在訴訟開(kāi)始后，被告沒(méi)有主張這些抗辯事項(xiàng)的， 法院不能主動(dòng)依職權(quán)判斷它們的存在。 例如，被告沒(méi)有抗辯主張存在仲裁協(xié)議， 從而排除法院審判時(shí)， 法院不能依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查

46、和判斷。但我國(guó)民事訴訟法因?yàn)閷⒐茌爢?wèn)題設(shè)定為起訴的條件， 在這一問(wèn)題的處理上也就有所不同， 即如果法院已經(jīng)受理， 被告又應(yīng)訴答辯的， 視為法院有管轄權(quán)。這樣處理的問(wèn)題是， 只有在應(yīng)訴后被告才可能提出抗辯， 在邏輯上抗辯只能在受理以后才能實(shí)施。職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)與抗辯事項(xiàng)的區(qū)分， 是當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制的產(chǎn)物和要求。在當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制下， 根據(jù)辯論原則的要求， 對(duì)某些事項(xiàng)當(dāng)事人沒(méi)有向法院主張的，法院不能主動(dòng)予以調(diào)查和判斷， 35否則必然違背法院裁判的中立性和私權(quán)自治的原則。因此，在實(shí)現(xiàn)民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型中，在民事訴訟法的修改以及民事訴訟的實(shí)務(wù)中都應(yīng)當(dāng)注意職權(quán)事項(xiàng)和抗辯事項(xiàng)的區(qū)別， 以便正確加以處理

47、。36關(guān)于實(shí)體判決要件的審理，主要涉及兩個(gè)技術(shù)性問(wèn)題：其一，實(shí)體判決要件審理的順序； 其二，實(shí)體判決要件審理與實(shí)體爭(zhēng)議審理的關(guān)系問(wèn)題。 關(guān)于前者，國(guó)外民事訴訟法中并沒(méi)有法定的順序， 學(xué)者有兩種觀(guān)點(diǎn)： 一是主張?jiān)瓌t上應(yīng)當(dāng)首先審理實(shí)體判決要件中不針對(duì)具體案件的抽象要件， 然后再審理涉及具體案件的特別要件。 另一種主張首先審理那些比較容易查清的要件， 然后審理相對(duì)復(fù)雜的要件。 這樣的觀(guān)點(diǎn)考慮了訴訟的效率問(wèn)題， 通過(guò)簡(jiǎn)單的審理就能判斷缺乏實(shí)體判決要件時(shí)，也就沒(méi)有必要再對(duì)其他要件進(jìn)行審理了。關(guān)于實(shí)體判決要件的審理與實(shí)體爭(zhēng)議審理的關(guān)系問(wèn)題， 主要涉及在實(shí)體判決要件的審理尚未有結(jié)論之前， 實(shí)體問(wèn)題的事實(shí)已經(jīng)

48、清楚時(shí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題。 這一問(wèn)題的前提是， 在訴訟中，實(shí)體判決要件的審理與實(shí)體審理是并行的，既然是并行的（筆者所謂的“復(fù)式結(jié)構(gòu)”） ，就有可能出現(xiàn)原告的訴訟請(qǐng)求在實(shí)體上無(wú)理由已經(jīng)清楚的情況。 從理論上，因?yàn)閷?shí)體判決要件是實(shí)體判決的前提，因此應(yīng)當(dāng)首先查清實(shí)體判決要件是否存在， 然后對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行審理并做出判決，但由于實(shí)體判決要件的問(wèn)題與實(shí)體權(quán)利義務(wù)問(wèn)題在案件中并非完全分離的，因此即使單獨(dú)審理實(shí)體判決要件， 也會(huì)自然牽連到實(shí)體權(quán)利義務(wù)的問(wèn)題。如果實(shí)體請(qǐng)求存在， 而實(shí)體判決要件還沒(méi)有查清時(shí)， 毫無(wú)疑問(wèn)不能直接做出承認(rèn)實(shí)體請(qǐng)求的實(shí)體判決； 但如果實(shí)體請(qǐng)求在實(shí)體上無(wú)理由的情況已經(jīng)清楚， 而關(guān)

49、于實(shí)體判決要件的問(wèn)題還沒(méi)有查清時(shí)， 是否應(yīng)當(dāng)直接做出駁回實(shí)體請(qǐng)求的實(shí)體判決，就是一個(gè)問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題，日本的通說(shuō)主張，既然實(shí)體判決要件是法院對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議做出判決的要件，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)這些要件認(rèn)定之后才能做出實(shí)體判決。 37另有一些學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)是，必須根據(jù)具體的情形來(lái)加以處理，實(shí)體判決要件中某些要件沒(méi)有查清， 即使實(shí)體請(qǐng)求不成立已經(jīng)清楚的， 也不能做出駁回實(shí)體請(qǐng)求的判決， 例如關(guān)于審判權(quán)行使的范圍、 國(guó)際管轄、 是否屬于民事訴訟的事項(xiàng)、是否有訴訟能力等， 因?yàn)檫@些要件的欠缺將導(dǎo)致判決的無(wú)效或成為再審事由。 38但持不同觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為， 這種觀(guān)點(diǎn)有點(diǎn)本末倒置， 因?yàn)閷?shí)體判決要件的設(shè)置就是為防止因不正當(dāng)訴

50、訟導(dǎo)致被告的訟累和司法資源的浪費(fèi)， 既然已經(jīng)知道了訴訟請(qǐng)求不能成立就應(yīng)當(dāng)予以駁回， 繼續(xù)審理是否具有實(shí)體判決要件就沒(méi)有必要。筆者同意這種觀(guān)點(diǎn)。對(duì)當(dāng)事人的訴缺乏實(shí)體判決要件的， 法院需根據(jù)欠缺要件的具體情形來(lái)加以處理， 如果該案件不屬于受訴法院管轄， 則受訴法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給有管轄權(quán)的法院。 當(dāng)事人無(wú)訴訟行為能力， 其法定代理人沒(méi)有代為進(jìn)行訴訟的情形不宜直接駁回當(dāng)事人的訴， 而應(yīng)當(dāng)首先告知由法定代理人行使訴訟代理權(quán)， 如果法定代理人堅(jiān)持不進(jìn)行訴訟的， 應(yīng)當(dāng)駁回訴。 根據(jù)涉外民事訴訟對(duì)等原則， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訴訟擔(dān)保而沒(méi)有提供訴訟擔(dān)保的， 應(yīng)當(dāng)告知提供訴訟擔(dān)保， 堅(jiān)持不提供訴訟擔(dān)保的， 駁回其訴。屬

51、于其他情形的， 如不屬于法院審判權(quán)行使范圍或不屬于民事審判權(quán)行使范圍、 有仲裁協(xié)議排除法院審判、 屬于一事再理、 當(dāng)事人不適格、沒(méi)有當(dāng)事人能力、無(wú)訴的利益等情形的，應(yīng)當(dāng)以裁定駁回訴。關(guān)于實(shí)體判決要件的審理還涉及諸多技術(shù)問(wèn)題和理論， 例如對(duì)法院錯(cuò)誤認(rèn)定實(shí)體判決要件的司法救濟(jì)、實(shí)體判決要件的設(shè)定、 實(shí)體判決要件與訴權(quán)的關(guān)系問(wèn)題等， 還需要進(jìn)一步探討。本文意在引起學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注，以期引發(fā)更深入的研究。注釋?zhuān)?江偉主編：民事訴訟法，高等教育出版社 20XX年版，第 264 頁(yè)。清華大學(xué)法學(xué)院教授。2最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定第5 條。3最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若

52、干問(wèn)題的意見(jiàn)第1 條第 1 款。4最高人民法院 關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定第 12 條。5最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)第142 條。6參見(jiàn) 日 新堂幸司：民事訴訟法，弘文堂 1989 年版，第 203 頁(yè)； 日 高橋宏志：重點(diǎn)講義民事訴訟法下冊(cè)，有斐閣 20XX年版，第 1 頁(yè)。7上引高橋宏志書(shū)，第1 頁(yè)。8在國(guó)外，還有一個(gè)與訴訟要件含義相同的說(shuō)法“本案判決要件”，但這一說(shuō)法也容易引起歧義，所以本文沒(méi)有使用。9在大陸法系國(guó)家民事訴訟理論中，訴的利益是指原告可以通過(guò)訴訟獲得本案判決（實(shí)體判決）的必要性和有效性。如果對(duì)于原告而言，沒(méi)有做出本案判決的必要性和有效性，

53、 原告的訴也就沒(méi)有訴的利益。 見(jiàn) 日 小林秀之、原強(qiáng)：民事訴訟法，弘文堂 20XX年版，第 61 頁(yè)。10 日 伊藤真：民事訴訟法，弘文堂 20XX年版，第 221 頁(yè)。關(guān)于判決要件的種類(lèi)， 學(xué)術(shù)界有多種觀(guān)點(diǎn)， 這里選擇了其中一種觀(guān)點(diǎn)， 以便于比較。11最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定第8 條規(guī)定了法院對(duì)當(dāng)事人起訴的受理?xiàng)l件：1. 起訴人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的主體資格；2. 應(yīng)當(dāng)有明確的被告； 3. 有具體的訴訟請(qǐng)求和實(shí)事根據(jù)； 4. 屬于人民法院受理案件的范圍和受訴人民法院管轄。12正是因?yàn)闆](méi)有明確被告適格的程序法性質(zhì)，所以導(dǎo)致被告不適格時(shí)法院處理上的難題，即應(yīng)當(dāng)以裁定駁回起訴，還是以

54、判決駁回訴訟請(qǐng)求。13參見(jiàn)王亞新：對(duì)抗與判定日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu) ，清華大學(xué)出版社 20XX年版，第 33 頁(yè)。14藤木英雄等主編：法律小辭典，有斐閣 1972 年版，第 597頁(yè)。15人們往往把“審查”與“審理”區(qū)分開(kāi)來(lái)，實(shí)際上審查也是審理的一種形式，只不過(guò)“審查”往往不是法院在雙方當(dāng)事人面前實(shí)施的行為，具有單向性和封閉性。 其他的審理行為如開(kāi)庭審理法庭調(diào)查或法庭辯論中的行為，則是在雙方當(dāng)事人面前實(shí)施的行為。16張衛(wèi)平主編：民事訴訟法教程，法律出版社1998 年版，第 133 頁(yè)。17前引 6，高橋宏志書(shū)，第2 頁(yè)。18參見(jiàn)張衛(wèi)平：民事再審事由審查程序的法定化 ，法學(xué)20XX年第 2 期。19 日 柏木邦良：訴訟要件研究，民事訴訟雜志第19 號(hào)（ 1973 年）；中山幸二：訴訟要件的性質(zhì)，載早稻田大學(xué)大學(xué)院法研論集第 37 號(hào)（ 1986 年），轉(zhuǎn)引自前引 6，高橋宏志書(shū)，第 1 頁(yè)。20前引 6，高橋宏志書(shū)，第 2 頁(yè)。21筆者認(rèn)為，起訴作為一種當(dāng)事人行使訴權(quán)的行為，嚴(yán)格而言無(wú)所謂條件，實(shí)際上也許應(yīng)該稱(chēng)為“受理的條件”更為準(zhǔn)確， 即滿(mǎn)足法律設(shè)定某些條件，法院才能受理，否則不予受理。22在實(shí)行“立