公司投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的資格問題研究

1、公司投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的資格問題研究摘 要：2007年 6月 1 日，修訂后的合伙企業(yè)法正式實(shí)施。該法為私募股權(quán)投資提 供了出資、 利益分配、責(zé)任承擔(dān)制度、稅收等方面的支持。有限合伙成為股權(quán)投資基金的重 要組織形式。 其中， 有限責(zé)任公司擔(dān)任有限合伙企業(yè)的普通合伙人的現(xiàn)象較為普遍。但是我國的合伙企業(yè)法 和公司法 對(duì)于有限合伙企業(yè)普通合伙人的任職資格問題存在不同規(guī) 定。公司是否可以投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人， 擔(dān)任有限合伙企業(yè)的普通合伙人的行 為效力如何認(rèn)定，以及將帶來何種法律后果，都需要我們進(jìn)行分析論證。關(guān)鍵字 ：公司轉(zhuǎn)投資 有限合伙企業(yè) 普通合伙人一、問題的提出有限合伙企業(yè)的

2、發(fā)展已經(jīng)突破了最初的功能， 逐漸成為股權(quán)投資基金的重要 組織形式。有限合伙制私募股權(quán)投資基金是指采取有限合伙的形式設(shè)立的股權(quán)投 資基金。該類型企業(yè)依據(jù) 2007年 6月 1日正式實(shí)施的合伙企業(yè)法中規(guī)定的有限 合伙企業(yè)形式注冊(cè)登記， 有限合伙人包括企業(yè)投資者和自然人投資者。 當(dāng)前普遍 出現(xiàn)了公司投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的現(xiàn)象， 但我國法律對(duì)此作出的規(guī) 定卻是不同的。我國公司法第 15 條“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī) 定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 ”這一條的規(guī)定從 責(zé)任承擔(dān)的角度， 明確指出除法律另有規(guī)定的外， 一般不可以成為對(duì)所投資企業(yè) 的債務(wù)承擔(dān)

3、連帶責(zé)任的出資人。但是 2007年6月 1日開始實(shí)施的合伙企業(yè)法第 2條規(guī)定,合伙企業(yè)是指 自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企 業(yè)。本條首次規(guī)定 ,除自然人以外 ,法人和其他組織也可以成為合伙企業(yè)的合伙人 這意味著公司可通過投資的方式成為有限合伙企業(yè)普通合伙人。同時(shí)合伙企業(yè)法第 3 條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以 及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。 ”該條規(guī)定以否定式列舉 的方式，明確規(guī)定了這些民事主體不可以成為普通合伙人， 并沒有將公司 （有限 責(zé)任公司和股份有限公司）明確的排除在外，那么根據(jù)“私法領(lǐng)域，法不禁止則 允許的原則”

4、 公司可以轉(zhuǎn)投資合伙企業(yè)成為普通合伙人。 而這樣的理解明顯是與 公司法中的規(guī)定相違背的。二、基本概念及內(nèi)涵為了更好的探討這一問題， 我們首先需要對(duì)該問題所涉及到的相關(guān)概念及內(nèi) 涵進(jìn)行分析。合伙企業(yè)法第 2 條規(guī)定了合伙企業(yè)：它是指自然人、法人和其 他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙人對(duì) 合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī) 定的，從其規(guī)定。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成， 普通合伙人對(duì) 合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任， 有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè) 債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司轉(zhuǎn)投資是指公司成立后利用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)外

5、進(jìn)行再一次投資的行為。 轉(zhuǎn)投 資可以增加資本運(yùn)作效率 , 擴(kuò)大公司的利潤來源 , 有利于公司經(jīng)營的規(guī)?；托?率化。因此, 轉(zhuǎn)投資作為公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一 , 應(yīng)當(dāng)予以一定的自由和制度 保證, 各國法律也都對(duì)此做出了相應(yīng)規(guī)定以賦予公司轉(zhuǎn)投資的權(quán)利。對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資行為， 大陸法系的公司理論上是將其作為公司權(quán)利能力來進(jìn) 行研究的。因此，多數(shù)大陸法系國家的公司法為了維護(hù)股東和債權(quán)人的權(quán)益都對(duì) 公司轉(zhuǎn)投資行為進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。 早期英美法系國家把公司轉(zhuǎn)投資行為看作是 公司的目的和權(quán)利。 現(xiàn)在兩大法系都從公司作為獨(dú)立法人擁有自主決定公司轉(zhuǎn)投 資的權(quán)利，因此對(duì)其行為的規(guī)制大大減少， 體現(xiàn)了充分尊重公司

6、意思自治的能力。三、國內(nèi)外的立法模式（一）國外的立法模式 合伙是指兩個(gè)民事主體在簽訂合伙協(xié)議的基礎(chǔ)上，以經(jīng)營共同事業(yè)為目的， 共同出資、經(jīng)營，共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)外負(fù)無限連帶責(zé)任的聯(lián)合體。因其在 經(jīng)營及責(zé)任承擔(dān)方面的特殊性， 使得合伙人的身份問題顯得尤為重要。 對(duì)于法人 能否成為合伙人，各國法律中主要存在著兩種立法例，許可主義與禁止主義。1、許可主義 許可主義即允許法人作為合伙人，以法國、德國、美國為代表。美國統(tǒng)一 合伙法和標(biāo)準(zhǔn)公司法都規(guī)定法人可以成為合伙人。美國各州的實(shí)踐也證明 了允許法人成為合伙人的合理性和進(jìn)步性。 法國法律中， 通過注冊(cè)取得商人身份 的自然人、 法人都能成為合伙人。 德

7、國民法典 不禁止法人擔(dān)任合伙人， 其商 法典中規(guī)定， 普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人， 諸如股份有限公司和 有限責(zé)任公司這樣的法人， 以及其他普通商事合伙或有限合伙， 均可成為普通商 事合伙的合伙人。2、禁止主義 禁止主義即不允許法人作為合伙人，以日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)為代表。 日本的日本商法第 55 條規(guī)定：“公司不得為其他公司無限責(zé)任股東。 ”韓國 商法典在其公司編第一章通則中規(guī)定： “公司不能成為其他公司的無限責(zé) 任社員。”而我國臺(tái)灣的公司法第 13 條規(guī)定，公司不得成為他公司之無限責(zé) 任股東或成為合伙事業(yè)之合伙人；第 54 條和第 110 條規(guī)定 , 無限公司和兩合公 司的股東

8、非經(jīng)其他全體股東的同意 , 不得成為合伙事業(yè)之合伙人。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這些國家或地區(qū)所持的禁止態(tài)度也有所緩和。如日本 2005 年出臺(tái)的公 司法典中未對(duì)公司可否作為合伙企業(yè)合伙人做出禁止規(guī)定。另在2007 年我國臺(tái)灣地區(qū)審議的“有限合伙法” （草案）第 6條中規(guī)定：“公司得為有限合伙之合 伙人，不受公司法'第 13條第 1 款項(xiàng)公司不得為合伙事業(yè)之合伙人限制。 ”且 還強(qiáng)調(diào)公司成為無限責(zé)任合伙人，必須履行公司內(nèi)部的批準(zhǔn)程序。（二）我國立法的變動(dòng)趨勢(shì)1、合伙企業(yè)法立法的變動(dòng)趨勢(shì)我國在 1997 年制定合伙企業(yè)法 時(shí)，對(duì)于法人是否可為合伙人這個(gè)問題， 學(xué)者們爭論得相當(dāng)激烈， 在提交的草案

9、中允許法人成為合伙的主體， 但在審議草 案時(shí)又改為禁止法人成為合伙人。最終，我國 1997年的合伙企業(yè)法第 9 條 規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人。 ”即我國僅允許自然人成為 合伙企業(yè)的合伙人，很明顯我國采用的是禁止主義。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 資本市場(chǎng)逐漸走向成熟， 以前的合伙企業(yè)法已經(jīng)明 顯不能滿足市場(chǎng)發(fā)展的需要，利用修改合伙企業(yè)法的契機(jī)，對(duì)此條款進(jìn)行了 修正。新的合伙企業(yè)法第2條規(guī)定,除自然人以外 ,法人和其他組織也可以成 為合伙企業(yè)的合伙人。 同時(shí)在第 3 條又對(duì)合伙企業(yè)的普通合伙人的資格進(jìn)行了限 制，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得 成

10、為普通合伙人。2、公司法立法的變動(dòng)趨勢(shì)2005年以前的公司法第 12 條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、 股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任”公司法 第 12 條沒有明確的規(guī)定公司是否可以投資普通合伙企業(yè)成為合伙人，實(shí)際上主 流的觀點(diǎn)是主張禁止向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資的， 其立法目的是防止公司因轉(zhuǎn)投資行為 成為其他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人后， 所負(fù)債務(wù)可能大于所投資的 金額，進(jìn)而影響本公司資本及運(yùn)營， 故加以禁止， 以期保護(hù)公司股東和債權(quán)人的 利益。2005年 10月修訂的公司法以及 2013年修訂的公司法第 15 條對(duì)公 司轉(zhuǎn)投資問題作出了如下規(guī)定： “公司可以向其

11、他企業(yè)投資；但是，除法律另有 規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 ”相對(duì)于舊的公 司法來看，我國的現(xiàn)行的公司法開始逐漸放開公司轉(zhuǎn)投資的范圍，不再僅 限于有限責(zé)任公司與股份有限公司， 可以向其他企業(yè)投資， 這里的其他企業(yè)當(dāng)然 包括合伙企業(yè)。但是，現(xiàn)行公司法并未完全放開公司轉(zhuǎn)投資的范圍， “除法律另 有規(guī)定外”，不可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人。從我國的合伙企業(yè)法 、公司法變動(dòng)的趨勢(shì)來看，我國法律從嚴(yán)格的禁 止公司投資合伙企業(yè)， 到逐漸的放開， 允許公司投資合伙企業(yè)成為合伙人 （雖然公司法與合伙企業(yè)法的規(guī)定并不完全相同） ，足以顯示出我國法律法規(guī) 適應(yīng)資本市場(chǎng)發(fā)展的需要， 逐

12、漸放開資本市場(chǎng)、 提供多種企業(yè)融資渠道、 尊重企 業(yè)意思自治的立法取向。四、公司轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的效力（一）我國法學(xué)界對(duì)公司轉(zhuǎn)投資合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的觀點(diǎn) 鑒于我國實(shí)踐中存在的公司投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的現(xiàn)象，以 及我國公司法與合伙企業(yè)法規(guī)定的不同，理論界對(duì)公司是否可以轉(zhuǎn)投 資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人持有不同的觀點(diǎn)。對(duì)于公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資的可行性問題 , 法學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)： 一種觀 點(diǎn)認(rèn)為 ,公司不能向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資并擔(dān)任普通合伙人。其主要理由： （1）普通 合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 , 而公司法人本身的責(zé)任形式是有限 責(zé)任,沒有承擔(dān)無限責(zé)任的行

13、為能力。 （2）公司成為普通合伙人會(huì)使其面臨巨大 的投資風(fēng)險(xiǎn) , 進(jìn)而損害公司股東和債權(quán)人的利益。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為 , 公司是可以向有限合伙企業(yè)投資并成為普通合伙人。理 由：（1）公司作為具有獨(dú)立人格的商事主體 , 有權(quán)按照自己的意志決定其生產(chǎn)經(jīng) 營活動(dòng) ,當(dāng)然也包括對(duì)合伙企業(yè)的投資行為。 （2）公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)自己投資 合伙企業(yè)的行為承擔(dān)責(zé)任 , 與自然人合伙人并無兩樣 , 并不涉及公司之成員股東 責(zé)任的擴(kuò)大。（3）為公司法人提供多種投資機(jī)會(huì)和渠道，有利于促進(jìn)資本的合 理流動(dòng) , 提高資本的利用價(jià)值和效率；同時(shí)合伙企業(yè)能夠更好的克服資本不足 的劣勢(shì)，利用公司投入的資金進(jìn)行經(jīng)營。 （ 4）合伙

14、人之間可以相互取長補(bǔ)短。 （5）利用合伙企業(yè)非法人身份的稅收優(yōu)惠， 這是公司法人選擇投資合伙企業(yè)的 最重要的根源所在。（二） 公司轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人效力 面對(duì)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的公司投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的現(xiàn)象， 以及我國 立法上的尷尬局面， 我國法學(xué)界對(duì)于公司能否轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙 人這一問題有著截然相反的觀點(diǎn)， 這對(duì)于我國實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的法律爭議及其處 理有著至關(guān)重要的影響。 比如，公司轉(zhuǎn)投資合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人， 在合伙企 業(yè)發(fā)生虧損時(shí)，普通合伙人為了逃避債務(wù)，以該投資行為違反公司法第 15 條強(qiáng)制性規(guī)定為由主張?jiān)撏顿Y行為無效， 同時(shí)還要求合伙企業(yè)返還相應(yīng)的出

15、資及 利息的，法院該如何認(rèn)定？當(dāng)然， 在合伙企業(yè)盈利時(shí)， 其他普通合伙人或者有限 合伙人主張?jiān)撈胀ê匣锶耍ü痉ㄈ耍┑耐顿Y行為違反公司法第15 條禁止性規(guī)定，不能享有普通合伙人資格的， 不同意向其分配盈利， 但同意將該公司合 伙人的出資返還、加算利息的，法院又該如何處理？對(duì)于公司擔(dān)任合伙企業(yè)的普通合伙人的效力的認(rèn)定， 我國目前主要就是有效 說和無效說。 持上述第一種觀點(diǎn)的人， 也即認(rèn)為公司不能向有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資 并擔(dān)任普通合伙人，因此在公司轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的情形下， 實(shí)際上是違反了公司法 15 條的強(qiáng)制性禁止性規(guī)定。根據(jù)我國法律規(guī)定，行 為違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性、 禁止性規(guī)定的

16、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的行為， 無效的行為自 始沒有法律效力。 那么公司轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)的， 如果是以金錢出資的， 應(yīng)當(dāng) 返還，并支付期間的利息。如果是以其他財(cái)產(chǎn)出資的，包括動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，原物 還存在的，應(yīng)當(dāng)返還原物，可加算期間的使用費(fèi)用；原物已經(jīng)消耗、毀損、滅失 的，原物無法返還，但是應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償原物所有人。持第二種觀點(diǎn)的人，也即認(rèn)為公司可以向有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資擔(dān)任普通合伙 人，因此在公司轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的情形下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效 的法律行為。 理由有二：一是，上文中已經(jīng)提到的公司可以轉(zhuǎn)投資到有限合伙企 業(yè)擔(dān)任普通合伙人的理由； 二是，即使公司不可以轉(zhuǎn)投資到有限合伙企業(yè)擔(dān)任普 通合

17、伙人， 這也是一項(xiàng)管理性強(qiáng)制性規(guī)定， 并非是效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 違反這一 規(guī)定的，并非當(dāng)然認(rèn)定為無效的法律行為， 公司擔(dān)任普通合伙人期間從事合伙企 業(yè)經(jīng)營過程中對(duì)外的民商事行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的法律行為， 所有的合伙人對(duì) 外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。對(duì)內(nèi)部其他合伙人而言，要考慮各個(gè)合伙人的過錯(cuò)程度， 在訂立合伙協(xié)議時(shí)其他合伙人明知道公司不可以擔(dān)任普通合伙人， 仍同意其作為 普通合伙人對(duì)外從事民商事法律行為，同樣具有過錯(cuò)，如果給公司造成損失的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)，內(nèi)部分擔(dān)損失，但是對(duì)外是完全有效的民事法律行為。（三）本文作者的觀點(diǎn)1、公司可以轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人 本文作者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)， 認(rèn)

18、為公司可以轉(zhuǎn)投資有限合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙 人，本文作者以法律解釋與法律適用的視角對(duì)該法律條文進(jìn)行解讀。（1）解釋論的角度分析法律規(guī)定 通過文義解釋角度對(duì)公司法第15條規(guī)定的解讀公司法 15 條：“公司可以向其他企業(yè)投資” ，針對(duì)該句規(guī)定，現(xiàn)行公 司法對(duì)于轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是完全開放的， 公司可以轉(zhuǎn)投資到自身以外的任何企業(yè)。 依據(jù)文義解釋和體系解釋可知， 在商法意義上的 “企業(yè)” 當(dāng)然包括合伙等非法人 企業(yè)。即指公司同樣可以投資到合伙企業(yè)成為合伙人，當(dāng)然包括普通合伙人。“除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資 人”。本文認(rèn)為這種限定不是通過直接列舉“限定轉(zhuǎn)投資對(duì)象”的方式來實(shí)現(xiàn)

19、， 而是通過“限制責(zé)任承擔(dān)”的方式來實(shí)現(xiàn)。用文義解釋該句，其并沒有限制公司 轉(zhuǎn)投資到合伙企業(yè)擔(dān)任普通合伙人。 通過體系解釋與反面解釋對(duì)合伙企業(yè)法第 2、3條規(guī)定的解讀 第 2 條規(guī)定了法人可以依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立普通合伙企業(yè)和有限合伙 企業(yè)，因此法人可以成為合伙企業(yè)的投資主體。針對(duì)合伙企業(yè)法第 3 條規(guī)定，采用反面解釋進(jìn)行分析，即“除了國有獨(dú) 資公司、國有企業(yè)、 上市公司以及公益性的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體以外的法人或其 他組織均可成為普通合伙人，承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”那么，一般的公司法人，包括股 份有限公司與有限責(zé)任公司都可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，承擔(dān)連帶責(zé) 任。綜合上述對(duì)合伙企業(yè)法第2條和

20、第 3條規(guī)定的解讀，在運(yùn)用體系解釋方 法，可以得出以下結(jié)論： 第 2 條規(guī)定普遍地賦予了諸如公司等法人、 其他組織成 為普通合伙人的資格， 而第 3 條規(guī)定則通過列舉的方式來特別指明了只有當(dāng)該法 人、其他組織是國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社 會(huì)團(tuán)體時(shí)，才不得成為普通合伙人。進(jìn)一步得出結(jié)論：公司法人，包括股份有限 公司與有限責(zé)任公司都可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人。 合伙企業(yè)法第2、3條規(guī)定構(gòu)成了公司法第15條規(guī)定中的“法律 另有規(guī)定”本文認(rèn)為，除了合伙企業(yè)法 第3條規(guī)定所列舉的幾類公司以外的公司都 可以作為普通合伙人轉(zhuǎn)投資到普通合伙企業(yè)。 合伙企業(yè)法第 2 條規(guī)定已經(jīng)

21、構(gòu) 成了明示性的“另有規(guī)定”，即使不存在第 3條規(guī)定，公司依然可以轉(zhuǎn)投資到普 通合伙企業(yè)。具言之，該第 2條規(guī)定并非反對(duì)者所理解的 “法人只能成為有限合 伙人”，根據(jù)上述分析可得，該法條已經(jīng)普遍賦予了自然人、法人、其他組織成 為普通合伙人和有限合伙人的資格。 這已經(jīng)是一條明示性的法律規(guī)定， 足以構(gòu)成 了公司法 第15條規(guī)定中的“法律另有規(guī)定”，即法人具備普通合伙人的資格。 而合伙企業(yè)法 第 3 條規(guī)定的作用不在于通過推導(dǎo)其所得出的默示規(guī)定來構(gòu)成 公司法 第 15條規(guī)定的“法律另有規(guī)定”，而是在法人普遍具備普通合伙人資 格的基礎(chǔ)上，通過列舉方式來限制幾類法人成為普通合伙人的資格。 體系解釋視角分析公司是否可以成為合伙企業(yè)普通合伙人 在我國的法律體系中，民法通則、中外合作經(jīng)營企法及相關(guān)司法解釋都肯定了法人的合伙資格，民法通則“法人”一章第 52 條規(guī)定的“合伙型聯(lián) 營”實(shí)際上就已經(jīng)是一種“法人合伙”的組織形式。 中外合作經(jīng)營企業(yè)法和 外資企業(yè)法 所規(guī)定的非法人的中外合作經(jīng)營企業(yè)以及非法人且非獨(dú)資的外資 企業(yè)事實(shí)上也包括了法人合伙。從法律規(guī)定的一致性考慮， 合伙企業(yè)法的