論勞動力派遣對職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的沖擊及立法建議

1、論勞動力派遣對職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的沖擊及立法建議張玲 南開大學法學院 教授 關鍵詞: 勞動力派遣/派遣職員/職務發(fā)明創(chuàng)造/權利歸屬規(guī)則內容提要: 勞動力派遣是我國近年來發(fā)展較快的一種用工形式，其雇傭與使用相分離的特點，給建立在傳統(tǒng)雇傭勞動關系基礎上的職務發(fā)明創(chuàng)造權利歸屬規(guī)則帶來了沖擊。專利法第六條規(guī)定的“本單位”的含義不能涵蓋派遣職員的接受單位?；趧趧恿ε汕驳奶攸c以及職務發(fā)明創(chuàng)造權利歸屬規(guī)則確立的價值取向，建議專利法再次修訂應對派遣職員的職務發(fā)明創(chuàng)造權利歸屬規(guī)則予以明確規(guī)定，由派遣職員的接受單位作為“本單位”享有職務發(fā)明創(chuàng)造的相應的權利。所謂勞動力派遣，是指勞動力派遣單位受特定企業(yè)(接受單位)

2、委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到接受單位工作，其勞動過程由接受單位管理，其工資、福利、社會保險費等項由派遣單位支付，并由派遣單位為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。 1接受派遣的員工即派遣職員。勞動力派遣作為傳統(tǒng)用工形式之外的一種補充，在我國雖然只有近二十年的歷史，但發(fā)展迅速，勞動力派遣機構不斷增多，派遣職員數量快速增長。中華人民共和國勞動合同法(草案)(以下簡稱勞動合同法草案)已經肯定了該種用工方式，并對派遣單位、派遣職員和接受單位三方主體之間的法律關系予以規(guī)定 2。勞動力派遣與傳統(tǒng)雇用勞動關系存在顯著區(qū)別，現行專利法第六條的規(guī)定能否適用由派遣職員作出的發(fā)明創(chuàng)造

3、，頗值研究。一、現行規(guī)則在適用派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造時的困境依據專利法法理，職務發(fā)明創(chuàng)造是指雇員為完成雇主交付的工作任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造至少應滿足如下兩個條件：第一，發(fā)明人、設計人與單位之間是雇員和雇主的關系，即二者之間存在雇用勞動關系。正如學者指出的那樣：“職務發(fā)明創(chuàng)造法律關系以勞動法律關系為基礎和前提。勞動法律關系是獨立存在的，但職務發(fā)明創(chuàng)造法律關系不能獨立存在，而是以勞動法律關系為基礎、在職務工作中形成的;沒有勞動法律關系就不可能產生職務發(fā)明創(chuàng)造法律關系?！?3第二，發(fā)明人、設計人從事發(fā)明創(chuàng)造活動是勞動合同的內容，或曰從事發(fā)明創(chuàng)造活動是受雇主特別指派而產生的“職務活動”。我國

4、職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則體現在專利法第六條和專利法實施條例第十一條。根據這些規(guī)定，我國的職務發(fā)明創(chuàng)造是指“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”。因此，我國職務發(fā)明創(chuàng)造界定的要點之一是“本單位”，即職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人、設計人是本單位的工作人員。據此，解決勞動力派遣中派遣職員發(fā)明創(chuàng)造問題的關鍵就是如何理解“本單位”的含義?！氨締挝弧币辉~表明了職員與單位的關系，一般認為該職工的人員編制及工資關系在該單位，該職工的工作安排及工資指標均進入該單位的計劃。 4也就是說，不僅要將職工的人事編制及工資關系列入計劃，而且要為職工安排實際工作崗位的單位，才是職工的“本單位”。但是，在勞動

5、力派遣用工形式中，雇用與使用相分離，此時，派遣職員的“本單位”究竟是指派遣單位還是接受單位，不無爭議，從而使得現有職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則在發(fā)明人、設計人是派遣職員的情況下顯得捉襟見肘。首先，從派遣單位與派遣職員之間的關系的視角，派遣單位不是派遣職員的“本單位”。職務發(fā)明創(chuàng)造以雇用勞動關系的存在為前提，因此，只有與職員有勞動合同關系的單位，才是該職員的“本單位”。在勞動力派遣關系中，派遣職員只與派遣單位存在勞動合同關系，因此可以得出結論：派遣單位是派遣職員的“本單位”，職務發(fā)明創(chuàng)造法律關系只可能存在于派遣單位和派遣職員二者之間。但是，繼續(xù)用第二個標準來判斷，又推翻了上述結論。職務發(fā)明創(chuàng)造應是職員完成本

6、職工作所形成的，亦即“本單位”的含義中不僅強調要職工與單位之間存在勞動合同關系，而且職員是在按照其受雇目的(工作職責)來完成發(fā)明創(chuàng)造。但是，派遣職員的發(fā)明創(chuàng)造活動卻并非由派遣單位所指派，即派遣職員的發(fā)明創(chuàng)造活動不是派遣單位雇用派遣職員的工作職責。如此可見，在派遣單位與派遣職員之間不能同時滿足職務發(fā)明創(chuàng)造的兩個條件，派遣單位不是專利法意義上的“本單位”。其次，從接受單位與派遣職員之間的關系的視角，接受單位也不是派遣職員的本單位。在接受單位和派遣職員之間，派遣職員從事發(fā)明創(chuàng)造活動確實是出于接受單位的指派，但二者之間僅僅存在勞動監(jiān)督管理關系，而不存在勞動合同關系，很明顯無法滿足職務發(fā)明創(chuàng)造中“本單位

7、”認定的前提條件。因此，接受單位也無法同時滿足兩個條件而成為派遣職員的“本單位”。派遣職員在接受單位指令下完成的發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬問題在適用現有專利法規(guī)定時出現了兩難境地。究其原因，在于作為現有職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則基礎的傳統(tǒng)雇用勞動關系中雇用與使用合一的模式被打破。派遣勞動中雇用和使用相分離，不但使得用工方式多樣化，給勞動法提出新課題，也對專利法現有的職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則帶來了沖擊。二、日本學者關于派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬問題的爭論在日本，派遣職員比我國出現的要早。在其經濟蕭條時期，“終身雇傭制”走向崩潰，各個單位大量裁員以節(jié)約開支，但在裁減的同時，企業(yè)在某一個時期又可能需要某方面的人員，可又不

8、想長期雇用。于是在經濟不景氣和企業(yè)用人又不想雇人的背景下，一種單位和工作人員之間不以直接雇用關系為前提的新的雇用形態(tài)出向職員和派遣職員應運而生。 5出向職員與派遣職員的共同特點是他們與派往工作的單位之間沒有直接的雇用勞動合同。在這種雇用形態(tài)下所作出的發(fā)明創(chuàng)造，其權利歸屬如何確定，日本學者發(fā)表了不同的見解。派遣職員所作發(fā)明的權利歸屬問題實質上是在直接和間接雙重雇用關系下，誰是雇主的問題。雇主確定了，權利的歸屬也就明確了。學者們試圖從解釋論的視角，通過對現行法律中“雇主”的判斷標準的解釋，使現行職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則適用于派遣職員的發(fā)明創(chuàng)造。關于誰是雇主的確認判斷基準，日本學者中有三種學說：第一，實際薪

9、金支付說。該學說認為雇主即對勞動者支付傭金的人。 6因此，派遣職員的雇主依任職期間是由派遣單位，還是由接受單位支付傭金來確定。由前者支付傭金的，前者即是雇主;由后者支付傭金的，后者即是雇主，并由此確定職務發(fā)明的權利歸屬。作為傭金的等價物，支付傭金的單位取得發(fā)明創(chuàng)造的無償法定實施權。第二，指揮監(jiān)督說。該學說認為，所謂雇主的概念并不受民法第623條或勞動法第9條的約束，即不問是否簽訂有民法或勞動法上的合同，只要雇員和雇主之間存在實質的指揮監(jiān)督關系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇員。因此，派遣職員在被派遣期間，接受接受單位的指揮監(jiān)督，自然接受單位是雇主。 7第三，提供重點物質說。該學說

10、認為，日本專利法第35條是對資金或材料等物質提供者(雇主)，以及技術思想等的提供者(雇員)之間的利益調整所作出的規(guī)定，因此，對雇員的職務發(fā)明創(chuàng)造進行重點物質援助，并對該發(fā)明能站在公平的立場享有一定利益的正當使用者，才能算是雇主。 8因此，派遣職員雖然是從派遣公司領取工資，在形式上是派遣公司的職員，但實際上卻是接受單位支付報酬、提供研究設施，該派遣職員亦在接受單位的指揮命令下工作，有時甚至和正式職員一樣從事同樣工作，所以，從專利法意義上來講，派遣職員是接受單位的雇員。上述三種學說中，第一種學說注重雇用勞動關系，對派遣單位較為有利，但僅以雇用勞動關系的存在尚不足以確定某個發(fā)明創(chuàng)造是否為職務發(fā)明創(chuàng)造

11、。第二種學說和第三種學說，對接收單位較為有利，但其已“不以雇傭關系的存在為要件”了 9，很顯然突破了傳統(tǒng)規(guī)則。綜合分析以上三種學說，其著眼點均僅限于傳統(tǒng)雇用勞動關系中的某個要素，并試圖論證該要素是職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的重要影響因素，從而以此確定職務發(fā)明創(chuàng)造法律關系存在于何者之間，進而適用現行的職務發(fā)明創(chuàng)造權利歸屬規(guī)則。另有學者針對上述三種學說分別側重于派遣單位或接受單位的雇主利益，由雇主享有無償法定實施權提出批評，認為派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的相關規(guī)則應以保護職員利益為考慮問題的出發(fā)點。派遣職員雖然領有工資，但作為雇員的身份只是暫時的，他們與正式職員相比，非常不安定，其社會地位及經濟待遇都屬于弱者。因此，

12、現行的職務發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬規(guī)則不能適用于勞動派遣的情形。該學者據此提出，派遣職員職務發(fā)明的權利，除了另有協(xié)議以外，既不應屬于派遣單位，也不應屬于接受單位。其理由是：接受單位既不支付給派遣職員工資，也不給社會福利，反而是接受單位因使用派遣職員而大幅度削減工資費用。因此，由接受單位取得無償法定實施權極不公平。而對于派遣單位來講，因為派遣單位是工資支付者，是重要的物質援助者，在民法和勞動法上都是雇主。但是，由于它的業(yè)務只是人才的派遣而已，故對于派遣職員所完成的發(fā)明也不應該享有全部使用權。 10由上可見，派遣職員所作發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬在日本也還是一個尚有爭議的問題。三、派遣職員的職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的確

13、立派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬規(guī)則的確立不僅應有利于專利法立法目的的實現，而且應在派遣單位、接受單位、派遣職員之間進行利益衡量，尋找利益的平衡點。出于以上考慮，本文作者認為，派遣職員的“本單位”應定為接受單位，由其享有派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的相應的權利。 11理由如下：(一)為鼓勵創(chuàng)新，派遣職員的本單位應是接受單位專利法的宗旨是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進科學技術進步和創(chuàng)新， 12因而專利制度的激勵作用是我們在設計相關規(guī)則時應當首先考慮的，只有在這個價值取向的指導下進行利益平衡，才能制定出真正合理的規(guī)則。在職務發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中有兩個至關重要的因素：第一，作為發(fā)明人、設計人的職員接受雇主的指令，投入了

14、創(chuàng)造性的智力勞動;第二，雇主投入了大量的人力、物力和財力，給予發(fā)明人、設計人物質和技術上的支持。兩個因素缺一不可。但是，兩者相比較而言，后者更為重要。因為，在現代社會中，科學技術高度發(fā)達，在此基礎上從事發(fā)明創(chuàng)造必須要有大量的資金投入和強大的技術支持，單純靠個人的創(chuàng)新熱情已經難以完成。由此可見，在設計派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬規(guī)則時，應把投入大量資金、技術支持一方的利益放在重要位置給予考慮，以激勵企業(yè)投入資金從事發(fā)明創(chuàng)造。在勞動力派遣中，派遣職員從事發(fā)明創(chuàng)造活動是接受單位提供的物質技術條件支持，因而法律應當將派遣職員的“本單位”定性為接受單位，而不是派遣單位。派遣職員和派遣單位之間固然存在雇用勞

15、動關系，但派遣職員所從事的發(fā)明創(chuàng)造活動沒有得到派遣單位的物質支持，派遣單位只是依照勞動派遣協(xié)議將派遣職員派至接受單位。因此，如果賦予派遣單位相關權利以分享發(fā)明創(chuàng)造成果帶來的利益，反而會削弱派遣職員和接受單位的發(fā)明創(chuàng)造積極性，不利于專利制度激勵創(chuàng)新作用的發(fā)揮。(二)接受單位的地位決定其應該成為派遣職員的“本單位”勞動力派遣不同于傳統(tǒng)雇用勞動的本質特點在于雇用和使用相分離。雇用與使用兩者雖然相分離，但在整個勞動派遣法律關系中傳統(tǒng)雇用勞動關系的基本要素還存在，只要從這些共同要素中找出其主要者，并以其作為判斷標準，即可確立派遣職員的職務發(fā)明創(chuàng)造的相關規(guī)則。尋找這個因素的意義不僅在于此，它可以從總體上擴

16、大職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的適用范圍，包括勞動派遣、借調、在籍出向等多種新的用工形式。這也是專利制度對于用工形式多樣化后應作出的回應。在傳統(tǒng)雇用勞動關系中，雇用是手段，使用才是目的，只不過手段和目的是合一的，其中雇主對雇員的使用即表現為雇主與雇員間的指揮命令關系。勞動力派遣中，接受單位對派遣職員的使用仍然是目的，但其手段已與傳統(tǒng)雇用勞動關系不同，變成了與派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議。因此，現代用工形式多樣化的實質只不過是用工手段的多樣化，而用人的目的并沒有變，即在用工形式不斷變化的表象下，作為“使用”的目的仍然保持穩(wěn)定，這就是各種用工形式的相同點之所在，而使用目的的直接表現即接受單位對雇員工作的實際指揮控

17、制。因此，“實際指揮控制”是各種用工形式中的穩(wěn)定因素和共同的核心內容。據此，將接收單位定性為派遣職員的“本單位”，符合接受單位在整個勞動力派遣中所處的地位。與我們討論的問題相似，在侵權行為法領域對雇主責任的探討中，有學者指出，侵權責任由雇主承擔的依據在于雇主和雇員間存在雇用勞動關系，但這種關系不宜作狹義理解，而應理解為“不限于有契約關系之存在，亦不限于受有報酬者，凡事實上使用他人為其服勞動者，皆為雇主”。 13由此可見，用工形式的多樣化雖然導致法律關系復雜化，但對于那些以傳統(tǒng)雇用勞動關系為基礎建立的法律規(guī)則而言，其關注的核心問題實際指揮控制關系的存在并沒有改變。因此，相對于雇用環(huán)節(jié)，使用即接受

18、單位對派遣職員實際的指揮命令才是我們應該關注的實質。與此相應，接受單位應該成為派遣職員的本單位。(三)派遣單位的業(yè)務性質決定其不宜成為派遣職員的“本單位”勞動力派遣是從職業(yè)介紹中衍生出來的。隨著社會經濟的發(fā)展，產業(yè)結構不斷發(fā)生變化，企業(yè)用工形式日益多樣化、復雜化，催生了勞動力派遣機構這種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的新的社會資源組織形式。勞動力派遣機構從事的是單純經營勞動力資源的服務活動，通過將員工派遣到接受單位工作，為接受單位承擔非生產性勞動管理事務,包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業(yè)介紹的利潤。通過勞動管理服務追求營利目標,實現非生產性勞動管理事務的專業(yè)化和集

19、約化，是勞動力派遣機構得以存在、發(fā)展和壯大的重要原因。 14因此，派遣單位是提供專業(yè)的人力資源服務流程的企業(yè)，根本不具有實施發(fā)明創(chuàng)造的生產能力?；谂汕矄挝坏拇朔N營業(yè)服務特點，不宜將派遣單位定性為派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的“本單位”而享有相應的權利。(四)專利法實施細則的規(guī)定已經突破了專利法中“本單位”的含義將接受單位定性為派遣職員“本單位”的觀點還可以從我國專利法實施細則第十一條第二款的規(guī)定中得到印證。該款規(guī)定：“專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位”。而“臨時工作單位”一般認為包括借調單位、聘用單位等。對此，權威的解釋是：雖然借調人員、聘用人員的編制和工資關系在原單位，但借調單位、聘用單位

20、實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應視為本單位工作人員。 15由此可見，實施細則的規(guī)定已經突破了專利法第六條中“本單位”的含義。所謂“臨時工作單位”強調的不外乎兩點，即(1)職員在該單位從事勞動是短期的，而非長期;(2)職員受該單位的指揮命令在該單位從事勞動。而該兩點恰好與勞動力派遣的情形相符合，因此，派遣職員“本單位”的確立與借調職員“本單位”的確立應是相同的思路?；谝陨戏治觯疚淖髡哒J為，專利法第六條的規(guī)定應與時俱進，在用工形式多樣化的現代社會，不應僅規(guī)范傳統(tǒng)用工形式下的職務發(fā)明創(chuàng)造，而應針對現在的用工形式分別作出規(guī)定。由于我國目前以及可預見的將來，雇用與使用合一的傳統(tǒng)用工方式仍是主流，因此，應保留現行專利法對職務發(fā)明創(chuàng)造的一般規(guī)定。除此之外，針對雇用與使用相分離的補充用工形式，專利法應對派遣職員、臨時借調或聘請的職員等在接受單位的指令下完成的發(fā)明創(chuàng)造做出特別規(guī)定，由只有勞動指揮監(jiān)督關系，沒有勞動合同關系的實際用工單位作為“本單位”，享有職務發(fā)明創(chuàng)造的相應權利。注釋:1王全興、侯玲玲：勞動關系雙層運行的法律思考以我國的勞動派遣實踐為例，中國勞動2004年第4期。2勞動合同法草案第十二