酌定量刑情節(jié)范圍探討

1、酌定量刑情節(jié)范圍探討酌定量刑情節(jié)是指不是由法律明文規(guī)定，而是根據(jù)立法精神，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)靈活掌握。酌情適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)范圍的題中之義是：在眾多的刑法情節(jié)中，酌定量刑情節(jié)包括哪些內(nèi)容?哪些酌定量刑情節(jié)應(yīng)上升為法定量刑情節(jié)?由于理論界對此問題有具體、系統(tǒng)的論析，本文試就此題作一探討。一、酌定量刑情節(jié)范圍的分別考察我國刑法理論界在論及酌定量刑情節(jié)范圍時(shí)，幾乎所有論者都回避作具體，區(qū)別情形的分析，而往往只作概括，籠統(tǒng)的列舉。如，有的論者指出，常見的酌定量刑情節(jié)有以下幾種：(1)犯罪動(dòng)機(jī)。(2)犯罪手段。(3)實(shí)施犯罪時(shí)的環(huán)境和條件。(4)犯罪造成的損害結(jié)果的嚴(yán)重程度。(5

2、)犯罪侵害的對象。(6)犯罪人的一貫表現(xiàn)。(7)犯罪后的態(tài)度。這種列舉看似具體，但立法現(xiàn)象表明：前述所列內(nèi)容并不是所有犯罪的酌定量刑情節(jié)。比如，其中有的是特定犯罪的構(gòu)成要件，有的是概括性定罪情節(jié)的內(nèi)容，有的則是某特定犯罪的法定量刑情節(jié)。鑒此，準(zhǔn)確地界定酌定量刑情節(jié)的范圍，不得不分門別類作一番考察，這不是理論研究中的繁瑣主義，而是科學(xué)認(rèn)定學(xué)科范疇最終服務(wù)實(shí)踐的應(yīng)有態(tài)度。1.犯罪構(gòu)成選擇要件不能重復(fù)評價(jià)為酌定量刑情節(jié)。犯罪的時(shí)間。地點(diǎn)，方法及對象，一般不影響定罪，只是作為衡量行為社會(huì)危害程度大小的情節(jié)，對量刑有一定意義。但是，對某些犯罪來說，法律將其規(guī)定為犯罪構(gòu)成的選擇要件。在認(rèn)定這類犯罪中的酌定

3、量刑情節(jié)時(shí)，必須首先排除作為選擇要件的時(shí)間，地點(diǎn)，方法及對象。因?yàn)?，同案情?jié)不能重復(fù)評價(jià)是情節(jié)適用的基本原則之一。作為定罪要件的具體事實(shí)情況(犯罪時(shí)間、地點(diǎn)，方法，對象)，在制定刑法時(shí)已有所顧及，并根據(jù)對這些情況的社會(huì)倫理評價(jià)，規(guī)定為成立犯罪的要件，并以此作為確定法定刑輕重的依據(jù)。如果在量刑時(shí)再度據(jù)此從嚴(yán)從寬或免除處罰，顯然有悖于法理。例如，根據(jù)我國刑法第129條之規(guī)定，在禁漁期捕撈水產(chǎn)晶，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。此中，“禁漁期”已作為該罪特別構(gòu)成要件在定罪中巳作評價(jià)，若在量刑中將其作為從重情節(jié)重復(fù)算帳，則必生量刑偏差，不當(dāng)加重被告人刑事責(zé)任。因此，在以時(shí)間、地點(diǎn)，方法及對象作為犯罪

4、構(gòu)成選擇要件的犯罪中，其酌定量刑情節(jié)范圍只能是不含上述因素的，未為法律具體明文規(guī)定的，表明行為社會(huì)危害性程度及行為人人身危害性程度的罪前，罪中及罪后情節(jié)。為避免實(shí)踐中對上述因素重復(fù)評價(jià)，在立法中作相應(yīng)提標(biāo)性規(guī)定，不無意義。關(guān)于這點(diǎn)，已有立法例可資我國參鑒，如德意志聯(lián)邦共和國刑法典9第46條(量刑的基本原則)第3項(xiàng)規(guī)定： “已成為法律構(gòu)成要件之因素的各種情狀，不可再予顧及?！蔽覈谭ǖ?7條規(guī)定了量刑的一般原則，若緊接其后規(guī)定情節(jié)不能重復(fù)評價(jià)原則，更能全面反映量刑的科學(xué)性。2.以概括性定罪情節(jié)作為構(gòu)成要件的犯罪中酌定量刑情節(jié)的范圍根據(jù)我國刑法分則條文規(guī)定，成立某種犯罪既遂形態(tài)不可缺少的“情節(jié)嚴(yán)重

5、”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)較輕”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等情節(jié)，都屬于概括性定罪情節(jié)。概括性定罪情節(jié)也屬犯罪構(gòu)成要件?？茖W(xué)界定此類犯罪中酌定量刑情節(jié)的范圍，必須首先準(zhǔn)確劃定概括性定罪情節(jié)的內(nèi)容。理論界最為典型的誤區(qū)是，較多論者將只能作為酌定量刑情節(jié)的罪前情節(jié)及罪后情節(jié)一并納入了概括性定罪情節(jié)的范圍之內(nèi)。如，有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法第160條規(guī)定，構(gòu)成流氓罪，必須是“情節(jié)惡劣”的行為。如果某人的行為處于惡劣與尚不惡劣的臨界線上，那么反映行為人人身危害性的罪前及罪后(準(zhǔn)確說是行為前和行為后)因素就在此通過情節(jié)惡劣的構(gòu)成要件對定罪發(fā)生作用了。如果行為人表現(xiàn)貫良好，沒有前科劣跡之記載，且行為后認(rèn)錯(cuò)態(tài)度很好，那么，就不

6、定其行為構(gòu)成流氓罪：而如果行為人行為前表現(xiàn)貫不好，常有違法之行為，屢教不改，并且在行為后逃避罪責(zé)，撒謊詆賴，那么，就認(rèn)定其行為構(gòu)成流氓罪。以上見解，我們不敢茍同，首先，按照前述論者的邏輯，數(shù)個(gè)接近犯罪程度的嚴(yán)重違反治安管理處罰條例的行為，可以累加升級為犯罪行為。其結(jié)果必然是法外地、不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)寬刑罰張力，與現(xiàn)代刑法理論格格不入，其次，將行為前、行為中行為后情節(jié)一概攬入概括性定罪情節(jié)范圍內(nèi)，必然使酌定量刑情節(jié)內(nèi)容落空。尤其在缺乏法定量刑情節(jié)的案件中，量刑便失去了情節(jié)依據(jù)。我們認(rèn)為，行為能否成立犯罪，取決于該行為過程中聽現(xiàn)表出來的社會(huì)危害性程度及人身危害性程度，換言之，概括性定罪情節(jié)只能是犯罪行為實(shí)

7、施過程中的事實(shí)情況，如犯罪時(shí)間、手段、 對象等。根據(jù)行為過程中的事實(shí)情況，行為要么構(gòu)成犯罪，要么不構(gòu)成犯罪，而不存在所謂介于二者之間的情況。行為實(shí)施過程以外的因素，不能作為概括性定罪情節(jié)。具體說，行為人實(shí)施行為前的一貫表現(xiàn)及行為后態(tài)度等內(nèi)容，不屬概括性定罪情節(jié)范疇之列。它們主要表明行為人人身危險(xiǎn)性程度，根據(jù)刑罰個(gè)別化原則，將其作為量刑情節(jié)才是妥當(dāng)?shù)摹Ｖ链耍邑甑慕Y(jié)論是：在以概括性定罪情節(jié)作為構(gòu)成要件的犯罪中，其酌定量刑情節(jié)范圍限于未為刑法作明文具體規(guī)定的罪前情節(jié)及罪后情節(jié)，主要包括行為人罪前一貫表現(xiàn)及罪后態(tài)度。已作概括性定罪情節(jié)內(nèi)容的罪中情節(jié)(如行為時(shí)間、地點(diǎn)。手段、對象等)，不能重復(fù)評價(jià)為酌

8、定量刑情節(jié)。3.其他犯罪酌定量刑情節(jié)范圍這類犯罪酌定量刑情節(jié)范圍較前二種情形易于認(rèn)定，概括起來就是：法律未作明確規(guī)定的、影響刑罪之裁量的罪前、罪中、罪后情節(jié)。罪前情節(jié)主要包括犯罪分子一貫表現(xiàn)，犯罪人基本情況，犯罪人與被害人關(guān)系等。犯罪人一貫表現(xiàn)具體指刑法特別規(guī)定以外的前科以及刑法特別規(guī)定以外的慣犯等。犯罪人的基本情況一般指刑法特別規(guī)定以外的犯罪人的生理狀態(tài)、精神狀況、年齡狀況等。罪中情節(jié)主要包括犯罪動(dòng)機(jī)、手段，時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪造成的損害結(jié)果的大小，犯罪侵害的對象等。罪后情節(jié)具體指刑法特別規(guī)定以外的立功、坦白以及積極退臟或挽回?fù)p失、嚴(yán)重的抗拒司法審判的行為等。二、對兩種特殊情形的考察在論及酌定量

9、刑情節(jié)的范圍時(shí)，我們須著重考察理論界爭論激烈的兩種情形：1.關(guān)于形勢形勢能否作為影響量刑的因素，理論界素有肯定說與否定說之爭。而占通說的觀點(diǎn)是量刑應(yīng)當(dāng)考慮形勢需要，即形勢是酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容之一。我們認(rèn)為，形勢與刑罰不無關(guān)系，但它們的聯(lián)系只體現(xiàn)于法定刑的確立上，而不體現(xiàn)于司法實(shí)踐的量刑中。立法者確定某種行為為犯罪規(guī)定相應(yīng)法定刑：隔度，正是將此行為置于一定社會(huì)形勢中來考察的，換言之，立法者已經(jīng)將形勢作為法定刑確立的根據(jù)之一。社會(huì)形勢雖然會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而處于不斷的發(fā)展變化之中，但在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)形勢又具有相對穩(wěn)定性。在這個(gè)一定時(shí)期內(nèi)被確立為犯罪行為的社會(huì)危害性程度也具有相對穩(wěn)定性，與法定刑幅度是

10、相適應(yīng)的。這即要求：刑事司法只能將社會(huì)形勢作為一個(gè)定量看待。如果行為其時(shí)社會(huì)危害性程度因形勢的發(fā)展而呈明顯變化，為實(shí)觀罪刑協(xié)調(diào)，必須尋求從立法上調(diào)整法定刑這一途徑。例如，某犯罪行為在原有社會(huì)形勢中其社會(huì)危害性程度與三至七年有期徒刑這一法定刑幅度是相應(yīng)的，如形勢發(fā)展表明其社會(huì)危害性程度加劇，宜用五年以上十年以下有期徒刑，則只能以立法形式進(jìn)行調(diào)整。在此情形中，如果固守原有法定刑幅度而將新的形勢作為酌定量刑節(jié)情，在即使量定法定最高刑或最低刑時(shí)亦難實(shí)現(xiàn)罪刑相應(yīng)的場合，問題則明顯突出。我國刑法的減輕和加重處刑都是有嚴(yán)格限制的。尤其是加重處刑只有在幾種特定情形下可以適用。減輕處刑雖然可以根據(jù)刑法第59條規(guī)

11、定的精神適用，但法官素質(zhì)懸殊決定了他們對形勢的理解和認(rèn)識可能大相徑庭，從而形成執(zhí)法上的時(shí)間差、地區(qū)差等流弊;而且，每遇一案都要考慮同樣形勢。唯將形勢作為一個(gè)定量重新確定新形勢下的法定刑，方能克服上述弊端?？傊蝿菔橇⒎ɑ蛐蘼蓵r(shí)確定法定刑的基礎(chǔ)，而不應(yīng)作為酌定量刑情節(jié)。2.關(guān)于民憤民憤能否作為酌定量刑情節(jié)?肯定論者認(rèn)為，民憤的大小，體現(xiàn)著犯罪對人們既存的價(jià)值觀念的破壞程度，是人們心理上原有的價(jià)值平衡因受犯罪的沖擊而失衡的嚴(yán)重程度的外化。同時(shí)，民憤的大小又反映了人們對犯罪的否定評價(jià)的嚴(yán)厲程度，內(nèi)含著人們要求懲罰犯罪以求恢復(fù)價(jià)值的心理平衡的愿望的強(qiáng)度。因此，量刑應(yīng)當(dāng)考慮民憤。我們認(rèn)為，以上結(jié)論值得

12、商榷。理由如下，其一，民憤無非是說明群眾對某一犯罪行為或犯罪人的憎惡或憤恨的一種表現(xiàn)于外部的心理狀態(tài)，反映人們對犯罪的否定評價(jià)程度。而量刑是審判機(jī)關(guān)代表國家對犯罪行為進(jìn)行的否定評價(jià)。二者評價(jià)的對象都是犯罪和實(shí)施犯罪的行為人。量刑輕重只能根據(jù)行為社會(huì)危害程度及行為人人身危險(xiǎn)性程度。而民憤產(chǎn)生的根據(jù)也莫不如此。因此，較為科學(xué)的認(rèn)識應(yīng)該是：民憤雖然在多數(shù)場合反映犯罪對社會(huì)危害程度及犯罪人人身危險(xiǎn)性程度，但由于民憤本身只是一種評價(jià)，故不能作為司法量刑這一評價(jià)的根據(jù)。其二，民憤是一個(gè)以感情成份表現(xiàn)出來的公眾輿論，與理性產(chǎn)物的法律是有區(qū)別的， 社會(huì)主義社會(huì)從不剝奪人們有表露感情的權(quán)利，但不會(huì)承認(rèn)感情可以作

13、為量刑的根據(jù)之一。其三，不以民憤作為酌定量刑情節(jié)，并不等于司法機(jī)關(guān)在適用刑罰時(shí)不受民憤的影響。民憤對法官適用刑罰的影響表現(xiàn)為二點(diǎn)：一是要求適用刑罰要體現(xiàn)及時(shí)性原則。一些惡性案件發(fā)生后，民憤極大，群眾要求司法機(jī)關(guān)及時(shí)懲處犯罪分子，盡早恢復(fù)民眾原有的內(nèi)心的價(jià)值平衡。正如刑法之父貝卡利亞曾指出的：形勢跟隨犯罪來得愈快，它們之間的間隔愈小，刑罰就愈公正，愈有益處第六屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議上通過的關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的程序的決定中規(guī)定： 對殺人，強(qiáng)奸、搶劫，爆炸和其他嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的，應(yīng)當(dāng)迅速及時(shí)審判，可以不受刑事訴訟法

14、第，10條規(guī)定的限制?！斑@一規(guī)定也表明對上述幾種犯罪分子，民憤極大的，在審判程序上可以從快，而未內(nèi)涵在量刑上可以把民憤極大作為從重處罰的情節(jié)的精神。二是要求司法機(jī)關(guān)在適用刑罰時(shí)體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，既保證加之于犯罪人的刑罰的不可避免性，同時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，穩(wěn)定民眾的守法價(jià)值觀。三、酌定量刑情節(jié)法定化就立法現(xiàn)實(shí)而言，酌定量刑情節(jié)的范圍與法定量刑情節(jié)成反比例關(guān)系，即法定量刑情節(jié)越多，酌定量刑情節(jié)范圍會(huì)相對縮小。我們認(rèn)為，過于寬泛的酌定量刑情節(jié)游離于刑法具體明文規(guī)定之外，于刑事法制并非一件益事。這是因?yàn)?，酌定量刑情?jié)影響量刑，是法官自由裁量權(quán)在量刑中的具體體現(xiàn)。盡管從我國目前社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平及社會(huì)實(shí)

15、際看，這種權(quán)力的存在是應(yīng)該的。但由于法官的法律修養(yǎng)，法制意識。職業(yè)道德的差異、實(shí)踐中對哪些情節(jié)是酌定量刑情節(jié)，在量刑時(shí)是應(yīng)當(dāng)考慮還是可以考慮，以及如何考慮從輕從重，做法極不一致，任由法官自由定奪，易生量刑偏差。因此，我們主張須根據(jù)需要和可能，縮小酌定量刑情節(jié)范圍。實(shí)現(xiàn)其途徑是：對于司法實(shí)踐中經(jīng)常使用，條件具備，時(shí)機(jī)成熟的酌定量刑情節(jié)，盡快通過立法程序使之法定化。下面擇其要者舉例說明：1.應(yīng)明文規(guī)定對限制責(zé)任能力的精神障礙人犯罪從寬處刑按照我國現(xiàn)行刑法第十五條的規(guī)定，對精神障礙人及其刑事責(zé)任能力采取二分法，一是精神病人在無責(zé)任能力狀態(tài)下造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任;二是精神障礙人在精神正常時(shí)實(shí)施

16、危害社會(huì)行為的，應(yīng)與正常人一樣負(fù)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，這種兩分法不科學(xué)。因?yàn)?，在無責(zé)任能力的精神病人與完全責(zé)任能力的精神障礙者之間，客觀上還存在著介乎二者中間但又與二者均不相同的限制(減輕，部分)責(zé)任能力的精神障礙人。對此，因法無明文規(guī)定，實(shí)踐中對其處刑是否從寬，如何從寬不盡一致。因此，參照國外立法關(guān)于心神耗弱人刑事責(zé)任條款的規(guī)定，建議我國刑法對精神障礙人的刑事責(zé)任問題應(yīng)采取三分法的規(guī)定方式，即在上述二者之間。再補(bǔ)充規(guī)定限制責(zé)任能力的精神障礙人及其刑事責(zé)任條款，載明：對限制責(zé)任能力精神障礙人的犯罪應(yīng)當(dāng)從寬處罰(具體講宜為應(yīng)當(dāng)從輕，減輕或者免除處罰。)亦即，將限制責(zé)任能力的精神障礙作為酌定從寬量刑

17、情節(jié)上升。為法定從寬量刑情節(jié)。2.應(yīng)明文規(guī)定對老年人犯罪可以從寬處刑關(guān)于這點(diǎn)，至少有如下依據(jù)： (1)老年人精神與身體衰退，感官功能降低，反應(yīng)遲鈍。因此，老年年齡對人的責(zé)任能力程度和適用刑罰在事實(shí)上確有一定影響，(2)我國有此立法傳統(tǒng)。從奴隸制西周刑法，經(jīng)封建制法經(jīng)，漢律。唐律，宋元明清諸朝法律，直到近代大清新刑律，都把達(dá)到一定年齡(最低60歲以上，最高90歲以上)的者年犯罪人作為減免刑罰的情：節(jié)加以規(guī)定。民主革命時(shí)期亦有此例。如第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時(shí)期的贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律第29條規(guī)定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。(3)國外有此立法例可資參鑒。如墨西哥刑法第34條以及荷蘭刑法第三章

18、第3條都規(guī)定：70歲、80歲以上的老年人犯罪的，免除刑罰。(4)我國刑法頒行以來的司法實(shí)踐中，在對老年犯罪人量刑時(shí)，犯罪人的老年年齡尤其是70，80歲以上的高齡，也往往被作方一個(gè)從寬的因素來予以適當(dāng)?shù)目紤]?？傊?，將犯罪人老年年齡上升為法定從寬量刑情節(jié)在立法慣例，事實(shí)根據(jù)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面已有成熟的基礎(chǔ)。不過，有兩點(diǎn)應(yīng)予提示：其一，應(yīng)對老年年齡作明文規(guī)定(70歲以上或80歲以上)。其二，此從寬情節(jié)應(yīng)規(guī)定為“可以”情節(jié)而不宜作為“應(yīng)當(dāng)情節(jié)”。從寬可以從輕，減輕兩種情形。3.應(yīng)將立功單獨(dú)確定為法定從寬量刑情節(jié)我國刑法第63條僅規(guī)定犯罪較重，又自首又立功的，可以減輕或者免除處罰，即把立功表現(xiàn)作為對犯罪較重且又自首的犯罪減輕或免除處罰的法定情節(jié)。而在其他場合(即犯罪較輕又自首又立功和沒有自首有立功表現(xiàn))，立功又成了酌定量刑情節(jié)。從立法上來講，這種只顧其一不及其余的任意取舍是不科學(xué)的。從社會(huì)效果看，由于法無明文，適用中是否從寬及從寬標(biāo)準(zhǔn)因人因地而迥然有異，量刑失去平衡。我們認(rèn)為，立功表明犯罪人幡然悔悟，真誠贖過