合同審核要點

1、合同審核的要點現(xiàn)在業(yè)界人士從理論、 實踐上對合同審查的要點進行了不同的歸納， 例如：“十性審查法”、 “八點審查法”、“六要素審查”等等，筆者根據(jù)個人經(jīng)驗將“一般的合同審查（ 即不同類別合同的通用審查 ） ”大致分為以下幾個方面：第一方面：決策審查過程。含義：依據(jù)組織的長遠規(guī)劃、戰(zhàn)略目標、近期工作計劃，對相關(guān)項目進行市場、政策、 方向等方面的評估， 進而對合同締約目的、 預(yù)期效果進行決策性分析， 形成合同起草指導意 見，并對合同草稿進行立意審查的過程。 該項審查實質(zhì)上是前合同事務(wù)， 但對合同的起草修 改起至關(guān)重要的作用。 其責任部門為組織的最高決策機構(gòu)。 法律事務(wù)機構(gòu)以及相關(guān)職能機構(gòu) 可以提供

2、咨詢建議。在這個方面，合同審查者一般要注意如下事項：1、把握合同的締約目的，圍繞締約目的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。締約目的是合同的靈魂， 沒有締約目的也就不存在合同。 所以理解并具體化締約目的是 起草合同的首要任務(wù)， 如果目的都搞錯了， 就算權(quán)利義務(wù)設(shè)定的再完美， 操作流程再嚴密都 不會達到預(yù)期的效果， 也會使得合同完全失去原有的意義。 在搞清出締約目的的基礎(chǔ)上， 要 把握好指導思想， 設(shè)定正確的權(quán)利義務(wù)走向和平衡， 綜合考慮對合同操作有影響的市場條件、 政策環(huán)境等因素， 使合同的內(nèi)容和操作圍繞締約目的發(fā)揮作用， 否則將使合同產(chǎn)生“先天缺 陷”，引發(fā)“后天不足”。2、考慮合同訂立后的可變更可能。當今社會，

3、 瞬息萬變， 且不說自然事件和社會因素非我們自然人或單個組織能力所能抗 拒的不可抗力外， 就連市場主體自身的變革或變化有時也是讓人意想不到的， 并且無法預(yù)測。所以我們在訂立合同時， 必須要考慮到合同訂立后履約過程中所可能發(fā)生的一些影響合同正 常履行的因素。 如自然事件中的臺風、 洪水等不可抗力事件， 社會因素中的國家法律政策調(diào) 整、市場價格重大波動等重大情勢變更事項， 微觀方面可能遇到的合同一方當事人死亡、 企 業(yè)終止清算、破產(chǎn)倒閉或重組并購等事項。未雨綢繆， 起草或?qū)徍撕贤瑫r， 對影響合同變動的因素考慮得越周密細致， 就越能避免 糾紛，當事人的合同權(quán)益也就越容易得到保障。第二方面：主體審查過

4、程。含義：依據(jù)相關(guān)政策法規(guī)、合同締約要求、相關(guān)技術(shù)標準，對簽約雙方進行主體資格、 項目資質(zhì)、 締約信譽、資信能力、人員構(gòu)成等方面的審查過程。該項審查實際上是從合同衍 生出來的相關(guān)審查項目，其責任部門為組織的職能機構(gòu)、法律事務(wù)機構(gòu)。在這個方面，審查者一般要注意如下事項：1、注意合同主體的合法和真實。市場經(jīng)濟強調(diào)締約自由， 為了追求利潤， 許多組織采取各種欺詐的手法， 制造主體合法、 真實的假相，達到簽約 （欺詐 ）的目的，嚴重干擾了市場秩序。雖然，從法律上講，因該種動 機簽訂的合同無效， 而且可以依照相關(guān)救濟條款進行責任追究。 但是同樣會給組織帶來人力、 物力、 財力上的重大損失。 所以合同主體

5、的合法真實是合同審查的重要項目之一， 是關(guān)系合 同目的能否實現(xiàn)的前提之一。 另外， 還要注意審核或確認負責簽訂合同的單位或個人是否已 取得相應(yīng)的合法授權(quán)， 以防止無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形存在。當然， 自已一方的主體是否適格 （例如不是獨立法人、法人名稱不對、印章和名稱不一致等），也要進行審查，防止所簽訂的合同無效。2、注意合同主體是否具備相關(guān)的資質(zhì)或許可。對某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域， 按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定， 需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng) 的資質(zhì)或經(jīng)營許可才可從事。 如建設(shè)工程設(shè)計合同需要國家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計資質(zhì)、 建設(shè) 施工合同要求業(yè)主有“報建”的整套資料、 物業(yè)服務(wù)管理合同需要物

6、業(yè)管理資質(zhì)、 部分外貿(mào) 或進出口合同需要的行業(yè)特殊代理權(quán)資質(zhì)或經(jīng)營許可、從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)需要開發(fā)資質(zhì)、 從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營需要藥品批號、 生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。 對實行資質(zhì)管理或特殊許可的業(yè)務(wù)， 若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營許可， 由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法 規(guī)的合同。 一旦糾紛產(chǎn)生， 容易被確認為無效合同。 另外采用假的資質(zhì)進行欺詐也是很常見 的。審查相關(guān)資質(zhì)和許可要求審查者深入了解相關(guān)專業(yè)知識。3、注意對資信能力、業(yè)績、人員等進行審查。一個組織的資信能力是影響其履約能力的重要因素， 一個規(guī)模較大、 信譽良好、 業(yè)績出 色的組織同樣有可能因為資金周轉(zhuǎn)的問題而影響其具體項目的

7、操作， 從而可能造成締約方的 損失，輕則延誤履行期限，重則違約不能履行。因此，一般重大工程項目、重要項目或者較 大額度的采購等合同， 一般要求對方出具履約保證金函， 這樣才能從資信上促進對方積極履 約。另外在后期質(zhì)量保證期內(nèi)， 要求對方出具質(zhì)保金保函也是可行的方法之一， 但一般只適 用于較大工程項目， 涉及金額較多。 另外， 過往業(yè)績和人員素質(zhì)也是締約目的實現(xiàn)的保障之 一，對業(yè)績和人員的資料審查應(yīng)該列入合同關(guān)鍵審查項目之一。第三方面：可行性審查過程。含義：依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定、締約目的，綜合考慮組織所處環(huán)境、軟硬件條件、操 作習慣等，對合同標的、設(shè)定履行方式、技術(shù)要求等內(nèi)容，進行可操作性審查

8、，確保合同履 行能實際履行的過程。該項審查責任部門為企業(yè)職能機構(gòu)和法律事務(wù)機構(gòu)。在這個方面，審查者一般要注意如下事項：1、合同標的約定要求詳細、明確，做到指向?qū)ο缶唧w。合同的標的是最能體現(xiàn)締約目的、 合同性質(zhì)的核心內(nèi)容， 相當于我們寫文章時所表述的 文章中心思想。 所以，我們在起草合同時，最好要單獨寫明“合同標的”這樣一條內(nèi)容，以 便讓人一看便知合同的大概內(nèi)容 ;從法律功用角度講，通過“合同標的”條款還能夠更好地界定合同的性質(zhì)。對“合同標的”的描述務(wù)必要達到“準確、 簡練、清晰”的標準要求，切 忌含混不清。 如對合同標的為貨物買賣的， 一定要寫明貨物的名稱、 品牌、 計量單位和價格， 切忌只寫

9、“購買沙子一車”之類的含糊描述;如對合同標的是提供服務(wù)的，一定要寫明服務(wù)的質(zhì)量、 標準或效果要求等， 切忌只寫“按照行業(yè)的通常標準提供服務(wù)或達到行業(yè)通常的服 務(wù)標準要求等”之類的描述。否則，一旦糾紛產(chǎn)生，往往就造成“合同約定不明”的狀況。2、合同的履行方式一定要具有可操作性。圍繞締約目的設(shè)定的合同雙方的履行方式、 操作流程是合同標的實現(xiàn)的關(guān)鍵， 不同性質(zhì)、 類別的合同在履行上有不同的方式，如采購合同的貨物轉(zhuǎn)移;工程施工合同的進度施工 ;技術(shù)開發(fā)合同的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移 ;安裝合同的設(shè)備交付使用等，但各類合同的履行也有其共同的地 方，根據(jù)合同雙方履行的一般過程，主要涉及以下幾個方面內(nèi)容：履行期限、履行

10、地點、標 的完成 （運輸 ）方式、保險、付款方式、質(zhì)量保證等等，這些內(nèi)容的設(shè)定一定要結(jié)合組織的實 際來進行， 如期限要和相關(guān)項目緊密配合、 地點設(shè)定要遵循便利原則、 付款要以促進標的完 成為目標、質(zhì)保期和質(zhì)保金要合理有效等。3、對合同相關(guān)事項內(nèi)容要有相應(yīng)約定。相對于合同主體、標的、技術(shù)標準等重要合同內(nèi)容來說，有些合同內(nèi)容很容易被忽視， 甚至在合同中完全沒有體現(xiàn)，如不可抗力、合同保密、技術(shù)開發(fā)、質(zhì)量保證等等，其實從合 同履行的可行性上來說， 這些也是極其重要的， 例如在工程建設(shè)合同中， 不可抗力發(fā)生的機 率就非常之高， 而因此損失的承擔是一個需要嚴格界定， 而又沒有相關(guān)統(tǒng)一標準的， 容易產(chǎn) 生糾

11、紛的內(nèi)容之一， 因此對其進行周密的預(yù)計， 和詳細的規(guī)定也就成為提高合同可行性的需 要了。 同樣道理合同保密、質(zhì)量保證、技術(shù)開發(fā)等內(nèi)容雖然不和合同標的直接發(fā)生聯(lián)系，但 是卻是有違締約目的的內(nèi)容， 需要從締約目的和后期利益的角度對其相關(guān)條款加以重視和完 善。第四方面：合法性審查過程。含義：依據(jù)相關(guān)法規(guī)、規(guī)定、締約項目性質(zhì)、行業(yè)操作規(guī)定，對合同標的、條款內(nèi)容、 法律術(shù)語、 簽訂方式、履行條件、要否登記等相關(guān)事項是否與之沖突， 致使合同無效的情況 進行審查的過程。該項審查責任部門為企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)。在這個方面，審查者一般要注意如下事項：1、不同合同性質(zhì)類別具有各種特殊性。依據(jù)締約目的的性質(zhì)， 合同法把

12、合同分成了 15 個大類， 并進行了相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)定， 對合同起草者或?qū)彶檎邅碚f， 這是法定依據(jù)。 其實在日常合同具體事務(wù)中， 我們還可以按照 不同的標準，對合同進行更加具體的分類，便于事務(wù)操作。合同的類別不同，合同的性質(zhì)自 然也就不同。 對合同進行分類的意義就在于能夠充分認識到不同類別合同的特殊性， 從而在 起草或?qū)徍撕贤瑫r提醒我們需要特別注意的某些合同內(nèi)容或要素， 如合同的主體資格、 生效 要件、付款方式、售后服務(wù)及保密事項等條款內(nèi)容。另外，針對合同的特殊性，當事人還可 以就各方的權(quán)利或義務(wù)作出一些特別的約定。 對這些特殊的約定一定要盡可能地表述完整準 確，要注意其合法性問題，避免與現(xiàn)行

13、法律規(guī)定相抵觸或沖突。2、法律用語的準確是合法性審查的重要內(nèi)容。當事人之間訂立的書面合同屬于非常嚴肅的法律文件， 其中許多內(nèi)容需要以法律術(shù)語加 以界定和規(guī)范，使合同的內(nèi)容明確、清晰，不會產(chǎn)生歧義、異議，另外對有些容易產(chǎn)生糾紛 的地方，相關(guān)法律法規(guī)、 行業(yè)規(guī)定用法律語言都作出了明確細致的規(guī)定。所以，在起草或?qū)?核合同時應(yīng)當按照法律文件的一些書寫標準或要求去做， 其中包括盡可能地使用或推廣大家 共同認可的一些規(guī)范性法律用語， 以避免大家在理解合同時產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。 如在審核合 同時，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯誤像“定金”與“訂金”不分、 “權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、 “抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另

14、外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰 款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。 其實， 上述每個法律用語都是有其特別含義的， 隨意濫用可能要鬧笑話， 甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當事人需 承擔的法律責任之大小。第五方面：風險性審查過程。含義：依據(jù)締約性質(zhì)、類型、習慣以及市場情況，對締約目的、合同履行、不可抗力等 方面進行風險預(yù)測評估， 并作出相關(guān)調(diào)整修改的過程。 該項審查責任部門為企業(yè)最高決策機 構(gòu)，法律事務(wù)機構(gòu)以及相關(guān)職能機構(gòu)提供咨詢建議。在這個方面，審查者一般要注意如下事項：1、注意各方責任分擔的合理。誠實信用、 等價有償、 買賣公平是市場交易的基本法則， 在合

15、同的具體內(nèi)容中必須能夠 體現(xiàn)這些法則。 我們在起草或?qū)徍撕贤瑫r， 切忌只片面強調(diào)一方當事人的權(quán)利而忽略其義務(wù) 或片面強調(diào)一方當事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。 因為按照合同法關(guān)于“合同對價”的基 本要求， 一方當事人享有權(quán)利必須以承擔一定的義務(wù)為前提， 反之就是一方當事人承擔義務(wù) 必須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強凌弱的“不平等條約”存在 ;對責任分擔顯失 公平的合同， 合同法賦予受不公平條款約束的一方當事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。 尤其是 起草涉及多方利益的“格式合同”時， 一定要注意各方責任分擔的合理性， 切忌侵害多數(shù)人 利益的“霸王條款”出現(xiàn)。 因為在合同約定中， 若各方責任分擔不合

16、理， 不僅有違基本的商 業(yè)道德，而且一旦產(chǎn)生糾紛，此類條款很容易成為眾矢之的， 從而毀壞商家的信譽，且容易 被法院或仲裁機構(gòu)確認為無效條款。2、注意交易實施的安全。當事人之間訂立書面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 更好地保證交易實 施的安全。 所以， 在起草或?qū)徍撕贤瑫r應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當事人選擇的付款期限和付款方式條款、 合同履行的擔保條款等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。 尤其是在大宗貨物買賣、 不動產(chǎn)買賣和國際貿(mào)易類的合同中， 這些條款內(nèi)容顯得尤為重要。另外，有關(guān)合同的簽訂地、履行地（如交貨地點等 ）、標的物所在地及合同糾紛的管轄地、 解

17、決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實現(xiàn)或交易的 安全，在給當事人起草或?qū)徍撕贤瑫r同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。3、注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能。當事人之間通過訂立合同所建立的是一種動態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系， 一方權(quán)利之實現(xiàn)有賴 于另一方義務(wù)之履行 ;換句話說，合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系，若合同一方當事人 違反“誠實信用”原則， 則另一方當事人的權(quán)利就存在滅失的可能性， 盡管其可以通過法律 上的救濟途徑來保障其權(quán)利實現(xiàn)。 但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利， 法律對私權(quán)利進行保護 的主要依據(jù)就是當事人之間訂立的合同。 所以，要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備“法律 的頭腦”和“商業(yè)的意識”， 在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風 險，在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責任條款約定清楚。 這樣， 即便將來真地發(fā) 生糾紛， 依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔的法律責任， 盡可能地避免法官 濫用司法上的自由裁量權(quán)。第六方面：完整性審查過程。含義：依據(jù)合同法、合同范本、行業(yè)規(guī)定、交易習慣以及雙方締約目的，就合同條款的 完整、