德國民法通論讀書匯報

1、法研一（3）李晶晶 036988德國民法通論讀書匯報李晶晶讀書，一為廓清概念，二為開闊眼界，從而達到“解惑”的目的。能夠在研 究生學習的起步階段就可以用大段的時間完整、 認真的讀一遍法學大師拉倫茨的 經典著作德國民法通論，并且有足夠的自由空間向老師和同學們學習，實在 是難得的機會。收獲的方面，當然有對于德國民法制度的框架有了大致的了解，對于制度的規(guī)制以及法理依據(jù)都有了大致的印象等等，這都是讀過一本書之后理應有的結 果，不必細談。想談倒是讀書的過程中對于本科學習階段養(yǎng)成的一些思維習慣的 突破一一不能說破除，因為想到相應的法學范疇，那些結論還是會第一時間反應 出來，并且它們當中的一些結論在很多的語

2、境下是可以成立的；而只能說是在這個第一時間下意識的反應之后會知道這個命題并不是必然成立的，還有很多與之并列成立命題可以成立。一、概念的廓清很羅嗦的表達了這么多，其實也就是廓清概念的過程，大致說來有如下幾個 論述：1、“法律是道德的最低標準”對于這個命題的思考并非從德國民法通論一書始，但也是讀過此書后的 印象之一。這句話在整個本科法學學習中算是給我啟蒙的一句話，似乎也是為每一個法 學學生打下法學思維基礎的一句話，因為在此之前我們對于法律與道德或者其他 概念沒有任何界定，這是我們對于法律的最初的預設。 這句話當然不錯，并且是 法學理念的基礎性的命題。但是任何正確理念的絕對理解都是有問題的， 體現(xiàn)在

3、 這句話中，則是過于僵化的理解了道德與法律概念、 關系，而忽視了法律與道德 都是動態(tài)的，而社會生活與司法實踐中應該追求具體個案的正義，而個案正義的 取得必須衡量復雜關系中法律與道德的比重。突出的例子比如，拉倫茨寫道：“實際上，德國民法典第138條既包括了 法制本身內在的倫理道德價值和原則， 也包括了現(xiàn)今社會“占治地位的道德”的 行為標準。”他認為“占統(tǒng)治地位的道德”并不是“嚴格意義上的倫理學，并不 是私人經驗理智的準則，而是社會的行為要求，這一社會的行為要求是基于我們 文化團體的共同信仰?！崩瓊惔恼J為德國民法典的起草者們規(guī)定了在他們所處的年代只能規(guī)定的內 容，即在德國民法典中為了維持最大多數(shù)民

4、眾所接受的觀點1。而我卻認為著一個規(guī)定倒是為因社會的發(fā)展而產生的新的道德要求納入民法調整的范圍留 出來空間，另外一個例子是德國民法典對于暴利行為規(guī)定。德國民法典第138條第2款的“暴利條款”。適用這一“暴利條款”須要具備兩個條件，即除了在 給付與對待給付之間存在“明顯不行稱的關系”夕卜，暴利者從事的行為海必須具 有可責性（“乘他人窮困、無經驗、缺乏判斷力或者意志薄弱之危”）。僅憑存在1（德）拉倫茨：德國民法通論頁 437法研一（3）李晶晶 036988客觀的“明顯不相稱”這一個方面，還不能使該項法律行為無效。 頁61而這個“乘 他人窮困、無經驗、缺乏判斷力或者意志薄弱之?！钡呐袛鄻藴适菚S著社

5、會的 發(fā)展而不斷變化的，最后是一般交易條件法的產生和演變。一般交易條款的監(jiān)督，由“只要一般 交易條款不違反法律、不違反善良風俗，那么它們雖顯示公平，但仍然是有效的?！?到聯(lián)邦法院從合同的均衡與公平這一指導性原則出發(fā)，對一般交易條款的內容進行監(jiān)督。如果合同條款排斥了 “任意法中對合同當事人之間相互對立的利益進行 平衡的規(guī)則，而沒有以其他方式給顧客以適當?shù)乇Ｗo， 那么這些條款就不具有法 律效力。最終發(fā)展成為1976年12月9日的一般交易條件法如上幾個例子都是德國民法理論和實踐中對于道德與法律在實際生活中的 衡量取舍，其間，道德與法律的角色扮演并非固定不變， 道德和法律本身的內涵 和外延也并非固定不

6、變。那么“法律是道德的最低限”這個命題在司法實踐中的 理解救不能僵化，不能簡單理解為法律是排斥道德、法律運行的過程就是道德不 能介入的過程。2、“與英美法系國家相對，德國作為大陸法系國家，法官是適用法律而非創(chuàng) 造法律”這是談到英美法系與大陸法系的區(qū)別時下意識的想法，并且也被很涇渭分明 的列為首要特征。但是讀過拉倫茨此書，卻發(fā)現(xiàn)不論是從前的帝國法院還是現(xiàn)在 地聯(lián)邦法院，形成判例的法官的意見其實是德國法的很重要的淵源和發(fā)展模式比如生產者的責任最初就是由聯(lián)邦法院的判例所確定出來的?！捌鸪?，聯(lián)邦最高法院通過舉證責任倒置的方式，來幫助受害人。”頁84而在人的權利能力等章節(jié)， 這種法官的創(chuàng)造性活動更是很多

7、：“聯(lián)邦法院承認過一個孩子的損害賠償請求” 從而肯定了人對在其出生以前或者在其胎體的形成發(fā)展過程中因第三人的不法 行為或者其父母一方的行為而引起的損害請求損害賠償。 我們可以看到幾乎在民 法的每一個領域，法官在立法過程中的作用是不容忽視的，3、“德國民法多注重財產關系而忽視人格權的保護”由于歷史的原因，德國民法典的篇章結構對人格權的規(guī)定很不充分， 給人一種“重財產，輕人格”的印象這也成了歷來學者們對德國民法典 的詬病之處。但是法典的規(guī)定不足，并不代表判例以及學界的對于人格權的 保護持的消極態(tài)度。相反，我們在拉倫茨的著作中看到了德國法學家、德國法學界對于人格 權的保護問題提出了比我們更為深刻的反

8、思。比如，拉倫茨談到：“基本法的價值觀念對我們整個法律制度都具有 決定性的意義，而且作為整個法律都具有決定性的意義，而且為整個法律制 度指明了方向。總的來說，即使在德國民法典地條款一字未變的情況下， 今天我們對它的理解以及它在實踐中的適用，已大大不同于它施行之時人們 對它的理解和適用了。除了上文談及的私法自治、信賴保護和均衡與公 平等原則以外，今天還適用另一項原則，我們可稱之為狹義的“社會原則”。人們越來越清楚地人認識到，僅僅依靠每個人都具有的簽訂合同的法律上的 可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產和服務交易方面的自覺權?！?。頁70這段話中我們似可以看到拉倫茨的苦心，以及他對于德國民

9、法的發(fā)展前景所作的理性預期。這個譯本的基礎是德國民法通論的第七版，其時1988 年；而拉倫茨此書第一版動筆于1956年、出版于1967年。而縱觀第一版和 第七版之間的區(qū)別，根據(jù)譯后記的說法，討論“一般人格權”所在的第八章 “人格保護”并非作者在修訂版中的補充，應該是第一版即有論述。也就是 說至少早在1967年，拉倫茨即完整的提出了一般人格權的理念。而第八章 的引文中更是可見當時一批法學學者對于這個問題的論述。至于司法實踐，拉倫茨談到：“為了使這些行為的受害人在民法上得到 廣泛的保護，司法實踐不是坐等立法，而是援引基本法第1條和第2條, 強調人的尊嚴和人性的發(fā)展示法律的最高價值，把所謂的一般人格

10、權作 為被現(xiàn)行法合理承認了的，將之等同于第 823條第一款所指的其他權利， 從而填補了重大的空白。雖然這種權利因具有一般性條款的性質，難以在德 國民法典和第823條的體系中予以規(guī)定，但通過司法實踐，它被認為具有“超民法典”性質的法，成為今天的習慣法。 頁 171我們可以看到德國對于法典規(guī)定的不足，司法實踐如何彌補的方法。從 中我們不僅可以了解德國民法對于一般人格權的保護方式，更可以窺德國彌補法律漏洞方式之一斑。二、第一次近距離的讀到德國民法學者對于民法理念中由絕對的個人本位向兼顧社會價值得過渡。也許這也不算是近距離，因為讀到的畢竟還是譯本。當然這種傾向并非 只有拉倫茨一個學者主張，但是我的確實

11、第一次直接接觸到德國學者對于這 個問題的論述，不由得有眼前一亮、豁然開朗的感覺。開篇，拉倫茨就對德國民法典人文精神的哲學基礎做了概括：德國民法典中使用的“人”，是一個形式上的“人”的概念。構成這一概念的必要 條件只有權利能力，而不包括行為能力和過錯能力。因此，這個形式上的“人”的內涵，沒 有它的基礎一一倫理上的“人”那樣豐富。在倫理學所具有的所有特征中，它只具有唯一一 個：權利能力。頁57 頁54法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱作“私法自治”7。人總是生活在同他人的不斷交往中。每個人都需要私法自治制度， 只有這

12、樣他才能在自己的切身事務方面自由的作出 決定，并以自己的責任處理這些事情。一個人只有具備了這種能力， 他才能充分發(fā)展自己的人格，維護自己的尊嚴。因此，每一個成年公民都享有私法自治，這是私法的一項主要的原則和基本的原則。頁55這是對于被奉為近代民法的靈魂的人文主義在民法中的折射的概括。然而也許是時機使然吧，一個時代的人有一個時代的烙印，拉倫茨正好處在一個從絕對 的崇尚自由的時代到開始反思人類理性。 如同那個時代的很多學者一樣，他看到 了人類理性的有限性，注意到人力之所不能為的東西。他談到雖然個人從家庭、宗教和職業(yè)階層的束縛中解放了出親自承擔責任和風險的力量也相應的削弱了。在當今的這種因此，維護私

13、個人對社會的依賴型也越來越大， 來，但真正的個人決策的范圍受到了限制， 因此對許多人來說， 私法規(guī)則的意義以沒有“社會法“規(guī)則的意義大了。 社會狀況下，正因為個人越來越嚴重的依賴于社會而沒有能夠逃避這種關系， 法自治原則不斷擴大其范圍，也是社會政策方面的一項重大的任務。9，因為“人們相于是，私法自治似乎不是那么完美的可以涵蓋整個市民生活信，在訂立合同的時候，每一方當事人自己會以最好的方式來維護自己的利益。一直到相當晚的時候，人們才認識到，這一推測并不總是合理的。只有在合同雙 方當事人的經濟地位相差不大，亦即一方實際上不依賴另一方時，他們在約定合 同內容時才能維護好自己的利益。德國民法典的制訂者

14、當時還沒有意識到這 一點?！辈粌H如此，拉倫茨還更深刻的提出了了這樣的問題： “誠然，我們可以提出這 樣的問題：今天社會關系的發(fā)展是否已接近一個臨界點， 表面私法的發(fā)展已經脫離了私法的 基本原則?！倍谶@一轉變過程的制度層面的東西，則體現(xiàn)為:1.2.3.4.5.6.制定了反對限制競爭法，即在聯(lián)邦法院判例的積累下，終于使得對 于壟斷的規(guī)制日臻成熟，最終形成了一部為多國效仿的反競爭法。在即勞動法領域，民法的發(fā)展突破了德國民法典。拉倫茨評價為，“如 果不是整個私法的話一一的范圍。不過勞動法作為一個整體，已不 再僅僅是私法的一個組成部分了， 但我們又無法將它毫無遺漏的劃分為 公法和私法兩個部分。毋寧說，

15、勞動法有它自己所獨有的特色。10對承租人的保護。這一點現(xiàn)在在德國民法界也許不那么受到重視，但是 在二戰(zhàn)剛結束的那一時期，對于承租人的保護得種種立法和司法活動可 以說是社會利益對私人利益的最大的侵襲。對買受人的保護，主要是知情權和撤回權的建立。一般交易條款的監(jiān)督 由“只要一般交易條款不違反法律、不違反善良 風俗，那么它們雖顯示公平，但仍然是有效的。”到聯(lián)邦法院從合同的 均衡與公平這一指導性原則出發(fā)，對一般交易條款的內容進行監(jiān)督。如 果合同條款排斥了 “任意法中對合同當事人之間相互對立的利益進行平 衡的規(guī)則，而沒有以其他方式給顧客以適當?shù)乇Ｗo，那么這些條款就不 具有法律效力。最終發(fā)展成為1976年

16、12月9日的一般交易條件法 所有權的社會義務?；痉ǖ?4條第2款：“所有權負有義務。它 的行使應同時服務于社會公益?！庇寐?lián)邦憲法法院的話來說，這條規(guī)定 表明（法律制度）拋棄了那種個人利益無論如何都高于集體利益的所有權制度。頁 86 頁 63最后拉倫茨的結論是：“所以我們不應把私法自治與“合同中的均衡與公平 看成兩個對立的原則，而應把它們視為兩個互補的原則。12”從拉倫茨的表述中，不管是他自己的觀點的論述還是對于德國現(xiàn)代民法體制 的客觀描述，我們都可以直接感受到第一手的德國民法制度和德國民法學的現(xiàn)狀 和變遷，這是任何學者的評述或者引用所不能達到的效果。三、讀書過程中的困難之處本科階段的學習可以說是基本知識和體系的積累過程， 固然對這一學科的基 本框架有了大概的了解，但是這一框架很單薄，碰到了德國民法通論這樣的 巨著，難免力不從心，有書到用時方恨少之感。具體說來，主要有以下幾點感覺困難之處：1對德國，以及以其為代表的大陸法系的法律結構的了解太過欠缺，在書 中出現(xiàn)的若干領域甚至沒有過最簡單的接觸，