房地產(chǎn)抵押問題

1、（一）租賃權(quán)對抗抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)1、抵押物難以處置。我國法律有“買賣不破租賃” 的規(guī)定。我們先看一下法條：合同法第二百二十九條 租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?？梢?，“買賣不破租賃”的前提是：租賃在先，所有權(quán)變動在后。但抵押與買賣有所不同。如果出租在前，抵押在后，則抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效，這時(shí)，抵押不破除租賃。反之，如果抵押在前，出租在后，則抵押可破除租賃，即抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，新的所有權(quán)人有權(quán)解除租賃關(guān)系。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人，因此，抵押權(quán)是一種物權(quán)，而租賃關(guān)系中承租人的承租權(quán)是基于租賃合同而

2、形成的一種債權(quán)。對此，最高法院專門作出了司法解釋，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第65條規(guī)定：抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效；第66條規(guī)定：抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。如果抵押房產(chǎn)存在“先租賃后抵押”，借款人（第三人）即使不能按期還貸，由于租賃合同仍然有效，銀行很難順利處理抵押房地產(chǎn)。實(shí)踐中，個(gè)別借款人（第三人）就是利用這一法律原則，即使是“先抵押后租賃”，也與承租人達(dá)成某種默契，將租賃日期提前至貸款之前，為日后銀行行使抵押權(quán)設(shè)置種種障礙?；诔鲎馊伺c承租人的惡意串通，除非

3、出租人與承租人發(fā)生內(nèi)訌，否則銀行很難取得有效證據(jù)。我們?nèi)鐭o充分的相反證據(jù)，法院也無能為力，只能被動“默認(rèn)”租賃合同合法、有效。我們首先簡單了解一下什么是租賃合同及其不可或缺的內(nèi)容：合同法第二百一十二條：租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十三條：租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。第二百一十五條：租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。第二百二十四條：承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對

4、租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。第二百三十條：出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。第二百三十五條： 租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)。具體案例：銀行與烏江市可心物業(yè)有限公司借款糾紛一案。在這個(gè)借款糾紛執(zhí)行案件中，銀行從貸款發(fā)放前、發(fā)放后直至強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，并不了解可心物業(yè)抵押的房產(chǎn)究竟是誰在占有、使用、收益。換句話說，是可心物業(yè)自己在用還是出租、出借他人使用。在執(zhí)行法院做評估現(xiàn)場踏查抵押物時(shí)，承租人孫某就出現(xiàn)了，手持一份長達(dá)1

5、0年且租賃費(fèi)一次性付清的租賃合同，合同的簽訂日期2005年9月13日。貸款發(fā)放時(shí)間2006年3月6日。從形式要件看屬于典型的租賃在先，抵押在后。執(zhí)行案件一時(shí)陷入了僵局，后有知情人給我銀行提供線索，承租人孫某在2007年5月份即在貸款之后才取得租賃權(quán)，期限也不是10年而是5年，租賃費(fèi)每年一交，知情人同時(shí)還給銀行提供了5年租賃合同的復(fù)印件。2、代位收取租金收入難以實(shí)現(xiàn)。借款人（第三人）與銀行簽訂借款合同、抵押合同前，如果與抵押房地產(chǎn)承租人簽訂時(shí)間較長的租賃合同，并且要求承租人一次性付清租賃費(fèi)；或者借款人（第三人）以明顯低于市場價(jià)格的租金將房屋出租給關(guān)系人，銀行將很難獲得租金收入用于償還貸款。代位收

6、取租金的法律依據(jù)：擔(dān)保法第四十七條 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。3、抵押物拍賣保留價(jià)不客觀。如果借款人不按期還貸，銀行有權(quán)依法處置抵押房地產(chǎn)用來歸還貸款本息。當(dāng)銀行拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，按照我國目前的法律規(guī)定，承租人具有優(yōu)先購買權(quán)，由于借款人（第三人）與承租人簽訂的長期租賃合同存在，房租明顯低于市場價(jià)格且早在抵押貸款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此為由達(dá)到了故意壓低抵押房地產(chǎn)拍賣價(jià)格的目的。依據(jù)合同法第二百一十四條：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租

7、賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。如果抵押房產(chǎn)存在20年租賃合同并且于租賃合同簽訂之日將租金一次性付清的情況，就相當(dāng)于出租人將抵押房產(chǎn)變相地賣給了承租人。從形式上看，是租賃合同，從實(shí)質(zhì)上看，是融資合同或是借款合同。如果出租人以此種方式獲得融資，其成本是巨大的，無異于飲鴆止渴。大家可以想一下，20年的時(shí)間是一個(gè)什么概念？如果此抵押房產(chǎn)拍賣時(shí)，除了承租人購買外還會有其他的買受人競買嗎？基于承租人優(yōu)先購買權(quán)和長達(dá)20年的租賃期限，承租人在拍賣活動中，可以進(jìn)可攻退可守，游刃有余。進(jìn)可攻是指承租人競買抵押房產(chǎn)時(shí)，可以將20年的租賃費(fèi)折抵拍賣款；退可守是指，無

8、論是誰競買該抵押房產(chǎn)，都要無條件等到其租賃合同履行完畢時(shí)才可以收回該房產(chǎn)，承租人租也行買也行，都不虧本。一般地說，在長達(dá)20年的租賃期限內(nèi)，同類地段房產(chǎn)租賃費(fèi)不斷上漲，而承租人卻依舊享受20年前較低的租賃價(jià)格。與此相反的是出租人或者抵押權(quán)人的損失卻是致命的。下面我們看一下具體案例：具體案例：銀行與烏江市友誼商場有限責(zé)任公司借款糾紛一案。2006年6月中旬，該公司在銀行取得650萬元抵押貸款，期限為一年。貸款到期后，由于該公司經(jīng)營不善，無力還款，2008年初銀行依法訴訟取得勝訴并很快將案件提級至烏江市中級人民法院執(zhí)行。也是在案件評估環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)抵押的商鋪中有70%以上被出租人出租，時(shí)間長達(dá)3年、5

9、年且租金在合同簽訂之日一次性收取，個(gè)別商鋪的租期甚至長達(dá)20年?？梢源_認(rèn)的是租賃合同都是真實(shí)的，而且在貸款之前已經(jīng)簽訂并實(shí)際履行?？梢韵胂螅嬖谶@些瑕疵的商鋪，在3拍過程中無人競買。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，3拍結(jié)束后，我們及時(shí)向執(zhí)行法院申請變賣抵押的商鋪。為使抵押商鋪成功變賣，我們做出了極不情愿的讓步，即承租人購買該商鋪時(shí)，可以差額繳款，即從商鋪?zhàn)冑u款中扣除承租人繳納的租金。有幾個(gè)商鋪?zhàn)冑u款在44萬元左右，扣除承租人繳納的20年租金36萬元，承租人只需再繳納8萬元就能取得該商鋪的所有權(quán)。抵押商鋪存在的上述瑕疵，導(dǎo)致貸款最后形成300余萬元損失。如果我們事先能掌握抵押商鋪的租賃狀況，適當(dāng)降低貸款折扣或

10、者不予發(fā)放貸款，也許會減少或者杜絕貸款損失。4、依附抵押物存在的裝潢及附屬設(shè)施產(chǎn)權(quán)歸屬不清。由于當(dāng)前的房地產(chǎn)市場，無論是住宅還是商企，一般為毛坯狀態(tài)。那么一份正常的租賃合同當(dāng)中，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)具有對出租房屋的裝潢及相關(guān)的附屬設(shè)施的約定內(nèi)容：比如錢由誰出？租賃期滿房屋的裝潢等產(chǎn)權(quán)歸屬？還是由承租人負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀等等。如果以此類房產(chǎn)向銀行申請貸款，我們就有必要弄清此房產(chǎn)是否裝潢等一系列相關(guān)的問題。如果借款人向銀行提供的租賃合同沒有以上基本內(nèi)容的條款，那大家說租賃合同的真實(shí)成分能有多少？大家都知道，銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，房產(chǎn)要經(jīng)過評估這一環(huán)節(jié)，房屋是否裝潢，是否有添附的附屬設(shè)施，將在很大程度會影響最

11、終的評估價(jià)格。我們看一下相關(guān)的法條依據(jù)：合同法第二百二十三條：承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。5、承租人放棄承租權(quán)承諾的效力。房產(chǎn)一旦在銀行做了抵押，銀行一般會要求承租人作出承諾：如銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，承租人自愿提前解除租賃合同等。那么這種承諾有沒有法律約束力？第一，如果我是承租人，我會出具這種承諾嗎？不會。如果承租人沒有過錯，解除租賃合同的前提是承租人自愿出租人要將足額賠償支付給承租人。否則承租人就有權(quán)利要求繼續(xù)履行租賃合同的抗辯權(quán)，而且法院一般會支持承租人的訴訟請求。試想在借款

12、人無力償還銀行貸款本息的窘?jīng)r下，又哪來的錢款賠償承租人？在當(dāng)前整個(gè)社會信用惡化的背景下，借款人即使有能力也不會去做這樣的傻事。第二，承諾書是不是承租人本人的真實(shí)意思表示。實(shí)踐中，多為實(shí)際承租人是甲，而做出的承諾人卻是乙。自然沒有任何法律效力。第三，未來的承租權(quán)利可否預(yù)先放棄？這里的未來是指銀行發(fā)放貸款后的若干天以后即銀行行使抵押權(quán)時(shí)需要拍賣抵押房產(chǎn)的那個(gè)時(shí)點(diǎn)或者說那個(gè)日期。承租人在這個(gè)時(shí)點(diǎn)上的權(quán)利可以現(xiàn)在，即銀行發(fā)放貸款時(shí)就放棄自己的承租權(quán)利嗎？當(dāng)前的法律、法規(guī)對此沒有明確的規(guī)定，但依據(jù)最高人民法院的司法判例和答復(fù)各省、自治區(qū)高院的批復(fù)意見來看，未來的權(quán)利只能在未來的那個(gè)時(shí)點(diǎn)到來時(shí)才可以放棄。

13、我們可以看一下借款合同中，有這樣要求借款人出具承諾的嗎？我借款人承諾：此筆借款我一定足額償還貴行本息，即便是此筆借款已經(jīng)喪失訴訟時(shí)效。借款是現(xiàn)實(shí)的，至于借款的訴訟時(shí)效姑且不管最終會不會喪失但終究是將來的事。那么將來的事讓人家現(xiàn)在就放棄，與法與情與理都說不過去。我們看一個(gè)典型案例：具體案例：中國農(nóng)業(yè)銀行濮陽市京開大道支行與河南濮陽市市區(qū)食品公司借款糾紛案。1995年8月27日、1995年12月27日，中國農(nóng)業(yè)銀行濮陽市京開大道支行與河南濮陽食品公司分別簽訂了170萬元、600萬元的兩份借款合同，合同到期日分別為1996年10月27日、1997年2月27日。上述兩筆貸款到期后，1998年10月9日

14、，河南濮陽食品公司給農(nóng)業(yè)銀行出具3枚加蓋公章的空白逾期貸款通知單。其中：1枚通知單填寫了催收日期，其余2枚通知單并未填寫日期。2000年8月29日和9月8日，農(nóng)業(yè)銀行工作人員在2枚空白的催收通知單上填寫了包括催收日期在內(nèi)的其他要素。2002年8月23日，農(nóng)行向河南省濮陽市中級人民法院提起訴訟，請求判令食品公司償還借款本金770萬元及利息，并提交了包括由農(nóng)行工作人員自行填寫的兩枚逾期貸款催收通知單等證據(jù)。濮陽市中級人民法院進(jìn)過審理，認(rèn)為：本案170萬元，600萬元兩筆借款的到期日分別為1996年10月27日、1997年2月27日，訟時(shí)效屆滿日分別為1998年10月27日、1999年2月27日。1

15、998年10月9日的催收通知，引起訴訟時(shí)效中斷。對于2000年8月29日和9月8日的催收通知單形成時(shí)間是1998年10月，此時(shí)借款期間已屆滿，訴訟時(shí)效已中斷，可以認(rèn)定食品公司在空白催收通知書上加蓋公章的行為，是其授權(quán)農(nóng)行可以根據(jù)需要在催收通知單上任意填寫時(shí)間的真實(shí)意思表示，即拋棄了因訴訟時(shí)效期間屆滿而產(chǎn)生的時(shí)效利益和不主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)。按照催收通知單填寫的最后日期2000年9月8日至2002年8月23日，農(nóng)行提起訴訟，不超過法定訴訟時(shí)效期間，遂判決農(nóng)行勝訴。一審宣判后，食品公司在法定時(shí)間內(nèi)向河南省高院提起上訴，請求二審法院依法改判，上訴理由：銀行催款應(yīng)有具體催收行為，而農(nóng)行并未在2000年8

16、月29日、9月8日向食品公司催收過貸款。食品公司在抗辯催收通知單上加蓋公章的意思不明確，如食品公司同意農(nóng)行可以根據(jù)需要在催收單上任意填寫時(shí)間，必須有明確的授權(quán)。因此，該行為不能視為食品公司放棄時(shí)效利益。河南省高院經(jīng)過審理，認(rèn)為案情復(fù)雜，遂向最高人民法院請示。最高人民法院經(jīng)過研究答復(fù)如下：訴訟時(shí)效制度的事實(shí)狀態(tài)是指在法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，其法律效果導(dǎo)致權(quán)利的喪失或權(quán)利效力的減損。時(shí)效制度屬強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)的是國家基于公共利益和社會秩序的要求對于私領(lǐng)域的強(qiáng)制性干預(yù)，民法對時(shí)效作出強(qiáng)制性規(guī)定，不許當(dāng)事人依自由意志排除時(shí)效的適用、改變時(shí)效期間，或預(yù)先拋棄時(shí)效利益。當(dāng)事人既不能通過協(xié)議變更時(shí)效期間的長短

17、，也不能約定予以排除。權(quán)利人行使債權(quán)的行為與義務(wù)人拋棄訴訟時(shí)效利益的行為均應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，要實(shí)施一定的法律行為，權(quán)利人行使權(quán)利的目的必須通過語言、文字等形式表達(dá)出來，讓相關(guān)人知曉。也就是說應(yīng)當(dāng)采用令相對人知曉的行為，而不是單方行為。其不同于以事實(shí)行為行使權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)所有人對其所有的物進(jìn)行占有、使用處分等行為，是不以意思表示為要素的行為。對拋棄訴訟時(shí)效利益的行為，本院司法解釋僅規(guī)定了訴訟時(shí)效屆滿后債務(wù)人自愿履行債務(wù)的情況，并未規(guī)定本案這種情形。1、權(quán)利人是否存在明確行使債權(quán)的行為。既然時(shí)效的中斷能夠引起時(shí)效的重新計(jì)算，這對債權(quán)人是個(gè)保護(hù)，但對債務(wù)人不利，為了公平的保護(hù)雙方當(dāng)事人，只有當(dāng)主張

18、權(quán)利的意思表示到達(dá)或者說讓債務(wù)人知悉時(shí)才能產(chǎn)生中斷的后果，如果在債務(wù)人都不知悉的情況下，就使時(shí)效中斷，顯然對債務(wù)人是不公平的。認(rèn)為如果債權(quán)人只有主張權(quán)利的催收證據(jù)，但沒有債務(wù)人受領(lǐng)證據(jù)（回執(zhí)）的，應(yīng)視為債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示沒有在法定期間內(nèi)到達(dá)債務(wù)人，不能認(rèn)定債權(quán)人的這一催收行為在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向債務(wù)人主張了權(quán)利，不適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。本案中，農(nóng)行主張行使債權(quán)的依據(jù)是三份催款通知書。其同時(shí)認(rèn)可三份催款通知單上的印章均是1998年加蓋的，訴訟時(shí)效應(yīng)于2000年10月9日屆滿，對此，應(yīng)視為食品公司明知。在時(shí)效屆滿前的2000年8月29日、2000年9月8日的兩張通知單是農(nóng)行后來填寫的，食品公

19、司并不知農(nóng)行在空白催款單通知書上分別填寫了2000年8月29日和2000年9月8日，也不知道農(nóng)行以此行為主張債權(quán)。同時(shí)，農(nóng)行也無證據(jù)證明食品公司在該對應(yīng)時(shí)間對其上述行為是明知的。該事實(shí)已經(jīng)兩審查證屬實(shí)。故農(nóng)行未在訴訟時(shí)效屆滿前以相對人食品公司知曉的方式行使過請求權(quán)，不能適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。2、債務(wù)人是否存在明確的拋棄時(shí)效利益的行為。訴訟時(shí)效之進(jìn)行，對義務(wù)人而言便是一種利益，既是一種利益，依據(jù)私法自治原則，義務(wù)人本當(dāng)自由處分，即可以享有，也可以拋棄。但是，大陸法系各國均規(guī)定，時(shí)效利益不得提前拋棄，即在時(shí)效未完成以前不得拋棄。例如，法國民法典第2220條規(guī)定：“時(shí)效不得預(yù)先拋棄，但在時(shí)效完成后

20、，得拋棄之?！比鹗總鶆?wù)法第141條第1款規(guī)定：“時(shí)效不得預(yù)先拋棄?！比毡久穹ǖ湓诘?46條也有相同規(guī)定。因?yàn)椋绻试S當(dāng)事人預(yù)先拋棄時(shí)效利益，有可能使權(quán)利人利用自己所處的優(yōu)勢地位，乘機(jī)逼迫義務(wù)人同意拋棄，處于逆境中的義務(wù)人將被迫同意，這樣便損害了義務(wù)人的利益，背離了訴訟時(shí)效制度的宗旨。所以，時(shí)效完成前拋棄時(shí)效利益的行為應(yīng)視為無效。相反，時(shí)效完成后，義務(wù)人可以拋棄時(shí)效利益，因?yàn)榇藭r(shí)義務(wù)人已經(jīng)改變了自己的不利處境，所作出的拋棄時(shí)效利益的意思表示如無其他原因應(yīng)為無瑕疵。根據(jù)以上的分析意見，我們認(rèn)為，時(shí)效制度屬強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人依自由意志排除時(shí)效的適用或改變時(shí)效期間。故即使按河南省高級人民法院審

21、判委員會的多數(shù)意見認(rèn)為“食品公司在空白催收單上加蓋公章的行為是其授權(quán)農(nóng)行可以根據(jù)需要在催收通知單上任意填寫時(shí)間的真實(shí)意思表示，即放棄了因時(shí)效屆滿而產(chǎn)生的時(shí)效利益和抗辯權(quán)”，但因其屬于提前拋棄時(shí)效的行為，亦應(yīng)認(rèn)定無效。據(jù)此，河南省高法作出判決，依法撤銷一審判決，駁回農(nóng)行的訴訟請求。講這個(gè)案例的目的，在于提醒大家，做貸后時(shí)，千萬不要投機(jī)取巧。借款人即使給我們簽發(fā)了多張未填寫日期的逾期貸款催收通知單，但不等于我們就可以根據(jù)需要隨用隨填。（二）抵押登記的風(fēng)險(xiǎn)1、土地使用權(quán)出讓年限的風(fēng)險(xiǎn)。銀行辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)時(shí)，如果只是辦理了房地產(chǎn)抵押登記，而沒有辦理土地使用權(quán)抵押登記，有沒有風(fēng)險(xiǎn)？我們先來看一下

22、法條：依據(jù)物權(quán)法第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。據(jù)此，我們可以得出這樣的結(jié)論，在僅以房產(chǎn)為抵押物的前提下，建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)做與不做抵押登記似乎存在的風(fēng)險(xiǎn)不大。這也是我們常說的“房地一體主義”，即地隨房走，房隨地走。但房地一體主義在實(shí)踐中也有一個(gè)例外：關(guān)于平房辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的特殊約定：集體土地上的房屋（平房），禁止辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；國有土地上的房屋（平房），如無國有土地使用權(quán)證亦禁止辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。如果說，房屋、土地均以辦理抵押登記

23、手續(xù)取得他項(xiàng)權(quán)利證書的前提下，有沒有風(fēng)險(xiǎn)？我們來看一個(gè)具體案例具體案例：銀行與烏江市星點(diǎn)建筑裝飾材料有限公司借款糾紛一案。該借款人在2007年4月9日、4月28日分別在銀行取得貸款1500萬元、2000萬元，借款期限均為1年。抵押物為該借款人所有的磚混結(jié)構(gòu)平房若干及國有土地使用權(quán)。上述房產(chǎn)、土地使用權(quán)均辦理了抵押登記，并取得房屋及土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。貸款到期后，借款人無力還款。2009年7月銀行依法清收。案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，還是在評估程序。執(zhí)行法院認(rèn)為：抵押的土地使用權(quán)已在2008年4月8日、27日出讓手續(xù)相繼到期，堅(jiān)持拍賣抵押物時(shí)只賣房子不賣土地使用權(quán)。銀行的意見：1、房子不是空中樓閣，只賣

24、房子不賣土地違反房地一體主義的法律原則；2、基于抵押物是平房，如無土地使用權(quán)證，則不能辦理抵押房產(chǎn)的變更登記。如果競買的房產(chǎn)不能辦理產(chǎn)權(quán)證照變更登記，我們的抵押權(quán)就無從實(shí)現(xiàn)。為妥善解決上述矛盾，執(zhí)行法院給烏江市國土資源局發(fā)函，對拍賣的土地使用權(quán)如何處置提出了初步意見。2010年9月25日，市國土資源局正式回函，原文如下：該宗土地即未簽訂土地出讓合同，也未繳納土地出讓金。因此要對該宗土地使用權(quán)進(jìn)行處置，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)先辦理出讓手續(xù)后，才能對土地使用權(quán)進(jìn)行處置。怎么辦？我們要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)還要先為借款人墊付資金辦理土地出讓手續(xù)后才可以處置土地使用權(quán)。我們在借款人的市場里走訪時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)一個(gè)更棘

25、手的問題。原來該借款人在建設(shè)星點(diǎn)市場時(shí)，由于缺乏資金，存在向承租人變相集資的問題。具體操作如下：將市場檔口按面積以每平方米1700元的價(jià)格出售5年使用權(quán),5年期限屆滿時(shí)借款人除按此價(jià)格回購?fù)?，還需按年息2分5的標(biāo)準(zhǔn)支付紅利給承租人。如果借款人未按時(shí)回購所出售檔口，則承租人可以無償使用該檔口直至借款人回購該檔口之日止。經(jīng)我們調(diào)查，涉及此類情況的檔口大約80戶左右，面積5000多平方米，占抵押房產(chǎn)總面積的33.9%（抵押房產(chǎn)總面積14734平方米），涉及金額1200多萬元（不含紅利）。其中貸款前集資550萬元左右，貸款后集資650萬元左右。我們形象地比喻一下：我們拍賣的檔口價(jià)格大約在3600元/平

26、方米，扣除補(bǔ)交的土地出讓金1100元/平方米左右，再扣除承租人已繳納的購買檔口款1700元/平方米，最后剩余800元/平方米可以用來償還貸款本息及各類訴訟費(fèi)用。等于我們每拍賣1平方米商鋪，僅能收回800元。（關(guān)注公眾號：金融人士備忘錄 回復(fù) 0059 看 銀行如何快捷地追回借款 這篇文章，也很不錯。）如果考慮紅利的問題，每平方米檔口基本剩余500元左右。由此，我們可不可以得出一個(gè)結(jié)論：借款人經(jīng)營不善、變相融資的高成本、欠繳土地出讓金及滯納金等諸多風(fēng)險(xiǎn)，最終都會由我們抵押權(quán)人一并買單？2、對登記期限認(rèn)識存在的誤區(qū)。這種錯誤存在于：銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，一般要求將貸款的期限與抵押物登記的期限設(shè)

27、為一致，否則一旦貸款到期無法收回，抵押登記也將到期，銀行將無法處置抵押房地產(chǎn)。我們先來看一個(gè)案例：具體案例：銀行與烏江市飽滿米業(yè)限責(zé)任公司借款糾紛一案。2006年7月24日，借款人在銀行取得抵押貸款200萬元，期限為1年，烏江商貿(mào)公司以自己的車間作為此筆借款的抵押物，并依法辦理了抵押登記。2008年7月23日，銀行將此筆貸款展期，展期期限自2008年7月23日至2009年5月22日。由于借款人存在道德風(fēng)險(xiǎn)拒不償還銀行貸款本息。后銀行將借款人訴至烏江市人民法院。烏江市法院經(jīng)過審理，認(rèn)為：銀行與抵押人約定的抵押期限屆滿。2008年7月23日，原告在辦理貸款展期時(shí)，雖有抵押人烏江商貿(mào)公司出具了同意抵

28、押登記的證明，但未依據(jù)合同法第七十七條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未重新辦理抵押登記，遂判決抵押人烏江市輕工燃料公司免除抵押擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法第五十二條：抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第十二條:當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。依據(jù)上述法律規(guī)定，只要債權(quán)尚未消滅、抵押物尚未滅失等法律規(guī)定的抵押權(quán)效力終止情形尚未出現(xiàn)，抵押權(quán)自抵押合同生效后始終存在，而不依當(dāng)事人的意思為轉(zhuǎn)移。如當(dāng)事人排除擔(dān)保

29、法第五十二條的適用，另行約定抵押擔(dān)保期限，或者登記機(jī)關(guān)違反上述法律規(guī)定，擅自設(shè)定抵押擔(dān)保存續(xù)期限，都違背了物權(quán)法定主義原則，因而歸于無效。據(jù)此，銀行及時(shí)向?yàn)踅兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹕显V，并在二審中勝訴。（三）土地使用權(quán)性質(zhì)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)1、土地使用期限。我國目前的土地性質(zhì)分為劃撥土地和出讓土地（租賃土地），土地性質(zhì)不同處置難易程度也不同。劃撥土地是國家在實(shí)行土地出讓制度前實(shí)行的由政府部門批準(zhǔn)、在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。出讓土地則是指開發(fā)商以有償?shù)姆绞饺〉猛恋兀⑾驀临Y源部門支付土地出讓金，這樣的土地具有使用年限，屬于住宅類土地

30、的使用期限為70年，屬于工業(yè)類土地的使用期限為50年，屬于商業(yè)服務(wù)綜合類土地的使用期限為40年。銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，應(yīng)特別注意土地的使用年限，否則就可能給日后處置房地產(chǎn)時(shí)埋下隱患。如是租賃土地使用權(quán)的房地產(chǎn)辦理抵押登記時(shí)，就需要嚴(yán)格按照國土資源部1999年下發(fā)的規(guī)范國有土地租賃若干意見的規(guī)定辦理。2、處置費(fèi)用。對于出讓土地性質(zhì)的房地產(chǎn)交易，由于房地產(chǎn)開發(fā)商此前已交納了土地出讓金，在辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)不需要再交費(fèi)（重新辦理出讓手續(xù)）；屬于劃撥用地性質(zhì)的房屋土地，處置抵押房地產(chǎn)時(shí)程序較為繁瑣，并需要向國土資源部門補(bǔ)交一定比例的土地出讓金，容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定，它

31、們對人民法院強(qiáng)制變價(jià)或當(dāng)事人自行處分國有劃撥土地使用權(quán)的限制，體現(xiàn)在以下三個(gè)層面：一 是被執(zhí)行人對國有劃撥土地使用權(quán)沒有處分權(quán)，或者沒有自主的處分權(quán)。只有涉及地上建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，經(jīng)過有審批權(quán)限的人民政府或土地管理部門的批準(zhǔn)，地上建筑物所占用范圍內(nèi)的國有劃撥土地使用權(quán)，可以一并轉(zhuǎn)讓。二是人民法院裁定強(qiáng)制拍賣、變賣地上建筑物、附著物或以物抵債時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可以裁定國有劃撥土地使用權(quán)隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移。三是國有劃撥土地使用權(quán)經(jīng)報(bào)有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，或人民法院事先取得了土地管理部門的一致意見而拍賣、變賣或者以物抵債的，受讓人要辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，并依法

32、繳納土地使用權(quán)的出讓金。同時(shí)最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)第二條之規(guī)定，如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應(yīng)認(rèn)定抵押有效。按照這個(gè)司法解釋的規(guī)定，在對申請執(zhí)行人享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物變價(jià)后，優(yōu)先扣除土地出讓金，申請執(zhí)行人可就剩余變價(jià)款項(xiàng)部分優(yōu)先受償。所以銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意土地使用權(quán)的性質(zhì)，充分考慮劃撥土地使用權(quán)抵押所存在的高風(fēng)險(xiǎn)，否則將有可能增加處置抵押房地產(chǎn)的費(fèi)用，實(shí)踐中的個(gè)別時(shí)候，還存在拍賣（變賣）價(jià)款還不足以繳納土地出讓金等費(fèi)用。由于拍賣價(jià)款的金額是相對固定的，如果增加了

33、不必要的費(fèi)用如補(bǔ)交高額的土地出讓金，貸款本息就有可能得不到足額償還而形成不必要的損失。3、各級開發(fā)區(qū)辦理以即繳即退方式辦理的工業(yè)用地出讓手續(xù)。當(dāng)前，各級開發(fā)區(qū)為吸引投資，凡符合招商條件的入園企業(yè)，國土部門基本土地出讓金以即繳即退方式（零出讓）為企業(yè)辦理了國有土地使用證、國有土地使用權(quán)出讓合同及出讓金發(fā)票。各級開發(fā)區(qū)為了扶持入園企業(yè)，解決其融資難問題，在銀行與入園企業(yè)辦理國有土地抵押登記時(shí)，開發(fā)區(qū)也是一路綠燈予以放行。這里面隱藏的風(fēng)險(xiǎn)就是一旦企業(yè)經(jīng)營不善，銀行主張抵押權(quán)時(shí)，開發(fā)區(qū)就會執(zhí)行法院發(fā)函，稱：涉案的國有土地使用權(quán)，是基于xx文件，給入園企業(yè)享受的優(yōu)惠政策。如該宗土地使用權(quán)由新的受讓人獲得

34、，則應(yīng)按相關(guān)法律法規(guī)重新辦理土地出讓手續(xù)，補(bǔ)交各類稅費(fèi)。實(shí)踐中，依法拍賣土地使用權(quán)的款項(xiàng)一般不足以補(bǔ)交土地出讓金及給類稅費(fèi)。（四）土地使用權(quán)用途變更的風(fēng)險(xiǎn)出讓土地根據(jù)用途不同有很多種，其價(jià)值是完全不同的，特別是工業(yè)、倉儲等一類的出讓地，由于其取得成本低廉，如果能夠轉(zhuǎn)變?yōu)樽≌?、商業(yè)、旅游、娛樂等用途的經(jīng)營性用地，其價(jià)值是數(shù)倍的增長。根據(jù)中華人民共和國土地管理法第56條規(guī)定，建設(shè)單位確需改變土地建設(shè)用途的，經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門和城市規(guī)劃行政主管部門同意后，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。借款人（第三人）在辦理房地產(chǎn)抵押貸款后，如果私自變更土地的用途，如將倉庫用地變更為娛樂中心用地，根據(jù)我國法

35、律規(guī)定，國家可以無償收回土地使用權(quán)，銀行將無法處置抵押房地產(chǎn)。（五）在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)1、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，它是“物權(quán)優(yōu)先、債權(quán)平等”的一個(gè)例外。抵押權(quán)屬于物權(quán)，而建設(shè)工程款是基于建筑施工合同形成的債權(quán)。在這種例外情形下，債權(quán)就優(yōu)先了物權(quán)。怎么解釋這種例外情形，法學(xué)專家給出這樣的解釋：建設(shè)工程價(jià)款屬于準(zhǔn)物權(quán)，它是基于法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的，所以稱為：法定抵押權(quán)；金融機(jī)構(gòu)基于和抵押人合意達(dá)成的抵押權(quán)屬于意定抵押權(quán)。故法定抵押權(quán)優(yōu)先于意定抵押權(quán)。最高人民法院在關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照中華人民共和國合同

36、法第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人只要在法定的期間內(nèi)主張建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，受訴人民法院就會據(jù)此依法支持建工程承包人的訴訟請求，由于該優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償，即法定抵押權(quán)優(yōu)于意定抵押權(quán)，這極有可能使銀行的抵押權(quán)落空。實(shí)踐中，確實(shí)存在個(gè)別借款人（第三人）與建設(shè)工程承包人惡意串通，已達(dá)到阻礙銀行處置抵押房地產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之目的。什么叫折價(jià)？折價(jià)也是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方法之一。所謂折價(jià)，就是債務(wù)履行期屆滿后，抵押權(quán)人與抵押人經(jīng)協(xié)議，由抵

37、押權(quán)人取得抵押物所有權(quán)，以清償擔(dān)保債權(quán)的一部或全部。受擔(dān)保債權(quán)在協(xié)議抵償?shù)慕痤~范圍內(nèi)消滅，抵押權(quán)人對抵押人的抵押權(quán)也因此而消滅。以抵押物折價(jià)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)具有簡化手續(xù)、節(jié)約成本的優(yōu)點(diǎn)，但它僅能適用于抵押權(quán)人和抵押人達(dá)成協(xié)議的情形。折價(jià)協(xié)議只能在債務(wù)履行期屆滿時(shí)達(dá)成，而不能在訂立抵押合同時(shí)約定。實(shí)踐中，存在著在抵押合同中約定當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，抵押物歸抵押權(quán)人所有的情況，這就是所謂的“流質(zhì)契約”，我國擔(dān)保法將此種約定規(guī)定為無效。因?yàn)橐环矫娴盅何锏膬r(jià)格有可能會不斷上漲，在此情況下，流質(zhì)契約將會損害抵押人和抵押人的其他債權(quán)人的利益。另一方面也是為了防止抵押人因一時(shí)之急，而以高價(jià)抵押物來擔(dān)保低額債權(quán)

38、，并且被迫接受以抵押物沖抵價(jià)額較低的債權(quán)的不利后果。引申一個(gè)問題：建設(shè)工程承包人可否預(yù)先將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄？合同法第286條的立法目的之一就在通過設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)，進(jìn)一步確立“勞動報(bào)酬絕對優(yōu)先”的觀念，有效保護(hù)勞動者獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利，維護(hù)社會的穩(wěn)定;工資是工人“出賣勞動力的報(bào)酬，出賣血汗之對價(jià)”、“工資具有絕對神圣性，必須予以保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會正義?！绷⒎康闹驮谟谕ㄟ^設(shè)立工程款的優(yōu)先受償權(quán)，有效地保證建筑企業(yè)的流動資金迅速回籠，節(jié)約資金占用成本，形成健康有序的建筑市場運(yùn)行機(jī)制。在工程建設(shè)中，物化到建設(shè)工程價(jià)值中的，不僅僅是勞動價(jià)值。按照工程造價(jià)構(gòu)成理論，在一項(xiàng)工程的價(jià)格中，包括直接工程

39、費(fèi)、間接費(fèi)、計(jì)劃利潤和稅金四項(xiàng)，人工工資只是工程造價(jià)中一項(xiàng)，一般情況下，人工工資只占工程造價(jià)的10%到20%，更主要的是承包人付出的材料款(特別是在包工包料施工的情況下)、設(shè)備使用費(fèi)、施工管理費(fèi)等。因此，物化到工程價(jià)格中的除了施工工人的勞動外，更主要的是承包人的各種實(shí)物與資金。通常，工程價(jià)款的數(shù)額比其他商品和服務(wù)的價(jià)款數(shù)額要大得多，對于有的建筑企業(yè)來說，有時(shí)一項(xiàng)工程款的拖欠就會造成企業(yè)流動資金的呆滯，導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)不靈，特別是對于那些依靠貸款作為工程款墊資和以賒購其他企業(yè)材料進(jìn)行施工的企業(yè)來說，工程款的拖欠，不但使企業(yè)維艱，而且拖累其他企業(yè)陷于“三角債”的泥潭，甚至導(dǎo)致建筑市場的無序和混亂。特別

40、應(yīng)當(dāng)注意的是，有些建筑企業(yè)在拖欠工程款難以收回或者無法收回時(shí)，對于其施工的其他工程往往會采取偷工減料的方式來降低成本，導(dǎo)致了“豆腐渣”工程惡性循環(huán)地不斷發(fā)生。依據(jù)最高人民法院答復(fù)意見：時(shí)效制度屬強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人依自由意志排除時(shí)效的適用或改變時(shí)效期間。建設(shè)工程承包人預(yù)先放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾是無效的。同理，建設(shè)工程承包人在行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)期限屆滿時(shí)的放棄是有效的。2、稅收優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。中華人民共和國稅收征收管理辦法第45條第1款規(guī)定：稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)

41、當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。該規(guī)定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后，稅收就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。（六）共有財(cái)產(chǎn)抵押的風(fēng)險(xiǎn)據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第五十四條規(guī)定：按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。故在共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押時(shí)，共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。實(shí)踐中，銀行要分清“按份共有”和“共同共有”的區(qū)別所在：按份共有顧

42、名思義，就是共有人按照協(xié)議所簽訂的份額，對自己的那部分份額擁有產(chǎn)權(quán)，可以任意處置自己所屬的那部分份額，不過如果涉及到與其他人共用的部位時(shí)，需征得其他共有人的同意才能處置；共同共有，則是所有共有人對產(chǎn)權(quán)都擁有產(chǎn)權(quán)，但是共有人不能私自處置房屋，必須得到其他所有共有人同意的情況下，才能變更權(quán)利人。所以銀行在對借款人（第三人）用共有財(cái)產(chǎn)辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，如果銀行沒有要求借款人（第三人）和財(cái)產(chǎn)共有人共同簽字，就會喪失抵押權(quán)，從而形成貸款風(fēng)險(xiǎn)。（七）抵押房地產(chǎn)評估價(jià)格失真的風(fēng)險(xiǎn)目前，由于評估機(jī)構(gòu)管理不規(guī)范，在房地產(chǎn)評估價(jià)格上有時(shí)不公正，往往根據(jù)申請?jiān)u估人的意愿擅自抬高。借款人申請貸款時(shí)，評估費(fèi)用由借款

43、人支付，評估機(jī)構(gòu)可能故意抬高房地產(chǎn)的評估價(jià)格，讓借款人能夠申請到更多的貸款；當(dāng)銀行拍賣用來抵押的房地產(chǎn)時(shí)，評估機(jī)構(gòu)就按照市場價(jià)格評估房地產(chǎn)，如此一來一去，評估價(jià)格就會產(chǎn)生多則幾百萬元少則幾十萬元的“人為差價(jià)”，形成不必要的貸款風(fēng)險(xiǎn)。由于評估機(jī)構(gòu)出具的評估報(bào)告有效期一般為1年，借款期限一般又在1年以上，等到貸款逾期銀行向人民法院提起民事訴訟時(shí)，評估機(jī)構(gòu)的評估報(bào)告已經(jīng)失效，銀行也就無從依法追究評估機(jī)構(gòu)評估不實(shí)的法律責(zé)任。（八）用途為住宅的房地產(chǎn)處置執(zhí)行難根據(jù)2005年12月21日起實(shí)行的最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定，對執(zhí)行屬被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活必需的已經(jīng)設(shè)定抵押的房屋規(guī)定

44、了嚴(yán)格的條件和程序。首先，人民法院對已經(jīng)設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個(gè)月的寬限期。在此期限內(nèi)，法院不得強(qiáng)制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷出該房屋。只有六個(gè)月的寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院才能強(qiáng)制遷出。其次，強(qiáng)制遷出時(shí)，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，應(yīng)由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時(shí)住房。面積參照城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法所規(guī)定的人均廉租住房面積標(biāo)準(zhǔn)確定；但被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出。由此可以看出，用途為住宅的抵押房地產(chǎn)處置執(zhí)行程序較為繁瑣、難度較大。實(shí)踐中人民法院一

45、般會考慮社會效果而不考慮法律效果，向借款人（第三人）傾斜，不予受理銀行的騰遷申請。（九）不規(guī)范使用格式（制式）合同的風(fēng)險(xiǎn)。格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的合同。銀行在發(fā)放貸款時(shí)，多使用格式（制式）合同。個(gè)別信貸人員在與借款人、抵押人簽訂合同時(shí)就像填空做作業(yè)，千篇一律。但中華人民共和國合同法從維護(hù)公平、保護(hù)弱者出發(fā)，對格式條款從三個(gè)方面予以限制：第一，提供格式合同一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請對方注意免除或者限制其權(quán)利的條款，并按照對方的要求予以說明；第二，免除提供格式合同一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式合同無效；第三，對格式合同的理解發(fā)生

46、爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。由于借款人、抵押人主體的多樣性和抵押財(cái)產(chǎn)的復(fù)雜性，使得每筆貸款所存在的風(fēng)險(xiǎn)具有個(gè)案性。二、防范房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)的對策（一）深入調(diào)查，防止“先租賃后抵押”情形的出現(xiàn)銀行辦理房地產(chǎn)抵押貸款前，要認(rèn)真做好貸前調(diào)查工作，詳細(xì)了解借款人（第三人）用來抵押的房地產(chǎn)是否已經(jīng)租賃他人，并對租賃期限、價(jià)款等情況摸清，同時(shí)依據(jù)同類地段的房地產(chǎn)租賃價(jià)格進(jìn)行認(rèn)真核實(shí)、比較，據(jù)以對不同情形區(qū)別對待，對已經(jīng)出租期限較長的房地產(chǎn)，銀行原則上不予辦理抵押貸款，防止出現(xiàn) “先租賃后抵押”問題。當(dāng)然，如果出現(xiàn)“先抵押后租賃”的情形，即抵押人在設(shè)定抵押權(quán)后，又將抵押物出租。在這種情況下，已登記的抵押權(quán)的效力優(yōu)先于租賃權(quán)，銀行可以辦理房地產(chǎn)抵押貸款。銀行在貸后檢查工作中，尤其要注意“先抵押后租賃”情形的租賃期限及價(jià)款，對于明顯低于市場價(jià)格的租賃合同，通過有效措施予以及時(shí)糾正，必要時(shí)銀行可以行使代位權(quán)，即提起民事訴訟主張自己的合法權(quán)益。（二）注意土地使用權(quán)的性質(zhì)和使用年限銀行辦理抵