辭退與解聘員工時(shí)應(yīng)注意的法律問(wèn)題

1、辭退與解聘員工時(shí)應(yīng)注意的法律問(wèn)題。一、協(xié)商解除勞動(dòng)合同的條款設(shè)計(jì) 范例 經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。1、被解除的勞動(dòng)合同是依法成立且有效的勞動(dòng)合同。2、解除勞動(dòng)合同的行為發(fā)生在勞動(dòng)合同依法成立并生效之后、 尚未全部履行完畢之前。3、用人單位與勞動(dòng)者均有權(quán)提出解除勞動(dòng)合同。4、雙方在自愿、平等協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見(jiàn)，可以不 受勞動(dòng)合同中約定的終止條件的限制。1、簽訂書(shū)面的解除協(xié)議。2、協(xié)議中明確解除合同的提出方。 “經(jīng)乙方申請(qǐng)，甲方同意，雙 方協(xié)商解除勞動(dòng)合同” ，否則，甲方應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。案例一：甲方有意解除勞動(dòng)合同，與乙方（業(yè)務(wù)員）達(dá)成一致， 雙方約定“合同從 年 月 日起

2、解除；甲方已經(jīng)給乙方支付完畢經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金及工資等事項(xiàng)。 ”雙方于 2008年 8月 30日簽字，8 月 31日， 甲方將 34000 元款項(xiàng)全部打入乙方帳戶。后乙方申請(qǐng)仲裁，主張，協(xié) 議有效，但未明確約定款項(xiàng)及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；協(xié)議未明確由誰(shuí)提出，應(yīng)視 為甲方提出。判決結(jié)果：甲方還應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金給乙方，共 18000元。3、解除協(xié)議中需明確員工勞動(dòng)合同解除后的義務(wù)。 A. 工作交接 及法律后果。 B. 工作終止，明確自協(xié)議簽訂之日起，員工除工作交接 外，應(yīng)立即停止以用人單位的名義對(duì)外從事一切業(yè)務(wù)。C.財(cái)務(wù)返還及 責(zé)任。D.債務(wù)清償及責(zé)任。E.其它，如保密協(xié)議等。4. 用人單位尚應(yīng)盡如下義務(wù)： A.出

3、具解除或終止勞動(dòng)合同的證 明。 B. 在 15 日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 C. 用 人單位提出的，按勞動(dòng)合同法的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。D.對(duì)已解除或 終止的勞動(dòng)合同文本，至少保留 2 年備查。問(wèn)題1、如果勞動(dòng)者拒絕進(jìn)行工作交接并一走了之，用人單位應(yīng)如何 應(yīng)對(duì)？A. 在勞動(dòng)合同中對(duì)工作交接進(jìn)行約定。B. 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在勞動(dòng)者進(jìn)行工作交接時(shí)支付。C. 對(duì)一些特別重要的工作，用人單位可要求勞動(dòng)者定期作工作總結(jié)上交公司備案，并將其定為每年的考核內(nèi)容。2、未簽訂書(shū)面的解除勞動(dòng)合同協(xié)議的法律后果。一方面， 無(wú)法證明是誰(shuí)提出解除，根據(jù)舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)， 視為用人 單位提出解除勞動(dòng)合同。 另一方面

4、， 用人單位也無(wú)法明確約束員工在 解除勞動(dòng)合同后的應(yīng)盡義務(wù)， 用人單位存在無(wú)法向勞動(dòng)者主張違約責(zé) 任的風(fēng)險(xiǎn)。3、未注明解除勞動(dòng)合同提出方的法律后果4、未為勞動(dòng)者出具解除或終止勞動(dòng)合同證明和辦理檔案和社保 轉(zhuǎn)移手續(xù)的法律后果。未出具證明的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正， 給勞動(dòng)者造成損害的， 應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或其它物品的， 由勞動(dòng)行 政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人 500-2000 元的標(biāo)準(zhǔn)處以 罰款。給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二、勞動(dòng)合同期滿終止用人單位決定不再續(xù)聘的法律問(wèn)題。1、用人單位決定不再續(xù)聘的時(shí)間 法律并未規(guī)定固定期限合同終止相對(duì)方的通知

5、時(shí)限， 所以用人單 位可以隨時(shí)決定，但是一定不要超過(guò)合同期滿終止最后一天。否則， 將按事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待。 為穩(wěn)妥與公平起見(jiàn)， 用人單位最好應(yīng)提前一 個(gè)月通知為宜。案例二：乙入職于 2003年 1月 3日，甲、乙之間勞動(dòng)合同于 2007 年 12 月 31 日到期， 2008 年 1 月 3 日，甲方告知乙方合同期滿不再 續(xù)聘。法院認(rèn)為， 雙方已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，甲方應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 給乙方。2、合同期滿終止用人單位單方?jīng)Q定不再續(xù)聘的法律責(zé)任。對(duì) 2008 年 1 月 1 日以前的工齡，用人單位不需要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金；對(duì) 2008年 1月1日以后的工齡，每滿一年支付相當(dāng)于一個(gè)月工 資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

6、，未滿半年的，支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。3、合同期滿終止職工單方?jīng)Q定不再續(xù)簽勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。用人單位不需要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金責(zé)任。案例三：乙入職于 2002年3月 1日，雙方最后一份勞動(dòng)合同于 2008年 12月 31日到期。合同期滿后，甲方欲續(xù)聘，但乙方不辭而 別，并于 2009年 3月 5日向勞動(dòng)仲裁部門(mén)提出申訴，認(rèn)為是甲方?jīng)Q 定不再續(xù)聘，要求支付 2002年3月 1日以來(lái)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通知 金。對(duì)甲方有利的因素： 2008年 1月 1日以前的工齡無(wú)需支付，代 通知金無(wú)需支付。 對(duì)甲方不利的因素： 甲方?jīng)]有證據(jù)可以證明是職工 不愿意續(xù)簽勞動(dòng)合同。4、如何應(yīng)對(duì)勞動(dòng)合同期滿后不再續(xù)聘合同的

7、法律風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同作出明確的約定。企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度作出明確的規(guī)定。勞動(dòng)合同期滿前用人單位應(yīng)注意的問(wèn)題。三、試用期期間勞動(dòng)合同的解除問(wèn)題1、必須簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2、必須約定符合法律規(guī)定的試用期。 勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月； 勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的， 試用期不得超過(guò)二個(gè)月； 三年以 上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限 不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的， 試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。3、有明

8、確的錄用條件并告知員工。4、用人單位不需要提前 3 天通知，但要在書(shū)面文件上注明解除 勞動(dòng)合同的法律依據(jù)和其試用期內(nèi)不符合錄用條件的理由， 以備舉證 之用。根據(jù)法律規(guī)定，員工“在試用期間被證明不符合錄用條件的” ， 用人單位即可以解除勞動(dòng)合同。 如果在此期間用人單位發(fā)現(xiàn)員工有違 法亂紀(jì)的行為，最好仍以籠統(tǒng)的理由與員工解除合同。四、用人單位可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同而不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的 法律規(guī)定。1、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的規(guī)章制度的內(nèi)容必須符合法律、 法規(guī)的規(guī)定， 并且通過(guò)民主程 序公之于眾。根據(jù)勞動(dòng)合同法第 4 條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決 定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安

9、全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、 職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的 規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論， 提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中， 工會(huì)或者職工認(rèn)為 不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重 大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。但是，如果用人單位在勞動(dòng)合同法實(shí)施前制定的規(guī)章制度， 雖未經(jīng)過(guò)勞動(dòng)合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違 反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示或告知的，可以作 為用人單位用工管理的依據(jù)。勞動(dòng)合同法實(shí)施后

10、，用人單位制定、修改直接涉及勞動(dòng) 者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，未經(jīng)過(guò)勞動(dòng)合同法第四 條第二款規(guī)定的民主程序的， 原則上不能作為用人單位用工管理的依 據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)的內(nèi)容未違反法律、 行政法規(guī)及政策規(guī) 定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動(dòng)者公示或告知，勞動(dòng)者沒(méi) 有異議的，可以作為勞動(dòng)仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。勞動(dòng)者的違章行為客觀存在， 并且屬于 “嚴(yán)重”違反用人單位 規(guī)章制度的行為。對(duì)于常犯小差錯(cuò)的員工，可以通過(guò)累加制進(jìn)行處罰。用人單位平時(shí)應(yīng)注意做好管理工作， 對(duì)于違章行為及時(shí)作出處 理并要求違章員工及旁證人員簽字確認(rèn)， 要求違章員工對(duì)違章行為作 書(shū)面說(shuō)明等。2、嚴(yán)重失職，

11、營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的必須明確“重大損失” 的范圍。用人單位可于規(guī)章制度中明確認(rèn) 定“重大損失” 的具體標(biāo)準(zhǔn)。 用人單位沒(méi)有明確的， 由司法機(jī)構(gòu)裁定。必須舉證證明“重大損失”的存在。 必須舉證證明“重大損失”與員工違法行為之間的因果關(guān)系。問(wèn)題，工會(huì)主席任職期間用人單位能否以其嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞 動(dòng)合同？可以，只要?jiǎng)趧?dòng)者符合勞動(dòng)合同法第 39 條規(guī)定，都可以解 除，而不論其身份有多特殊。案例四：伍先生于 2001年5月 8日入職于東莞某公司任產(chǎn)品檢 驗(yàn)員職務(wù)，雙方勞動(dòng)合同約定工資為每月 2500元。2008年 5月 9日， 公司以伍先生工作出現(xiàn)嚴(yán)重失職，嚴(yán)重違反規(guī)章制度（本應(yīng)抽檢 5

12、0 件產(chǎn)品只抽檢 30 件產(chǎn)品）對(duì)公司造成重大損害為由解除勞動(dòng)合同。 伍先生辯稱，雖然少抽檢，但是產(chǎn)品在使用過(guò)程中并沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題， 公司以工作嚴(yán)重失誤為由顯然是不想支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金找借口。 仲裁庭 認(rèn)為，公司未能提供證據(jù)證明公司存在重大損失，因此，公司應(yīng)承擔(dān) 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。評(píng)析：就本案而言，公司的正確做法是，將伍先生的失職行為規(guī) 定在企業(yè)規(guī)章制度中， 規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度， 因?yàn)閾p失包括有形 和無(wú)形，很難界定，而行為則比較好界定。如果公司無(wú)相應(yīng)的規(guī)章制 度，應(yīng)將伍先生的嚴(yán)重失職行為記錄在案并記為大過(guò)等行政處分， 當(dāng) 伍先生再有類(lèi)似行為發(fā)生時(shí)可予以解聘。案例五： 1998年 2 月，李某

13、進(jìn)入東莞某模具廠任職，月薪 5000元。 2006 年 9 月，李某在生產(chǎn)過(guò)程中由于操作失誤，導(dǎo)致一套模具 損壞，公司花了 1 萬(wàn)元才將其修好 . 公司以李某嚴(yán)重失職造成公司重 大經(jīng)濟(jì)損失為由辭退了李某。公司答辯稱， 公司規(guī)章制度明確規(guī) 定，嚴(yán)重失職，并造成經(jīng)濟(jì)損失 1 萬(wàn)元以上，公司有權(quán)辭退，并不支 付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李某的行為違反了該規(guī)定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，李某 在生產(chǎn)過(guò)程中由于操作失誤， 導(dǎo)致一套模具損壞， 造成經(jīng)濟(jì)損失 1 萬(wàn) 元，按照公司已經(jīng)公示的規(guī)章制度規(guī)定，李某行為屬于嚴(yán)重失職，公 司以此為由辭退李某并無(wú)不當(dāng)。李某訴請(qǐng)無(wú)法律依據(jù)，不予支持。多大的損害屬于“重大損害” ，恐怕是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)

14、智的問(wèn)題，交由 法官去自由裁量，結(jié)果恐大不相同。因此，建議在規(guī)章制度中直接規(guī) 定經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到一定的數(shù)額為“重大損害” ，避免因概念之爭(zhēng)導(dǎo)致風(fēng) 險(xiǎn)。3、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的 工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。用人單位如何防范員工和其他單位尚存在勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。1、招工時(shí)，要求員工出具一份解除勞動(dòng)關(guān)系證明，或者要求勞 動(dòng)者出具與其他單位沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的承諾書(shū)。 在勞動(dòng)合同中增加 一條“勞動(dòng)者對(duì)外兼職的， 需書(shū)面告知用人單位并經(jīng)用人單位書(shū)面同 意，否則，用人單位可即時(shí)解除勞動(dòng)合同而不需任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償” 。2、 可在企業(yè)規(guī)章制度中增加一條 “乙方對(duì)外

15、兼職即為嚴(yán)重違反甲方規(guī)章制度”?；蛘呙鞔_在規(guī)章制度中嚴(yán)重影響本單位工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)案例六： 2007年 11月4日，東莞某公司員工李海以“有事回老 家處理”為由請(qǐng)假一個(gè)月，公司予以批準(zhǔn)。李海實(shí)際并未回家，而是 赴東莞某公司辦理了入職手續(xù)，并投保社會(huì)保險(xiǎn)。李海假期滿后，又 回原公司上班， 因適值勞動(dòng)合同法頒布并實(shí)行， 公司決定為部分正式 員工投保。 但是到社保局后方才發(fā)現(xiàn)李海已經(jīng)有了社保關(guān)系， 并且入 保時(shí)間恰好為李海請(qǐng)假期間。 2008年1月 17日，公司以李海在職期 間存在雙重勞動(dòng)關(guān)系為由書(shū)面通知李海解除勞動(dòng)關(guān)系。 李海申請(qǐng)勞動(dòng) 仲裁被駁回，后在法院雙方達(dá)成和解。本案中， 公司并無(wú)證據(jù)證明李海

16、嚴(yán)重影響其本職工作， 所以直接 解除勞動(dòng)合同是不妥當(dāng)?shù)?。?shí)踐中，以“對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造 成嚴(yán)重影響”的舉證難度遠(yuǎn)高于“經(jīng)用人單位提出提出，拒不改正” 。 就本案而言， 李海第一個(gè)任職公司最好的做法是， 發(fā)現(xiàn)李海存在雙重 勞動(dòng)關(guān)系后即書(shū)面通知李海必須于幾日如三日內(nèi)立即解除與另一公 司的勞動(dòng)關(guān)系，否則將依據(jù)勞動(dòng)合同法第 39 條第 4項(xiàng)規(guī)定解除 勞動(dòng)合同而不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。4、因勞動(dòng)者原因致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危， 使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情 況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的。最常見(jiàn)的情形是欺詐，可約定，勞動(dòng) 者使用假的身份證、學(xué)歷證明、資質(zhì)證書(shū)、健康證明、解除勞動(dòng)關(guān)系

17、 證明等證明的，用人單位可單方解除勞動(dòng)合同。5、被依法追究刑事責(zé)任的。指被判刑的，包括主刑和附加刑。問(wèn)題，勞動(dòng)者被勞動(dòng)教養(yǎng)的，用人單位能否解除勞動(dòng)合同？勞動(dòng)教養(yǎng)是一種特殊的行政措施， 因此，用人單位不能根據(jù)該條 規(guī)定解除勞動(dòng)合同。案例七：何某是深圳某電子公司員工， 因吸毒被勞動(dòng)教養(yǎng)。 期間， 公司以違反勞動(dòng)合同法 第 39 條第 6項(xiàng)為由，解除與其勞動(dòng)合同。 法院判決，公司適用法律不當(dāng)，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，公司完全可以在企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定因吸毒行為等被勞教 屬于嚴(yán)重違反企業(yè)的規(guī)章制度， 也可以在勞動(dòng)合同中約定被勞教即為 嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，可立即解除勞動(dòng)合同。但是無(wú)論如何，用人 單位在依

18、據(jù)勞動(dòng)合同法第 39條第 6項(xiàng)規(guī)定時(shí)，必須有充足的事 實(shí)依據(jù)。五、用人單位因非過(guò)失原因可提前 30 日通知或者額外支付勞動(dòng) 者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。指非勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)原因， 而是勞動(dòng)合同履行中客觀情況的變化而解 除勞動(dòng)合同。1、勞動(dòng)者患病或者非因工傷負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工 作也不能從事用人單位另行安排的工作的。首先，應(yīng)明確醫(yī)療期的概念，非指勞動(dòng)者患病實(shí)際治療的時(shí)間。 根據(jù)本人在本單位實(shí)際參加工作的年限， 可給予三個(gè)月到二十四個(gè)月 的醫(yī)療期。 在二十四個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的， 經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門(mén)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能 勝任工作的 。需注意： 其一，用人單位不能隨意調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作崗位或提高 勞動(dòng)強(qiáng)度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。其二，用人單 位的規(guī)章制度應(yīng)明確細(xì)化崗位職責(zé)及標(biāo)準(zhǔn)， 使其具有可操作性。 其三， 用人單位可單方調(diào)整工作崗位， 無(wú)需經(jīng)勞動(dòng)者同意， 但前提是降低工 作強(qiáng)度及難度。其四，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者