美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)              在著作權(quán)法領(lǐng)域中，合理使用的判斷規(guī)則是一個具有理論意義和實(shí)用價(jià)值的課題，在我國尚有待開拓研究。我國著作權(quán)法僅對合理使用的具體類別作了原則性規(guī)定，且司法實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)不多，學(xué)界也未形成理論化、系統(tǒng)化的學(xué)說觀點(diǎn)。有鑒于此，筆者試以美國著作權(quán)法關(guān)于合理使用四要素的規(guī)定為線索，對合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)作一粗線的探討，以期為相關(guān)立法和司法活動提供若干有益的思想資料。一  “合理性”判斷：立法

2、上的缺憾與司法中的窘境美國資深著作權(quán)律師、學(xué)者M(jìn)ehileNimmer曾在他編寫的案例書中，以一幅陳舊的漫畫故事來影射合理使用的艱深探討：一位疲憊的朝圣者向年長的圣人詢問正在攀登卻很遙遠(yuǎn)的高山，這位朝圣者所提的問題是，“什么是合理使用？”關(guān)于合理使用的界定，在著作權(quán)界是一個令人迷惑不解而又爭論不休的問題。自從1841年美國法官JosephStory提出著名的合理使用三要素以來，經(jīng)過一個多世紀(jì)司法實(shí)踐的深化和總結(jié)，這一“合理性”界定規(guī)則寫進(jìn)了1976年美國著作權(quán)法，這即是為世界上眾多著作權(quán)學(xué)者所稱道的判斷合理使用的四條標(biāo)準(zhǔn)。    Story法官的三要素見

3、解并不是關(guān)于合理性判斷的唯一學(xué)說。在美國歷史上，也有學(xué)者將合理使用的指導(dǎo)性原則概括為八項(xiàng)：（1）利用他人作品的形式；（2）利用他人作品的目的；（3）使  用給原作品帶來的影響；（4）使用者所付出智力勞動；（5）通過使用所獲得的利益；（6）引用他人之作品而創(chuàng)造的新作品性質(zhì)；（7）使用作品的數(shù)量；（8）使用部分與整個作品的價(jià)值比例。還有的學(xué)者提出以下的識別標(biāo)準(zhǔn)：（1）原作者著述的目的、特征（創(chuàng)造性作品、紀(jì)實(shí)性作品、詩歌等）；（2）使用者的目的及地位（研究者、批評家、編輯、作家等）；（3）從使用作品量和質(zhì)兩方面對使用程度的評估；（4）使用作品對著作權(quán)人利益的影響。該使用是用于競爭

4、，還是用于非競爭等，產(chǎn)生何種結(jié)果，是否減少原作品的價(jià)值；（5）有無剽竊的意圖，尤其是否有注明出處的標(biāo)記。合理使用構(gòu)成要件的學(xué)說，是對長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的高度概括，也是界定合理使用還是侵權(quán)使用規(guī)則的系統(tǒng)闡述。從理論上說，以立法形式確認(rèn)合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得各種使用作品情形的裁量有了統(tǒng)一的原則和明確的方法，這不能不說是合理使用制度的一大進(jìn)步。但是，合理使用四條標(biāo)準(zhǔn)的制定，并沒有使美國相關(guān)案件的審理一蹴而就，相反存在著規(guī)則適用上的諸多混亂，由此帶來法官和學(xué)者的一些詰難。究其原因說來，主要有以下幾個方面：第一，對合理使用規(guī)則概括的困難。合理使用是一個充滿“公平正義的理性規(guī)則”。在英文中，“Fair”有著

5、“合理”、“公平”雙重含義。什么是公平或說是合理，其理念色彩濃厚，模糊度大，有賴于法官憑借自由裁量權(quán)在具體事實(shí)中予以考量。一般來說，英美法系國家法律規(guī)則的發(fā)展多通過對具體情況的歸納，而往往不是對抽象原則的演繹。由于合理使用的事實(shí)本身具有干差萬別的特點(diǎn)，每一情形是否“合理”，須作具體裁定。這就使得對合理性標(biāo)準(zhǔn)的高度概括和抽象帶來困難；第二，立法者對合理使用規(guī)則界定的缺憾。從立法技術(shù)說來，四條標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并不是完美無缺的。關(guān)于使用作品的目的，法律未能圓滿回答什么是使用的合理性目的，因?yàn)闂l款所說“非營利的使用目的”并不等于“合理”、“正當(dāng)”的目的；關(guān)于使用作品的性質(zhì)，法律未對已發(fā)表作品與未發(fā)表作品，虛

6、構(gòu)性作品與紀(jì)實(shí)性作品的使用區(qū)別作出指導(dǎo)性說明；關(guān)于使用作品的程度及對市場、價(jià)值的影響，盡管促使人們注意到原作品與新作品的關(guān)系，但未能提供可以操作的尺度。以至于學(xué)者這樣評價(jià)，“成文法規(guī)定試圖消除普通法上的不確定性，并且，最高法院對該規(guī)則作過多次權(quán)威性解釋，但結(jié)果是，法律規(guī)定只是加劇了普通法中的不確定性”第三，法官對合理使用規(guī)則認(rèn)識的分歧。美國成文法的規(guī)定對后來的判決很少提供有價(jià)值的依據(jù)，從而失去普通法“先例原則”的意義；撤銷的判決與充滿分歧的法庭十分普遍，法官對合理使用的判斷不是受統(tǒng)一原則的支配，而更多源于對各個事實(shí)類型的直覺反映。一句話，合理使用規(guī)則尚存在著認(rèn)識上的誤差和適用上的混亂。為解決成

7、文法的不足，推動司法實(shí)踐的發(fā)展，美國國會曾提供判斷合理使用的三個方法，即“簡單地直接適用合理使用規(guī)定；通過釋例來界定什么是合理使用；描述某一特別使用是否合理時所應(yīng)考慮的特別要素”。上述方法本身即是“變化不定”的：這就使得規(guī)則更加難以理解和掌握。第四，作品使用新方式的出現(xiàn)對傳統(tǒng)合理使用規(guī)則的沖擊。合理使用規(guī)則的創(chuàng)制活動落后于傳播技術(shù)和傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。近半個世紀(jì)以來，諸如有聲電影、電視、磁帶錄音機(jī)、自動點(diǎn)唱機(jī)、電纜電視、照像復(fù)制、微縮膠卷等相繼產(chǎn)生，對構(gòu)建在傳統(tǒng)印刷技術(shù)基礎(chǔ)之上的合理使用規(guī)則帶來不少疑難問題。人們不僅疑慮，依照現(xiàn)代傳播手段的制作，究竟是“出版”還是“復(fù)制”？而且擔(dān)心合理使用與侵權(quán)使

8、用界限在新技術(shù)、新傳媒中消失。這一情形模糊了合理使用的范圍，還可以危及著作權(quán)本身，以至一些著作權(quán)人疾呼：“當(dāng)我查不出是否有人，以及在什么時間、什么地點(diǎn)制造復(fù)制品時，阻止他人復(fù)制我的作品的法律權(quán)利還有何用！”第五，憲法原則對合理使用規(guī)則的干預(yù)與指導(dǎo)。在“了解權(quán)”這一憲法權(quán)利的激勵下，合理使用不僅成為著作權(quán)法中公眾使用作品的權(quán)利，而且被賦予保護(hù)資訊自由的憲法意義。一些學(xué)者認(rèn)為，信息的公開傳播非常重要以至于不能使公眾的自由權(quán)利屈從于通常著作權(quán)觀念所產(chǎn)生的私人獨(dú)占權(quán)。著作權(quán)提供的保護(hù)可以對抗競爭者的使用，但不能阻礙公眾的合理使用。在一些判例中，法官提出作品的使用，不應(yīng)拘泥于著作權(quán)法上的合理使用規(guī)則，甚

9、至可以根據(jù)憲法修正案來解釋。概言之，無論在文字方面，還是在視聽方面，存在著著作權(quán)法和憲法上雙重意義的合理使用。這一現(xiàn)象雖然使合理使用在法律地位上得以升華，但同時在一定程度上帶來合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)的多樣化。一些著作權(quán)法學(xué)家，包括法官、律師與學(xué)者，渴望合理使用規(guī)則從混亂走向秩序，從歧見趨于共識，因此從不同的角度提出解決上述問題的方法和途徑。美國地區(qū)法院PiemeN.Leval法官主張根據(jù)基本的著作權(quán)原則來解釋合理使用規(guī)則。他認(rèn)為，著作權(quán)的目標(biāo)是“促進(jìn)知識，鼓勵創(chuàng)作”，而合理使用是著作權(quán)目標(biāo)的重要組成部分。合理使用只能是符合上述兩條原則的使用，即使用必須服務(wù)于著作權(quán)鼓勵創(chuàng)造性思維與公共教育啟迪的目標(biāo)。換

10、言之，凡是合理的使用都是服務(wù)于著作權(quán)目標(biāo)的使用，凡不是服務(wù)于此種目標(biāo)的使用不能被視為合理使用。服務(wù)上述目標(biāo)的程度對使用的合理性判斷具有重要影響，成文法合理使用的四條標(biāo)準(zhǔn)，可以從這種功用性目標(biāo)來解釋。哈佛大學(xué)法學(xué)教授LloydL.Weinreb則主張一個不拘于原則，不拘于先例的合理使用概念。他認(rèn)為，Leval法官提出的兩項(xiàng)一般性原則對判斷合理與否是有益的，但合理使用的要素不能拘泥于著作權(quán)功能目標(biāo)的實(shí)用主義解釋。合理使用的構(gòu)成條件并不排除與著作權(quán)功用無關(guān)的因素?？梢哉f合理使用是服務(wù)于著作權(quán)目標(biāo)的使用，但是并非所有符合這一目標(biāo)的使用都是合理使用。因此他呼吁不要采用實(shí)用主義的做法，而要從合理使用本身所

11、蘊(yùn)含的“合理”、“公平”價(jià)值中，去尋求“統(tǒng)一適用”的，“普遍理解”的，“各自分立又彼此相連”的合理性判斷規(guī)則。另一著作權(quán)法學(xué)者SigmudTimberg針對法定規(guī)范準(zhǔn)則的不完善性，提出新媒體下的“現(xiàn)代合理使用規(guī)則”，即適用于視覺、聽覺、視聽作品合理使用的新標(biāo)準(zhǔn)：“（1）復(fù)制者是否屬于致力于推動科學(xué)、技術(shù)和工業(yè)進(jìn)步或處于憲法修正案保護(hù)的信息和思想之傳播者的范疇？如果答案是肯定的，那么，（2）復(fù)制的性質(zhì)和數(shù)量是否與推動科學(xué)、技術(shù)和工業(yè)進(jìn)步，以及憲法修正案保護(hù)的信息和思想傳播的目的而不是剽竊的目的相一致？如果答案是肯定的，復(fù)制者即享有合理使用的抗辯以對抗著作權(quán)人的復(fù)制禁止請求，剩下的問題僅是使用者應(yīng)

12、否支付報(bào)酬；（3）復(fù)制者的使用是否對有著作權(quán)作品的潛在市場或商業(yè)價(jià)值產(chǎn)生不利影響？如果答案是肯定的，那么，（4）著作權(quán)作品的使用是否給復(fù)制者帶來實(shí)質(zhì)性利益，是否應(yīng)出于公平考慮而給予著作權(quán)人補(bǔ)償？如果答案是肯定的，則應(yīng)規(guī)定支付報(bào)酬的適當(dāng)條款；如果是否定的，使用者應(yīng)被允許無償復(fù)制著作權(quán)作品。與著作權(quán)規(guī)定的合理使用要素的理論相比較而言，所謂現(xiàn)代合理使用規(guī)則有兩個特點(diǎn)：一是它將禁令救濟(jì)與使用付酬區(qū)別開來，從而使得使用者在不同的場合采取不同的舉措，或是繼續(xù)使用但享有合理使用的抗辯，或是繼續(xù)使用但要給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，二是判定使用者是否向著作權(quán)所有人補(bǔ)償，只需考察后兩個因素：使用是否對原作品的潛在市場和商業(yè)價(jià)

13、值帶來不利影響；使用是否給復(fù)制者帶來實(shí)質(zhì)性利益。關(guān)于合理使用規(guī)則的論戰(zhàn)，留下許多值得思考的問題，盡管目前沒有一個完滿的句號，它豐富了合理使用的理論，從而為著作權(quán)立法提供有益的思想資料。二  使用作品的目的：“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之一按照美國學(xué)者的解釋，美國著作權(quán)法規(guī)定的合理使用第一要素，即“使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的”，是整個合理使用界定規(guī)則的“靈  魂”。為了將這一規(guī)定具體運(yùn)用于司法實(shí)踐，美國法官作出了各種解釋。在Salinger訴Random House公司一案中，法官將使用目的定型化為“批評的”、“學(xué)

14、術(shù)的”、“研究的”三類。凡上述三種目的的使用即為合理使用。就上述目的說來，法院的認(rèn)定結(jié)果是正確的，但將其分類引伸為指導(dǎo)性原則卻難以令人信服。首先，使用目的按其行為類型的不同而有所區(qū)別，它可能是上述三種目的，也可能是“公務(wù)的”（國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而使用作品）、“社會的”（公共圖書館為陳列或保存而復(fù)制作品），“慈善的”（將已發(fā)表的作品改成盲文出版）等等。因此這種列舉或規(guī)定，未能包容各種使用目的的全貌，有一定的局限性；其次，諸如“批評的”、“學(xué)術(shù)的”、“研究的”目的使用，都是非營利性使用。與商業(yè)性相對而言，這里的“利”顯然指物質(zhì)利益。但是，使用人雖無謀取物質(zhì)利益之心，但意在取得非物質(zhì)利益，也未必“正

15、當(dāng)”與“合理”。在另一判例中，美國法院毫不含糊地宣稱，任何商業(yè)性使用都將是不合理的。但他們未作出相反的推斷，即非營利性使用都是合理使用。因此，Salinger一案對使用目的的定性判斷與定量分析有失精當(dāng)。此外，Leval法官從鼓勵創(chuàng)造性活動的立場出發(fā)，將合理使用作品的目的界定為“變異使用”（tranSformativeuse），也是有代表性學(xué)說。其主要觀點(diǎn)是：（1）使用是否達(dá)到著作權(quán)法促進(jìn)知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標(biāo)，這是考察使用目的的核心問題；（2）使用如果是以與原作品不同的方式或是為了與原作品不同的目的，即是“變異使用”；（3）變異使用使新創(chuàng)作品不同于原作品，因而是創(chuàng)造性的，屬于合理使用。Lev

16、al法官的理論遭到一些學(xué)者的批評，在此姑且不論。僅就使用目的說來，也有商榷之處。首先，合理使用所涉及的不僅是前任作者與后任作者的關(guān)系，而且包括著作權(quán)人與一般使用者的關(guān)系。對于后者來說，“變異使用”或說是“創(chuàng)作性”目的，并不反映他們使用作品的內(nèi)在需要。其次，所謂“變異性使用”并非一定是正當(dāng)目的使用，如作品的改編、翻譯等。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“有些變異性使用也有可能不具備合理使用的條件，因?yàn)檫@種使用是著作權(quán)人獨(dú)占權(quán)利范圍內(nèi)的使用?！币虼?，將使用目的局限為后任作者的創(chuàng)作目的，顯然缺乏概括性和包容性。筆者認(rèn)為，把握使用目的的“合理性”，有必要弄清以下幾個問題：1.商業(yè)性質(zhì)的使用、非營利使用與合理

17、使用。美國著作權(quán)法將“具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的”作為識別使用目的“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)，這種表述有推敲的余地。運(yùn)用邏輯語言的方法，我們可以這樣認(rèn)為，凡商業(yè)性質(zhì)的使用肯定不是合理使用，但非營利的使用則未必是合理使用。這是因?yàn)?，合理使用是一種無償使用，不允許他人以營利為目的使用有著作權(quán)的作品。商業(yè)性質(zhì)的使用將取代著作權(quán)許可使用、法定許可使用等形式，最終損害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益?！吧虡I(yè)性質(zhì)的使用”在表述方法上是一種排斥法，凡符合這一情形，即不屬于合理使用范圍。相對而言，“非營利的目的”的規(guī)定，則是一種歸納法的表述，即所有非營利目的的使用，都推定為合理使用，這在邏輯上有失周延，與實(shí)際情況也難以吻合

18、。在有的判例中，使用人并未“營利”，但有意“竊譽(yù)”，即不愿從事艱苦的創(chuàng)作勞動，又想獲得所謂的“作者資格”或“學(xué)術(shù)地位”，因而使用他人的有著作權(quán)的作品，就可能不具備目的的“合理性”。因此，我們不難理解，美國法院在解釋使用目的時，為什么推斷商業(yè)性使用的“不合理”，但拒絕作出“非營利使用即為合理”的結(jié)論。2.社會組織的性質(zhì)與合理使用。社會組織的性質(zhì)并不意味著其使用作品的性質(zhì)，對此美國上訴法院曾提出過有價(jià)值的觀點(diǎn)：“具有商業(yè)性質(zhì)的組織可能出于符合合理使用規(guī)則的目的而使用作品，例如商業(yè)性的傳播者在新聞報(bào)道、時事評論中引用他人有著作權(quán)的作品，即是一種非營利的”合理性“目的；而非商業(yè)性質(zhì)的組織則可能從事營利

19、性目的的使用，例如教師協(xié)會本身雖為非營利團(tuán)體，但對其成員出售解析他人計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制品，即超出合理使用的范圍。這即是說，具有商業(yè)性質(zhì)的使用者如果證實(shí)其使用的目的正當(dāng)及使用未造成損害結(jié)果，就可能以此主張偷使用的抗辯。3.使用結(jié)果的公益性與使用目的合法性。作品的使用有合理使用與侵權(quán)使用之分，其權(quán)利義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在著作權(quán)所有者與作品使用者之間，但在大多數(shù)情況下，作品使用和傳播的后果卻涉及到社會公眾。在這個意義上說，使用是否合理都可能為公眾帶來知識和信息。因此，在合理使用的認(rèn)定中，使用者是否獲得實(shí)質(zhì)性利益或是否具有商業(yè)動機(jī)，與公眾是否從這種使用取得利益無關(guān)。換言之，對有著作權(quán)作品的使用，可能使公眾受益

20、，但未必說明使用目的合法性。例如，使用者取得一部未發(fā)表作品的手稿復(fù)制件，未經(jīng)作者授權(quán)即公開出版，其行為固然為公眾帶來利益享受，但并不能視為合理使用。4.創(chuàng)造性目的與“消費(fèi)”性目的。作為個人對作品的使用有兩種情況，一是基于學(xué)習(xí)、研究的需要，他是原有作品的使用者，也可能是未來作品的創(chuàng)造者；二是基于欣賞、娛樂的需要，他僅是具有“消費(fèi)”目的的一般使用者。關(guān)于個人使用在不同國家中有著不同的規(guī)定，有的國家將個人使用與合理使用并列，合理使用的限制性規(guī)定僅適用于合理使用；多數(shù)國家的合理使用采廣義說，包含個人使用的一般情形。在合理使用制度之初，法律對個人使用的規(guī)定比較寬松，容許在個人及其家庭的有限范圍內(nèi)對作品進(jìn)

21、行復(fù)印、錄制、表演等各種行為。但現(xiàn)在的立法趨勢是，個人使用已有學(xué)習(xí)目的與娛樂目的的劃分。不少國家規(guī)定，凡是為娛樂目的而復(fù)制，即使是個人使用，也不屬于合理使用的范圍。綜上所述，筆者認(rèn)為，作為合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)的使用目的，似可在立法中表述為，“使用的目的必須正當(dāng)，包括不具有商業(yè)性質(zhì)和非營利的教育目的”，采用目的是否正當(dāng)?shù)恼f法比是否以營利為目的，具有更大的包容性和概括力。即不正當(dāng)目的的使用，首先是商業(yè)性質(zhì)即營利目的的使用，也包括其他損害著作權(quán)人利益的非法使用。諸如“教育的”、“批評的”、“學(xué)術(shù)的”目的是否屬于合理使用，不能一概而論，必須聯(lián)系其他因素綜合分析。三  被使用作品的性質(zhì)：“

22、合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之二“著作權(quán)作品的性質(zhì)”作為合理使用的構(gòu)成要件，是一個人們理解甚少而又極易混淆的問題。在美國，“立法史和判例法涉及這一因素的內(nèi)容很少，最高法院也無進(jìn)一步的指示”。關(guān)于著作權(quán)作品性質(zhì)與合理使用的關(guān)系，學(xué)者們也并未形成一致的意見。一種觀點(diǎn)持“作品內(nèi)容說”，即是將不受著作權(quán)保護(hù)的思想內(nèi)容，作為合理使用的對象。美國學(xué)者Patterson教授認(rèn)為，“著作權(quán)作品的性質(zhì)”之所以成為合理使用的要素，在于該作品應(yīng)能服務(wù)于公共利益“無論作品采用什么形式，只要該作品是由公共領(lǐng)域的資料或與公共利益有關(guān)的資料所構(gòu)成，那么該作品的性質(zhì)即滿足合理使用的條件”。他列舉三類資料與公共利益有關(guān)，即政府公務(wù)性資料、

23、社會信息性資料以及歷史上的創(chuàng)造作品?！斑@些資料或作品，有的屬于著作權(quán)作品的排除領(lǐng)域，有的則進(jìn)入公共領(lǐng)域，但它們中的大部分以一種有規(guī)則的方式出現(xiàn)在著作權(quán)的作品中?！卑凑誔atterson教授的見解，在考慮作品的性質(zhì)時，“應(yīng)根據(jù)作品中所蘊(yùn)含的材料而不是根據(jù)作品本身的屬性才是有用的?！比毡緦W(xué)者古澤博有類似說法。他認(rèn)為，作品中含有的“素材”，是人類文化的共同財(cái)富，也是自由使用的對象。素材是自然界或社會、歷史所賦予的創(chuàng)作資料。如自然界給藝術(shù)家提供線條、色彩、形狀、材料及模型，給學(xué)者提供研究和發(fā)展對象，給作家提供靈氣和感受；此外，人類社會生活也給創(chuàng)作帶來許多主題材料，諸如歷史事實(shí)、新聞事件、人文景觀、家庭

24、生活等社會現(xiàn)象：科學(xué)家發(fā)現(xiàn)的宇宙原理、自然規(guī)律、哲學(xué)原理、道德規(guī)范等都屑于這個范疇。這些素材的本身并沒有表現(xiàn)作者的創(chuàng)作個性，即使它們包含在著作權(quán)作品之中，其他人也可以自由使用。另一觀點(diǎn)持“作品類型說”，即是對不同類型的作品，主張不同程度的合理使用。PierreN.Leval法官認(rèn)為，分析著作權(quán)作品的性質(zhì)，即“意味著一定類型的著作權(quán)作品比其他類型更適于合理使用”。著作權(quán)法保護(hù)不同類型的作品，諸如高晶位的小說、研究社會問題的報(bào)告、私人信件乃至?xí)嫱ㄖ际蔷哂兄鳈?quán)意義的作品。由此他主張，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分為向公眾發(fā)表而創(chuàng)造的藝術(shù)性、教育性作品與未準(zhǔn)備發(fā)表僅為個人目的而創(chuàng)作的私人文件。對于前類作品，應(yīng)提供有

25、力的著作權(quán)保護(hù)，并對其合理使用作出嚴(yán)格解釋；反之，對于另一類作品，為了評論、傳記的創(chuàng)作需要，應(yīng)允許對這些有著作權(quán)資料的使用。這即是說，盡管該類作品的作者未考慮發(fā)表，但有充分的合法理由使用，且使用未對作者的權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害，應(yīng)視為合理使用?！白髌穬?nèi)容說”與“作品類型說”，都是對“著作權(quán)作品的性質(zhì)”的有關(guān)探討，無疑都有其“合理性”成份。但是，“作品內(nèi)容說”似乎偏離了立法者的本意。這是因?yàn)?，作為合理使用的作品是有著作?quán)的作品，法律保護(hù)的作品本應(yīng)為著作權(quán)人獨(dú)占使用，卻又可在法律認(rèn)許的條件下為他人適當(dāng)利用，這正是合理使用的本旨所在。而進(jìn)入公共領(lǐng)域、屬于排除領(lǐng)域的作品，已不是著作權(quán)客體意義上的作品，任何人

26、都可以自由使用，無需遵循一定的構(gòu)成條件。至于將一部作品劃為合理使用與著作權(quán)保護(hù)兩大部類，也未見正確。在一些國家里，經(jīng)過整理加工的“材料教學(xué)活動的復(fù)印必須交付復(fù)印版稅，但個人的少量復(fù)制并不在禁止之列。4.為特定對象創(chuàng)作的作品。著作權(quán)作品的性質(zhì)，不僅與作品的類型有關(guān)，而且與其特定的使用對象有關(guān)。某類作品專供特定的使用者需要，一般也不得自由而無償使用。美國國會認(rèn)為，“對課程習(xí)題、標(biāo)準(zhǔn)試題、問題解答等，教師和學(xué)生無合理使用權(quán)利；教科書以及以學(xué)校為市場的期刊，較之以一般公眾為發(fā)行對象的作品也不同，因此不允許以課堂使用為由而復(fù)制?！薄爸鳈?quán)作品的性質(zhì)”，是一個難以具像的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在分析這一要素時，立法者和

27、法官“無法創(chuàng)制一個合理使用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，而必須通過考察所有因素來評定其范圍”。四  使用作品的程度：“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之三使用作品的程度，可以從數(shù)量和實(shí)質(zhì)兩方面進(jìn)行分析，這即是“合理性”判斷的第三個標(biāo)準(zhǔn)：“同整個有著作權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性?！泵绹鴮W(xué)者認(rèn)為，“該因素要求我們從整體去衡量被使用作品的狀況”，從一般意義上講，所使用的篇幅或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容“越多，就越會冒犯著作權(quán)人的利益，這種使用就越不可能符合合理使用的要求?！边@即是說，大量的引用原作或原作的精華部分，不能視為適當(dāng)與合理。上述構(gòu)成要件被稱為“實(shí)質(zhì)性使用”規(guī)則。法律所要求的合理使用應(yīng)是適量摘用、有限復(fù)制

28、的非實(shí)質(zhì)性使用，如果以剽竊取代引用，以新作排擠原作，即構(gòu)成不合理的“實(shí)質(zhì)性使用”。該規(guī)則旨在從作品的量與質(zhì)的方面設(shè)定合理使用與侵權(quán)使用的界限。關(guān)于被使用作品的數(shù)量，許多國家都給予極大關(guān)注，并作出具體的規(guī)定，諸如引用的字?jǐn)?shù)、復(fù)制的份數(shù)、播印的長度，無一不是反映數(shù)量的法律要求。如原俄羅斯著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則規(guī)定，引用他人作品，一般作品引用量不超過1萬個印刷符號，詩歌不超過40行；如果是超過30個印刷頁的大型科學(xué)或?qū)W術(shù)著作，則引用量可增至4萬個印刷符號。原南斯拉夫著作權(quán)法則規(guī)定，任何引用的數(shù)量都不得超過原作整體的14.在英國，作家協(xié)會與出版家協(xié)會在協(xié)議中規(guī)定，一部散文作品一次引用不得超過400個單詞，二

29、次或多次引用不得超過800個單詞。在我國，引用非詩詞類作品不超過 2500字或是被引用作品的110，如果多次引用同一部長篇非詩詞類作品，總字?jǐn)?shù)不得超過1萬字；引用詩詞類作品不超過40行或全詩的14，但古體詩除外；凡引用一人或數(shù)人的作品，所引用的總量不得超過本人創(chuàng)作作品總量的110，但專題評論文章除外。此外，廣播節(jié)目中引用已發(fā)表作品的片斷，聲音不超過1分鐘；電視節(jié)目或新聞紀(jì)錄影片中引用已發(fā)表作品的片斷，畫面不超過30秒。關(guān)于被使用作品的“實(shí)質(zhì)性”，著作權(quán)法一般未作具體規(guī)定，司法實(shí)踐亦未概括出可供適用的具體標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，作品的實(shí)質(zhì)部分應(yīng)是整個作品的靈魂和精華所在。它在文學(xué)作品中，表現(xiàn)為

30、作者的獨(dú)自性的構(gòu)思安排、獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)描述、獨(dú)特性的人物塑造；在音樂作品中，表現(xiàn)為具有藝術(shù)個性的旋律、節(jié)奏、和聲、復(fù)調(diào)的安排和設(shè)計(jì)；在科學(xué)作品中，則表現(xiàn)為作者獨(dú)立性和創(chuàng)造性的思想闡發(fā)和理論說明。上述內(nèi)容及其表述在整個作品中具有核心地位和重要價(jià)值。因此過“量”或損“質(zhì)”的使用，都不符合“合理性”要求。如何把握第三要素，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下三個問題：一是該要素與其他要素的關(guān)系。就“使用作品的目的”（第一要素）說來，它是決定使用作品程度的出發(fā)點(diǎn)。例如，為了批評與研究的目的，使用者將在自己的作品中適當(dāng)引用已發(fā)表作品，達(dá)到說明觀點(diǎn)、評述事件的程度足矣；為了教學(xué)活動的需要，使用者復(fù)制他人作品的數(shù)量達(dá)到課堂需要

31、的程度即可。反之，使用目的不正當(dāng)，則會在使用數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性方面表現(xiàn)不合理。就使用“作品的后果”（第四要素）說來，使用作品的程度是判斷“對有著作權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值產(chǎn)生影響”的依據(jù)。一般來說，大量的使用或進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的使用，將會對原作品構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并影響原作品的銷售市場和存在價(jià)值，從而最終損害著作權(quán)人的利益。二是使用作品的數(shù)量與“實(shí)質(zhì)”的關(guān)系?？疾焓褂米髌返某潭龋纫卸吭u估，又要作定性分析，“數(shù)量”或“實(shí)質(zhì)”可以單獨(dú)存在并作為判斷的一個依據(jù)。在諸多著作權(quán)實(shí)例中，“實(shí)質(zhì)”分析比數(shù)量分析更為重要。在美國著名判例福特回憶錄糾紛中，被告刊載了一篇2000多字的文章。該文引用原作品不超過1

32、20，僅有4000字，但該文所記述的“水門事件”屬于回憶錄的核心內(nèi)容，從而這一使用行為導(dǎo)致原告與他人訂立的連載合同取消，對原作品市場造成重大損害。結(jié)果認(rèn)定，被告主張的合理使用抗辯不能成立。使用數(shù)量不多但又屬實(shí)質(zhì)性部分，可能構(gòu)成侵權(quán)；相反，引用大部分甚至全部不一定對抗合理使用的請求。例如，在分析一篇古體短詩的研究文章，為介紹、評論的需要，可能需引用每一句、每一個字，但這種使用不會取代該詩本身的市場，即不構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性使用”。當(dāng)然，這種全部使用是否合理，還應(yīng)結(jié)合其他因素綜合考慮。Leval法官認(rèn)為，對一封短小的函件，新聞記者或歷史學(xué)家為表明事件的真實(shí)，或是論述作者的個性，都有理由使用該作品的核心內(nèi)容

33、甚至是全文。由此存在著該因素與其他因素相聯(lián)系的三種反映；第一，有正當(dāng)?shù)睦碛?，使用者可以主張對這一短函的全部使用；第二，作品的性質(zhì)說明它的創(chuàng)作是為個人動機(jī)而非為發(fā)表，短函被他人利用，不會因此而影響該作者為公眾創(chuàng)作的積極性，第三，由于短函不能作為獨(dú)立的作品銷售，因而不存在對其市場的消極作用。在這個意義上，對一首小詩或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正當(dāng)?shù)?。三是新作品與原作品的關(guān)系。一般來說，兩部作品系同一領(lǐng)域、同一主題，才會產(chǎn)生合理使用問題。它們之間的關(guān)系如何，往往涉及使用的程度。從作品地位來看，新作品固然利用和借鑒已有作品創(chuàng)造而成，但新作品必須是獨(dú)立作品，不依附原作品而存在。如兩者

34、有重復(fù)、隸屬關(guān)系，則可能認(rèn)定使用程度不合理；從使用條件來看，使用他人的作品必須注明出處，以便與原作品區(qū)別開來。如果整個作品不標(biāo)明引用部分，則說明將他人合作的部分以自己創(chuàng)作的名義表現(xiàn)出來，則可能認(rèn)定不是合理使用，有剽竊抄襲之嫌；從使用的方式來看，對有著作權(quán)作品的使用必須是原封不動的使用，無論是引用、復(fù)印，還是廣播、錄制，都應(yīng)不歪曲作品或影響作者的聲譽(yù)?！笆褂米髌返某潭取保础傲俊迸c“質(zhì)”的分析是合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)中比較具體并可操作的因素，但在適用中應(yīng)注意結(jié)合其他要件綜合評價(jià)。五  對被使用作品的影響：“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之四使用著作權(quán)作品的結(jié)果，即“對有著作權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值所

35、產(chǎn)生的影響”，是“合理性”判斷的又一標(biāo)準(zhǔn)。在1985年“福特回憶錄”判例中，美國法院宣稱該標(biāo)準(zhǔn)是“合理使用中唯一最重要的因素?！焙翢o疑問，市場影響分析在合理使用構(gòu)成要件中具有十分重要的意義。使用目的屬于主觀范疇，其主觀方面是否正當(dāng)，往往依賴于對客觀市場影響的考察或說是進(jìn)行主觀目的與客觀后果的有機(jī)的綜合分析；使用作品的程度，無論是“數(shù)量”還是“實(shí)質(zhì)”的狀態(tài)評估，最終應(yīng)落腳到對該作品是否產(chǎn)生侵害性市場影響的結(jié)論上。事實(shí)上，較之其他判斷標(biāo)準(zhǔn)來說，法官們更為注重市場影響的要素。在有些案例中，遇有其他標(biāo)準(zhǔn)不足以判斷合理使用時，他們往往倚重于作品市場后果的分析。1975年美國國會聽證會考慮到教育廣播中對視

36、聽作品的合理使用問題，因而提出下列主張，“該類作品不像教科書那樣，每個學(xué)生人手一冊，整個學(xué)校只需要一兩個拷貝就足以使用，而這樣的拷貝在整個視聽作品的有效期內(nèi)可能僅會售出幾百個。因此要考慮這類作品的市場情況，如潛在市場大，視為使用合理：如潛在市場小，則應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)市場影響的要素固然十分重要，但不應(yīng)將其絕對化。一些美國著作權(quán)學(xué)者認(rèn)為最高法院有點(diǎn)夸大這一要素的重要性。在作品的”二次使用“（secondaryuse）中，同一領(lǐng)域同一主題的新作品與原作品構(gòu)成競爭關(guān)系，利用原作品而創(chuàng)造的新作品如對前者的市場地位產(chǎn)生不良影響，即可推定使用合理。但是，二次使用有時不會發(fā)生損害原作品市場的事實(shí)，但我們不能由此認(rèn)定

37、二次使用就是正當(dāng)合理的。例如，對于某一科學(xué)作品進(jìn)行介紹或評論（使用目的正當(dāng)），所評介的作品已在期刊上發(fā)表半年以上（使用結(jié)果無市場損害），但是新作品在評介中不僅使用了原作品的實(shí)  質(zhì)部分，同時將其全文附在自己的作品后面一并發(fā)表（使用程度不適當(dāng)）。在這種情況下，則不能認(rèn)為是合理使用；同時，并非每種市場損害都會對抗合理使用構(gòu)成。例如，對某一作者或其作品進(jìn)行不利的評論或揭露性的批評，有可能影響該作品在市場上的銷售情況，但這種損害性影響與合理使用無關(guān)。市場損害問題，即對被使用作品消極影響的程度，關(guān)系到合理使用能否成立。何種程度構(gòu)成損害，從哪些方面進(jìn)行分析，著作權(quán)專家的看法未見一致。有

38、的認(rèn)為，消極影響并不當(dāng)然構(gòu)成市場損害，“除非它達(dá)到合理的嚴(yán)重程度，即對著作權(quán)作品潛在市場的影響，已經(jīng)嚴(yán)重挫傷著作權(quán)人為創(chuàng)作或出版作品的積極性時，則不能以該要件主張合理使用?！钡裁词菄?yán)重程度，觀點(diǎn)持有人未作具體回答。也有人不完全同意上述看法：“一部二次作品（SecondaryWorks）其本身沒有創(chuàng)造性價(jià)值，又對原作品的潛在市場產(chǎn)生影響，極不可能構(gòu)成合理使用”。對此學(xué)者一般尚無異議。但是，具有創(chuàng)造性、變異性的“二次作品”，大為增強(qiáng)原作品的市場價(jià)值，卻不一定是合理使用。例如，根據(jù)文學(xué)作品所改編的電影，后者的成功會刺激原作品的暢銷，但這種使用是著作權(quán)人利用其作品的權(quán)利，不屬于合理使用的范圍。還有的

39、學(xué)者開列諸多情形的清單，以期對市場影響作出具體分析，這即是，（1）作品的可接觸性。對于非出版形式而不具有可接觸性的作品，如新聞廣播等，多涉及公共利益，合理使用不會影響市場利益；（2）作品的日期。出版日期是作品可接觸的證據(jù)。對于年代久遠(yuǎn)的書籍或早已發(fā)行的報(bào)刊，在著作權(quán)人沒有重印的情況下，教育工作者將其復(fù)制用于課堂教學(xué)，不至造成市場損害；（3）作品的經(jīng)濟(jì)生命周期。對于報(bào)紙、電視廣播新聞等經(jīng)濟(jì)生命周期較短的作品，可能有一定的歷史價(jià)值，但這些作品比較符合合理使用的要求，對著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益損害較??；（4）作品復(fù)制件銷售的可能性。對于一次復(fù)制傳播而在市場不再出現(xiàn)的作品，無法通過購買而取得，該作品的使用屬

40、于無市場影響的合理使用；（5）著作權(quán)放棄的證明。如果有著作權(quán)放棄的證明，該行為可視為著作權(quán)人承認(rèn)作品潛在利益的窮竭，對該作品的使用應(yīng)在合理使用之列。筆者認(rèn)為，作為合理使用構(gòu)成條件的市場因素，其設(shè)定目的在于維系使用者使用作品的利益（主要是非物質(zhì)利益）與創(chuàng)作者控制作品使用的利益（主要是物質(zhì)利益）之間的平衡。因此，考察對著作權(quán)作品市場影響，關(guān)鍵在于有無損害的發(fā)生，用合理使用三要素倡導(dǎo)者Story法官的話說，應(yīng)考慮這種使用是不是取代原作品的使用。關(guān)于市場損害，美國著作權(quán)學(xué)者Sigmund Timberg將其描述為使用者得到“實(shí)質(zhì)性利益”和著作權(quán)人遭到不利益的影響。這種看法較之前述觀點(diǎn)似乎更為

41、可取。使用者是否取得“實(shí)質(zhì)性利益”，是判斷合理使用與侵權(quán)使用的重要標(biāo)志。合理使用本質(zhì)上是無償使用。其立法目的在于減少任何使用都要取得許可的麻煩，同時也是對著作權(quán)設(shè)定必要的限制。使用者享有的使用著作權(quán)作品的便利，主要是一種非物質(zhì)利益，即不具有營利性，無論出于學(xué)習(xí)、研究、教育的需要，還是基于報(bào)道、公務(wù)、慈善的目的，都不應(yīng)是商業(yè)性質(zhì)的使用“實(shí)質(zhì)性利益”這一結(jié)果表明，使用人在無需支付對價(jià)的情況下，以合理使用的手段取得了通常授權(quán)使用或法定許可使用才能取得的利益。在美國，如認(rèn)定使用人獲取“實(shí)質(zhì)性利益”，即可排除合理使用的抗辯。在1978年衣阿華大學(xué)研究中心訴ABC公司一案中，后者未經(jīng)前者允許播出該校學(xué)生、

42、奧運(yùn)會金牌得主的傳記，并訴稱對一重要社會人物的傳播是出于可稱道的目的符合公眾利益。而法院判決認(rèn)為，ABC公司的使用決不是慈善之舉，它終究要從奧林匹克運(yùn)動會的廣播中獲利?？梢?，“實(shí)質(zhì)性利益”的取得是對使用目的正當(dāng)?shù)姆穸?，因此這種廣播是“實(shí)質(zhì)性使用”而不是合理使用。著作權(quán)人的利益是否受到侵犯，是衡量市場損害影響的最主要的尺度。著作權(quán)利用的目的在于有償使用，著作權(quán)人只有通過許可使用和法定許可使用的途徑才能實(shí)現(xiàn)自己的利益。合理使用雖然視為是著作權(quán)人對自己利益的讓渡，但這種讓渡并不構(gòu)成利益的重大損害。對著作權(quán)作品市場價(jià)值的影響，并不當(dāng)然在一切情況下發(fā)生合理使用向侵權(quán)使用的轉(zhuǎn)化，在這里須把握損害認(rèn)定的基本

43、條件，（1）損害必須達(dá)到一定程度。合理使用的設(shè)定意味著法律要求著作權(quán)人必須容忍來自他人使用行為的輕微損害，只有這樣損害達(dá)到一定的程度，即所使用作品的數(shù)量和實(shí)質(zhì)部分超過法律認(rèn)可的界限，才應(yīng)視為市場損害；（2）損害必須是真實(shí)存在。對著作權(quán)作品的市場價(jià)值的影響，只有導(dǎo)致?lián)p害已經(jīng)，并在客觀上予以認(rèn)定的情況下才能說明使用不再合理。在這里，已經(jīng)產(chǎn)生著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益損失，可以判斷為損害；雖未形成實(shí)際損失，但對著作權(quán)人行使權(quán)利造成妨礙，亦可以定為損害。在諸多案例中，只要構(gòu)成市場侵害，使用人關(guān)于合理使用的主張就不能成立。1977年，美國Scripps-Howard廣播公司在新聞報(bào)道中播放了 Zach

44、in關(guān)于大炮噴射活人的表演，持續(xù)時間達(dá)15秒鐘，被后者指控侵權(quán)。法院認(rèn)為，“廣播組織的活動已超越了憲法特權(quán)，它不僅是報(bào)道了原告進(jìn)行表演的事實(shí)并加以評論，而且拍攝上演了他的全部表演活動，供公眾在電視上觀看和欣賞。”這一行為“減少了原先表演的商業(yè)價(jià)值和應(yīng)獲取的表演收入”，因此被告屬于侵權(quán)使用，“不存在允許被告剝奪原告表演的市場價(jià)值和免除其支付酬金義務(wù)的所謂公共利益和目的?！焙侠硎褂门c侵權(quán)使用的距離僅一步之遙，使用結(jié)果的分析有助于判定兩種使用的界限，特別是在其他要素不敷使用的情況下，對著作權(quán)作品使用的經(jīng)濟(jì)結(jié)果分析往往是最有用的尺度。在法律規(guī)定的合理使用構(gòu)成條件之外，是否存在其他可資鑒別的因素，學(xué)者們

45、未形成一致意見，司法判例也沒有成熟而系統(tǒng)的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，盡管美國著作權(quán)法第107條表明四個要素是非排他性的：但在著作權(quán)目標(biāo)的指導(dǎo)下，上述要素是決定合理使用的全部因素。他們主張有關(guān)合理使用的因素應(yīng)是在法律規(guī)范中得以命名的因素。而其他諸多考慮是偏離著作權(quán)目標(biāo)的“虛假因素”。應(yīng)該說，“使用目的、被使用作品性質(zhì)、使用程度、使用作品的影響”，是合理使用的基本要素，但不是排他性的唯一因素。在特殊領(lǐng)域?qū)μ厥庾髌返奶厥馐褂玫那樾沃?，其他因素對“合理性”的判斷還是有參考價(jià)值的。下面試作簡單評析：善意使用。從英國1803年Cory訴Kearsley到美國1983年Marcus訴Rouley諸案中，法官們都提

46、出“善意”作為判斷使用是否合理的一個規(guī)則。在著作權(quán)法中，所謂善意是指無損害原作晶著作權(quán)利益之心，凡不誠實(shí)地使用他人作品，意在簡單地復(fù)制而不進(jìn)行創(chuàng)新，可推定為惡意，即構(gòu)成侵權(quán)使用中的主觀過錯。善意是使用者通過依法使用作品的行為所表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。具體來說，首先，它是一種盡到注意義務(wù)的主觀狀態(tài)。如果應(yīng)當(dāng)注意而未能注意，從而構(gòu)成主觀上的故意與過失，這種過錯體現(xiàn)了使用者主觀上的應(yīng)受非難性，其次，它表現(xiàn)為受使用者主觀意志支配的外在行為。對善意的評價(jià)要采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即是根據(jù)某種使用行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量其行為是否合理、正當(dāng)；再次，善意是法律和道德對使用者行為的肯定評價(jià)。善意的概念本身體現(xiàn)了一種社會道德評價(jià)和法律價(jià)值判斷。凡漠視法定義務(wù)和公共行為準(zhǔn)則，則可對其行為作出過錯評價(jià)，責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?？傊?，善意是一個主客觀因素相結(jié)合的概念。區(qū)分善意與惡意，對于我們正確把握行為人的使用目的，確定使用者行為的性質(zhì)是不無意義和價(jià)值的。非競爭性使用。合理使用制度產(chǎn)生之初，其目的就是為了后任作者能利用前任作者作品進(jìn)行新作品的創(chuàng)造，即允許合理的競爭性使用。以后合理使用范圍又?jǐn)U大到公眾基于教育、學(xué)習(xí)等目的的非競爭性使用。非競爭性使用屬于合理使用，但