施工合同常見陷阱

1、項目經(jīng)理不外傳的施工合同常見陷阱法務(wù)實踐中，建設(shè)施工工程合同糾紛較多，有些案件完全是當事人沒有注意 合同中的陷阱造成的，那么如何防范呢，本文將從建設(shè)施工工程合同的基本含義 及法定權(quán)利義務(wù)說起，談?wù)勅绾畏婪队谖慈唬┐蠹覅⒖?。建筑施工合同是指一方依約定完成建設(shè)工程，另一方按約定驗收工程并支付 酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發(fā)包人。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè) 計、施丄合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對建設(shè)工程合同沒有特別 規(guī)定的，適用法律對承攬合同的相關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性 外，還具有以下特點：1. 建設(shè)工程合同中完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)

2、，通常要涉及對土地的利用 強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定，而且施工的承包人必須是經(jīng) 國家認可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。2. 建設(shè)工程合同屬要式合同，應(yīng)當以書面方式訂立。建設(shè)工程合同的訂立和主要條款（一）勘察、設(shè)計合同的訂立勘察、設(shè)計包括初步設(shè)計和施工設(shè)計?？辈椤⒃O(shè)計單位接到發(fā)包人的要 約和計劃任務(wù)書、建設(shè)地址報告后，經(jīng)雙方協(xié)商一致而成立，通常在書面合同經(jīng) 當事人簽字或蓋章后生效。勘察、設(shè)計如由一單位完成，可簽訂一個勘察設(shè)計合同；若由兩個不同 單位承擔，則應(yīng)分別訂立合同。建設(shè)工程的設(shè)計由兒個設(shè)計單位共同進行時，建設(shè)單位可與主體工程設(shè) 計人簽訂總承包合同，曲總承包人與分承包人簽訂分包

3、合同。總承包人對全部工 程設(shè)計向發(fā)包人負責，分包人就其承包的部分對總承包人負責并對發(fā)包人承擔連 帶責任。（二）施工、安裝工程承包合同的訂立發(fā)包人和承包人根據(jù)已獲批準的初步設(shè)計、技術(shù)設(shè)計、施工圖和總概算 等文件，就合同的內(nèi)容協(xié)商一致時，即可成立建筑施工和安裝工程承包合同。發(fā)包人可以將全部施工安裝工程發(fā)包給一個單位總承包，也可以發(fā)包給 兒個單位分別承包。一個承包人總承包的，可以將承包的工程，部分分包給其他 分包人，簽訂分包合同，總承包人對發(fā)包人負責，分包人對總承包人負責并與總 承包人對發(fā)包人負連帶責任。（三）分承包的禁止根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)，對于應(yīng)當由一個施工人完成的工程，總承包人不 得將工程肢解發(fā)

4、包給若干個分承包人；總承包人經(jīng)發(fā)包人許可，可將承包的部分 工作交由第三人完成，但不得將全部工程交由第三人完成。如果違反上述法律規(guī) 定，可以準用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人有合同解除權(quán)。（四）建設(shè)工程合同的主要條款根據(jù)合同法第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計合同的主要條款包括提交有關(guān)基 礎(chǔ)資料和文件（包括概算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。根據(jù)合同法第275條規(guī)定，施工合同的主.，要條款包括工程范圍、建 設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付 時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圉和質(zhì)量保證 期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程合同當事人的

5、權(quán)利和義務(wù)（一）發(fā)包人的主要義務(wù)1. 發(fā)包方為按期施工做好必要的準備工作，發(fā)包人除按規(guī)定向?qū)Ψ浇?付施工圖和有關(guān)施匸的技術(shù)資料外。要做好土地征用、房屋拆遷障礙物拆除和 領(lǐng)取建筑許可證等工作。2. 按雙方商定的分工，按時按質(zhì)按量供應(yīng)建筑材料和設(shè)備。3. 及時進行單項工作和全部工程的驗收工作。（二）承包人的主要義務(wù)1. 按雙方商定的分工，做好建筑材料、設(shè)備和構(gòu)件的采購、供應(yīng)和保 管工作。2. 嚴格按照施工圖，紙和操作規(guī)程進行施工，保證工程質(zhì)量。3. 接受對方對工程進度、工程質(zhì)量的監(jiān)督。4. 按期完成建設(shè)工程，提出竣工驗收資料及竣工圖，及時向?qū)Ψ浇桓丁?. 依據(jù)合同在一定期限內(nèi)負責保修。地點的一方稱

6、為承運人，支付票 款或運輸費用的一方為旅客、托運人或者收貨人。運輸合同分為客運合同、貨運 合同和多式聯(lián)運合同。建設(shè)工程合同簽訂的方式建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即山雙方當事人通過協(xié) 商簽訂建設(shè)合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經(jīng)濟交往和國際貿(mào) 易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內(nèi)經(jīng)濟交往中尤其是在各種工程 建筑項訂中逐漸采用，這主要是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等 優(yōu)點，它是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟的一種競爭機制。(一)通過公開招標的形式，誰家公司建設(shè)工程造價低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國家建設(shè)工程任務(wù)的完成，提高投資效益，誰家公司就中標，

7、并山 中標的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標 方式簽訂。(二)建設(shè)工程合同主體在簽訂建設(shè)工程合同中發(fā)包人應(yīng)切實注意承包人的資格。因為一項工 程，事關(guān)重大，其不僅關(guān)涉到財產(chǎn)的損失，而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全， 合同當事人的選擇在建設(shè)工程合同中至關(guān)重要，選擇建設(shè)工程合同的主體應(yīng)從以 下兒個方面考慮：(1) 是否具有從事建設(shè)工程的資格。(2) 承包人的資金狀況。(3 )承包人的人才技術(shù)狀況。(4)承包人的信譽。(5 )承包人的建設(shè)匸程經(jīng)驗。(三) 建設(shè)工程總包與分包由于建設(shè)工程項U的內(nèi)容復(fù)雜，涉及面廣，其建設(shè)工程項U的全部完成, 要看建設(shè)工程項口的大小和承包單位的

8、技術(shù)力量而定。不過，往往不是一個單位 能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體 形式。它分別由勘察、設(shè)計、施工三項工程組成?？梢园o一個單位簽訂總包合 同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設(shè)計、施工的進 度、質(zhì)量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。而總包單位則對建筑單 位全面負責。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是: 勘察、設(shè)計、施工三項工程，按其規(guī)定工程項目不同性質(zhì)，可劃為兩個主要方面 分別簽訂合同，也就是勘察、設(shè)訃合同和建筑安裝合同。根據(jù)其工程項LI大小的 具體情況決定，建設(shè)單位可與勘察、設(shè)計單位和施工單位，分

9、別簽訂合同。（四）建設(shè)工程合同的主要條款其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當事人的權(quán) 利與義務(wù)。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此 必須詳細明確的加以規(guī)定。應(yīng)嚴加杜絕口頭協(xié)議。建設(shè)工程合同簽訂中的陷阱及防范（一）在簽訂建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中的陷阱與防范1. 在發(fā)包人和承包人條款方面陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自 己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。防范：核對清楚承包人，且審查承包人的丄程建設(shè)資格和等級。2. 在委托書方面陷阱：不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清。防范：全面、正確、

10、詳細填寫委托書3. 在委托人義務(wù)條款方面陷阱：委托人的義務(wù)填寫不細、不具體、不全面，致使丄程責任不好判定。防范：委托人的義務(wù)，一定要填細、填全。4. 在承包人義務(wù)條款方面陷阱：承包人的義務(wù)籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責任。防范：填寫承包人的義務(wù)越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。5. 在糾紛解決方式條款方面陷阱：當事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。6在合同簽字蓋章方面陷阱：合同最后只簽字不蓋章。防范：一定要在合同書上簽字蓋章，并按要求公證。7在規(guī)定違約責任方面陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違

11、 約責任額。防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責任寫全面、寫明確、寫具 體。8.在增補條款方面陷阱：只寫“經(jīng)雙方協(xié)商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白” 記入。在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補工程事項。防范：發(fā)包人應(yīng)將承包人完成工程的要求及各種細節(jié)補齊，防止條款籠 統(tǒng)，而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問題不宜追究。（二）在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱及防范1在發(fā)包人、承包人條款方面陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自 己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。防范：核對清楚承包人，且審查承包人的丄程建設(shè)資格和等級。2在質(zhì)量條款方面陷阱：質(zhì)量條款籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責任。防范：質(zhì)量條款越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。3簽訂違約責任條