純經(jīng)濟損失及其法律救濟

1、純經(jīng)濟損失及其法律救濟“上海方舟旅行社訴東方航空公司航班延誤賠償”案評析周友軍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 副教授 基本案情2002年5月13日，就在“五一”黃金周后，上海市方舟旅行社又接到了一單上海市最大的一家電力單位的“黃山三日游”的生意。于是方舟旅行社以團購的方式為其客戶向東方航空公司購買了十張飛機票。旅行社的唐經(jīng)理還挑選了最有工作經(jīng)驗的倪某作黃山團的導(dǎo)游。5月17日一大早，在領(lǐng)隊倪某的帶領(lǐng)下，旅行團一行10人趕往上海浦東國際機場，準(zhǔn)備乘坐早晨7點整的一趟航班飛往黃山。他們在6點之前都到了機場辦好登機卡。然而，由于航班延誤，直到下午1點多鐘，仍然不知道航班可以起飛的具體時間。于是，方舟旅行社

2、不得不為旅客辦理了立刻辦理退票手續(xù)，取消了此次黃山之行。按照方舟旅行社的說法，這次黃山之行，旅行社本來可以有4000多元的利潤。取消行程之后，旅行社不但失去了這筆可觀的收入，而且還要向黃山電力旅行社支付一筆違約金。于是，方舟旅行社向東方航空公司提出了賠償請求。但是東方航空公司認(rèn)為，航班延誤是由于它的機械故障。東航已經(jīng)按照規(guī)定向每位乘客都提供了免費的食宿服務(wù)，而且對愿意退票的乘客給予了每人300元的賠償。至于方舟旅行社的損失并不在他們的工作范圍之內(nèi)。2002年8月，方舟旅行社將東方航空公司推上了被告席。原告要求被告賠償因未履行承運合同造成原告的經(jīng)濟損失共計人民幣6800元。 1判決要旨2002年

3、12月5日，上海市浦東新區(qū)人民法院依法做出判決，駁回了原告方舟旅行社的訴訟請求。上海市浦東新區(qū)法院認(rèn)為，在本案中，方舟旅行社與游客之間有一個旅游服務(wù)合同;而游客與東航公司存在著航空客運合同;只有方舟旅行社與東航公司之間是空缺，沒有任何合同，兩者之間的關(guān)系則沒有了法律約束。而旅行社訂購機票也只是一種代理行為。 2評析一、方舟旅行社和東方航空公司之間的法律關(guān)系要解決本案的爭議的一個前提就是，確定上海方舟旅行社和東方航空公司之間是否具有合同關(guān)系。如果二者之間存在合同關(guān)系，那么，就應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定;如果二者之間沒有合同關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)適用其他法律規(guī)定。在本案中，方舟旅行社以團購的方式為其客戶向東方

4、航空公司購買了十張飛機票。方舟旅行社是否是這一買賣合同的主體呢?首先，飛機票作為航空客運合同重要組成部分，對于認(rèn)定方舟旅行社和東方航空公司之間的法律關(guān)系也具有重要意義。在本案中，飛機票上顯示的乘客的姓名是方舟旅行社的客戶的姓名。這就表明，航空客運合同的主體是方舟旅行社的客戶和東方航空公司，而并非方舟旅行社和東方航空公司。其次，雖然方舟旅行社在向東方航空公司購買機票時可能沒有表明自己是客戶的代理人，但是，根據(jù)交易的具體情況和交易習(xí)慣，可以認(rèn)定，方舟旅行社是以其客戶的名義訂立合同，而并非為自己訂立合同。而在代理法上，無論是明確表示以被代理人的名義作出意思表示，還是根據(jù)情況可以認(rèn)定是以被代理人的名義

5、所作的意思表示，都發(fā)生直接代理的后果。 3因此，我認(rèn)為，法院所作出的“旅行社訂購機票也只是一種代理行為”的判決是正確的。既然方舟旅行社和東方航空公司之間沒有合同關(guān)系，那么，二者之間就只能是社會一般人之間的關(guān)系了。這種關(guān)系屬于侵權(quán)法調(diào)整的范圍。因為侵權(quán)責(zé)任系以尚未有具體法律關(guān)系存在之市民相互間的一般社會生活關(guān)系為對象，而基于侵權(quán)行為所生之損害賠償請求權(quán)，系違反任何人在日常生活關(guān)系上均不得加損害于他人之一般安全義務(wù)。 4但是，本案中，東方航空公司沒有侵害方舟旅行社任何的絕對權(quán)，東方航空公司只是造成了方舟旅行社純經(jīng)濟損失而已。二、純經(jīng)濟損失概述對于什么是“純經(jīng)濟損失”(英pure economic

6、loss，德reines Vermögenschaden)各國判例學(xué)說界定不一，大致有如下兩種定義：一種定義認(rèn)為，“純經(jīng)濟損失”是指那些不依賴于物的損壞或者身體及健康損害而發(fā)生的損失; 5如美國學(xué)者羅伯遜(Robertson)認(rèn)為，純經(jīng)濟損失，是指并非通過對原告的人身和確定的財產(chǎn)造成的實質(zhì)損害而產(chǎn)生的費用損失。 6另一種定義認(rèn)為，“純經(jīng)濟損失”是指非作為權(quán)利或受到保護的利益侵害結(jié)果而存在的損失。 7顯然，前一種定義是英美法系的定義方式，而后一種定義是德國法系的定義方式。我國傳統(tǒng)上屬于德國法系，因此，本文采第二種定義。同時，必須予以明確的是，此處所說的“權(quán)利”應(yīng)當(dāng)僅僅指絕對權(quán)。 8另外

7、，此處所說的“受到保護的利益”就是指“法益”，或者說是保護他人的法律所消極確立的利益。 9純經(jīng)濟損失的主要案件類型有如下幾類：其一是“電纜案件”。如甲挖掘地道，不慎毀壞了乙的電纜，導(dǎo)致了電力供應(yīng)中斷，從而致使丙的餐廳不能營業(yè)。在此情況下，乙的所有權(quán)遭受了侵害，而丙遭受了純粹經(jīng)濟上損失。 10其二是“不實陳述案件”，即專門職業(yè)者(例如會計師、銀行等)對他人為不合事實的說明，從而造成第三人純粹經(jīng)濟上損害。例如會計師出具不真實的會計意見，從而導(dǎo)致股民的純經(jīng)濟損失。其三是“商品瑕疵案件”。商品具有瑕疵，致使買受人或第三人受有經(jīng)濟上損失，例如，甲向乙購買丙制造的機器，因機器具有瑕疵，不能使用造成甲營業(yè)損

8、失(純粹經(jīng)濟上損失)。 11需要指出的是，純經(jīng)濟損失與附隨的經(jīng)濟損失并不相同。受害人遭受的經(jīng)濟利益上的損失，有的是跟隨人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的損害而產(chǎn)生的，有的則獨立于有體損害而生，前者被稱為附隨的經(jīng)濟損失，后者被稱為純經(jīng)濟損失。 12對于附隨的經(jīng)濟損失，各國法律一般都給予救濟。如甲侵害乙的健康權(quán)，導(dǎo)致乙支出了醫(yī)療費，此種醫(yī)療費的支出就是侵害健康權(quán)導(dǎo)致的附隨的經(jīng)濟損失。乙可以以侵害健康權(quán)為由向甲請求賠償。此外，純經(jīng)濟損失的受害人也不能以其金錢所有權(quán)遭受侵害為由提出損害賠償賠償請求。因為只有直接侵害金錢的物質(zhì)載體時，才構(gòu)成對金錢所有權(quán)的侵害。如果“加害人的行為只是使受害人的金錢收入減少或金錢支出增加，這

9、僅僅意味著受害人的財富總額遭受了減損，并不符合侵害所有權(quán)行為的特征，不應(yīng)該認(rèn)定為是對受害人之金錢所有權(quán)的侵犯?！?13在民法領(lǐng)域，契約法偏重于保護純粹經(jīng)濟上損失。 14根據(jù)學(xué)者的解釋，契約責(zé)任之所以適合于保護純粹經(jīng)濟上損失，是因當(dāng)事人具有特別關(guān)系，可以減少責(zé)任范圍的不確定性，從而可以依契約條款合理分配契約上的危險。 15如果加害人和受害人之間具有合同關(guān)系，那么，純經(jīng)濟損失就完全可以根據(jù)合同法的規(guī)定予以賠償。所以，關(guān)于純粹經(jīng)濟上損失，真正的問題在于加害人與被害人間無契約關(guān)系時，應(yīng)如何加以保護。 16正如在本案中一樣，如果方舟旅行社和東方航空公司之間具有合同關(guān)系，那么，對于方舟旅行社所遭受的純經(jīng)濟

10、損失，東方航空公司就有可能要根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定予以賠償。三、各國侵權(quán)法對純經(jīng)濟損失的救濟比較法上的考查(一)英美法系在英美侵權(quán)法上，故意引起的純經(jīng)濟上損失通?？梢垣@得賠償。這些故意侵權(quán)行為類型主要包括：欺詐(deceit)、通謀(conspiracy)、脅迫(intimidation)、傷害性謊言(injurious falsehood)、假冒(passing-off)、干預(yù)合同關(guān)系(interference with contractual relations)、誹謗(defamation)等。 17對于因過失侵權(quán)引發(fā)的純經(jīng)濟損失，英國法最初采“排除規(guī)則(exclusionary rule

11、)”。所謂排除規(guī)則是即對于案件中產(chǎn)生的純經(jīng)濟損失一律排除在可賠償?shù)膿p失范圍之內(nèi)而不予補償。這一規(guī)則作為純經(jīng)濟損失補償領(lǐng)域的一般規(guī)則長期被法院采用。 18排除規(guī)則的理論根據(jù)是所謂的“洪水之門(floodgate)”理論。因為在很多情形下，純經(jīng)濟損失的發(fā)生頗具偶然性，而受害人的范圍亦難確定，損失大小更是難以考察。裁判者擔(dān)心純經(jīng)濟損失的補償將導(dǎo)致“對不確定的人，在不確定的期間，負(fù)有不確定數(shù)額的責(zé)任”(liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class)，且在打開了訴訟閘門之后

12、，將導(dǎo)致訴訟洪水的泛濫。 19因此，英國法傳統(tǒng)上認(rèn)為，純經(jīng)濟損失應(yīng)受契約法之規(guī)范，從而侵權(quán)行為法不應(yīng)加以保護，理由則或為基于政策考慮，因此注意義務(wù)不存在 20，或為損失不具有因果關(guān)系 21。然而，自1932年的Donoghue一案后出現(xiàn)了對排除規(guī)則的大突破，確立了眾多可訴請賠償?shù)男掳感停貏e是以1964年的Hedley Byrne一案為標(biāo)志確立了不實陳述案型。此后，英國法又進入了一個漫長的不確定的發(fā)展時期。 22因此，現(xiàn)在在英國，在一些案件中，僅僅對有形的或身體的損害給予賠償，不賠償純經(jīng)濟損失;而在另一些案件中，純粹經(jīng)濟的損失則可以得到補償。 23在美國法上，對于過失引起的純經(jīng)濟損失，整體上也

13、堅持排除規(guī)則。但是，在該規(guī)則的適用上也存在很多波折和反復(fù)。 24最后需要指出的是，美國合同法上還存在著“利益第三人擔(dān)保責(zé)任”制度。 25根據(jù)該制度，出賣人明示或默示之擔(dān)保及于任何可合理期待使用、消費該商品或受商品之影響，而其人身又因擔(dān)保義務(wù)之違反而遭受損害之自然人。 26該制度與德國法上“附保護第三人作用之契約”制度有異曲同工之妙，只是適用范圍比后者狹窄。2，法國法系在法國法系國家，純經(jīng)濟損失的概念是沒有意義的。因其侵權(quán)理論構(gòu)成非以“權(quán)利”這一概念演繹為核心，故而在法國法中并未區(qū)分純經(jīng)濟損失與其他財產(chǎn)損失 27。法國民法典第1382-1386條所規(guī)定的侵權(quán)民事法律責(zé)任是迄今為止世界上范圍最廣、

14、射程最遠(yuǎn)的侵權(quán)責(zé)任制度，任何損害，無論是有形的還是無形的或經(jīng)濟的損害，根據(jù)該法都是可以提起侵權(quán)訴訟的，因為法國民法典關(guān)注的重點是致?lián)p事件(fait dommageable)，而不是原告所享有的特定權(quán)利的性質(zhì)和范圍。 28比利時、盧森堡、西班牙均采用了類似于法國法的立法例，因此因此在這些國家的侵權(quán)行為法中，純經(jīng)濟損失也從未與其他損害形態(tài)分離過。 29因此，我們可以說，在法國法系中并無純經(jīng)濟損失這一概念。 30但是，任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。 31因此，我們可以說，在法國法系，限制純經(jīng)濟損失得到賠償?shù)姆椒ㄓ袃蓚€，即過錯和因果關(guān)系?！霸谒星謾?quán)責(zé)任

15、的案件中，必須以原告已遭受了損害并且被告的過錯行為(或在被告控制下的物)與原告遭受的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系為前提?！?32尤其是在間接損害案件中，法院會從“法律的”觀點出發(fā)，衡量該種情況下的因果關(guān)系鏈條是否已中斷。 33所謂過錯，在法國法上又稱過咎，是指一個有理性的人在系爭案件之情形下，會采取如何行為或不會采取何種行為。而法國法上的因果關(guān)系要求行為與損害后果之間的“確定”與“直接”。所謂“確定”與“直接”，本為契約法中法律因果關(guān)系的概念，但為法國侵權(quán)行為法用以區(qū)分得以賠償與不得賠償之損失，并用以將侵權(quán)責(zé)任限制在合理范圍之內(nèi)。 34但是，由于因果關(guān)系理論天然具有的不確定性因素，因此，法國法院對

16、純經(jīng)濟損失賠償案件的判決具有相當(dāng)大的不確定性。在一些案件中，法國法院認(rèn)定原告遭受的純經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)賠償。例如，在一家工交公司因交通肇事者的過錯導(dǎo)致其利潤損失而提起的賠償案件 35、某雇主因其雇員被殺害而提起的純經(jīng)濟損失賠償案件、一家足球俱樂部因其一名職業(yè)球員被過失殺害而請求加害人給予賠償案件中，法院都判決被告應(yīng)當(dāng)賠償原告的純經(jīng)濟損失 36。而在另外一些案件中，如“保險金案” 37，法院又不支持原告的訴訟請求。因此，法國教授Esmein曾戲言，法官在具體個案中，“依照他喜歡原告與否而準(zhǔn)許賠償?！?38值得注意的是，在實務(wù)方面，法國法院還借助于“契約群”(groupe de contrats,ens

17、emble contractuel)的概念，逐步擴大契約責(zé)任的認(rèn)定，使得原告與被告之間即使沒有直接的契約關(guān)系存在，但只要雙方都與訴外人具有契約關(guān)系，即構(gòu)成連鎖性契約而成為經(jīng)濟復(fù)合體，原告得對被告主張契約責(zé)任，從而提起直接訴訟(action directe)。 39這就是法國法上特有的直接訴訟制度，該制度在一定范圍內(nèi)可以強化對純經(jīng)濟損失的保護。3，德國法系在德國法中，侵權(quán)總是與“權(quán)利”這一概念緊密相連，因此從某種意義上說權(quán)利受侵害保護之盡頭即是純經(jīng)濟損失之開始。 40在德國法系，為了充分保障行為的自由和司法的統(tǒng)一，在法律上對一般財產(chǎn)損失和特殊的純經(jīng)濟損失進行了區(qū)分，并對二者的救濟設(shè)計了不同的構(gòu)成

18、要件。對于純經(jīng)濟損失的賠償，德國民法典確立了一條一般規(guī)則，即規(guī)定故意以背于善良風(fēng)俗方法加損害于他人時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。 41這是以概括的方式保護純粹財產(chǎn)上利益。其以故意背于善良風(fēng)俗為要件，不是在于懲罰，而是鑒于加害人明知而為之，責(zé)任范圍可得預(yù)見，自不應(yīng)免于賠償責(zé)任。 42我國臺灣地區(qū)“民法”也采取了此種模式。 43當(dāng)然，為了對純經(jīng)濟損失予以救濟，德國法還采取了一些特別的措施，具體包括如下幾種：1，違反保護性法律型侵權(quán)的確立。德國民法典第823條第2款規(guī)定：“違反以保護他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！卑凑盏聡?/p>

19、權(quán)威學(xué)者的解釋，德國民法典第823條第2款的主要功能之一就是擴大純經(jīng)濟損失獲得賠償?shù)目赡苄浴?442，契約責(zé)任的擴張。契約責(zé)任擴張的主要表現(xiàn)就是締約上過失責(zé)任制度和附保護第三人作用之契約制度。 45其一，締約上過失責(zé)任制度。德國新債法于其第311條正式確立了締約上過失責(zé)任制度。“締約過失責(zé)任以一個類似合同的信賴關(guān)系為前提(BGH,NJW1981,1035)。此種信賴關(guān)系首先且傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式為合同磋商時的法律關(guān)系(Stoll)，此種信賴關(guān)系的表現(xiàn)形式?jīng)Q定了該法律制度的名稱，因此本款亦將其作為第一種類型(即合同之債筆者)加以調(diào)整。通過開始合同磋商將存在債之關(guān)系?！?46通過締約上過失責(zé)任制度的適用

20、，締約當(dāng)事人所遭受的純經(jīng)濟損失，也可以以契約法的規(guī)則來救濟。因此，該制度的功能之一就是強化對純經(jīng)濟損失的救濟。其二，附保護第三人作用之契約。“附保護第三人作用之契約”，系謂特定契約一經(jīng)成立，不但在當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系之第三人，亦負(fù)有照顧、保護等義務(wù)。債務(wù)人違反此項義務(wù)時，就該特定范圍之人所受之損害，亦應(yīng)依契約法之原則，負(fù)賠償責(zé)任。質(zhì)言之，即特定契約關(guān)系兼具保護第三人之作用。 47德國新債法已將該制度法定化。 48通過附保護第三人作用之契約的運用，可以適當(dāng)擴大對純經(jīng)濟損失的保護。因為該制度使得第三人可以依據(jù)契約法的規(guī)則請求賠償其所遭受的純經(jīng)濟損失。3，利

21、益的權(quán)利化。利益的權(quán)利化表現(xiàn)為兩個方面：一是對所有權(quán)的擴大解釋。例如，在一個案件中，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，在生產(chǎn)商供貨的產(chǎn)品因瑕疵部件導(dǎo)致無法使用時，該生產(chǎn)商的行為構(gòu)成了對買受人對本產(chǎn)品的所有權(quán)的侵害。 49此外，德國法院還將第三人過失造成河道阻塞而導(dǎo)致船舶無法正常航行的行為，也認(rèn)為是第三人對船主之船舶所有權(quán)的侵害。 50二是營業(yè)權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)。在德國法中，為了擴大對營業(yè)性純經(jīng)濟損失的保護而創(chuàng)設(shè)了“營業(yè)權(quán)”這一概念。所謂營業(yè)權(quán)，是指“對已設(shè)立及實施企業(yè)經(jīng)營的權(quán)利”。 51司法實踐中，對營業(yè)權(quán)的侵害主要包括如下類型：(1)保護權(quán)利警告，即主張自己不存在的商標(biāo)或?qū)＠麢?quán)，從而妨礙企業(yè)生產(chǎn)某產(chǎn)品;(2)物理

22、上妨害企業(yè)經(jīng)營，如對方物料于商店門口，阻止顧客出入;(3)傳播傷害企業(yè)的事實，如無正當(dāng)理由將遲延付款客戶的黑名單散步于不相關(guān)的人;(4)以非法的罷工方法妨害企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等。 52但是，為了使?fàn)I業(yè)權(quán)的范圍不至于泛化，其營業(yè)權(quán)的保護范疇以“企業(yè)關(guān)連性”為標(biāo)準(zhǔn)，即侵害須直接針對企業(yè)本身，而非與企業(yè)本身可分離的權(quán)利。 534，社會生活安全注意義務(wù)(Verkehrspflicht)的確立社會生活安全注意義務(wù)這一概念是在德國實務(wù)中產(chǎn)生的，是法官造法的產(chǎn)物，其典型案例是“枯樹案” 54和“獸醫(yī)案” 55。社會生活安全注意義務(wù)， 56即“在自己與有責(zé)任的領(lǐng)域內(nèi)，從事或持續(xù)特定危險的，負(fù)有義務(wù)情況采取必要的、具

23、期待可能性的防范措施，保護第三人免于危險”的義務(wù)。 57這一義務(wù)的確立，為不作為致害和間接致害的賠償提供了基礎(chǔ)。德國學(xué)者一般認(rèn)為，社會生活安全注意義務(wù)具有保護純經(jīng)濟損失的功能。 58三、我國法律對純經(jīng)濟損失的救濟(1)解釋論的探討在我國立法中，并沒有出現(xiàn)純經(jīng)濟損失的概念。根據(jù)學(xué)者的解釋，我國侵權(quán)法實際上采納的是法國侵權(quán)法的一般條款模式。因此，我國民法通則并沒有區(qū)分權(quán)利、利益而對相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，并設(shè)定不同的責(zé)任構(gòu)成要件，而只是籠統(tǒng)地于第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼耍谖覈F(xiàn)行立法背景下，受害人所遭受的純經(jīng)濟損失也是

24、有可能獲得救濟的，當(dāng)然，前提是加害人具有過錯且加害行為與損害之間具有因果關(guān)系。就本案而言，方舟旅行社請求東方航空公司賠償其純經(jīng)濟損失并非于法無據(jù)。但是，其能否獲得賠償則取決于法官對于該案中航空公司的過錯及因果關(guān)系的認(rèn)定。但是，法院以方舟旅行社與東航公司之間“沒有任何合同，兩者之間的關(guān)系則沒有了法律約束”為由，判定航空公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，這顯然沒有說明不予賠償?shù)睦碛?。沒有合同關(guān)系，只是說明二者之間的糾紛不應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定，并非意味著二者之間的關(guān)系就沒有了法律約束。我個人贊同法院的判決結(jié)果。但是在本案中航班的延誤并非是航空公司故意所為，而屬于一種過失行為。法院的判決應(yīng)當(dāng)以航空公司對于旅行社的損

25、害的發(fā)生沒有過失或航空公司的過失行為與旅行社的損害之間沒有因果關(guān)系或被告不具有過錯為基礎(chǔ)，方為妥當(dāng)。如果法院要認(rèn)定，被告的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系，可以借助于相當(dāng)因果關(guān)系說。因為按照社會一般觀念，航班的延誤并不會導(dǎo)致一次旅行的取消，因此，航班延誤和原告損失之間并不具有因果關(guān)系。當(dāng)然，如果借助于最新的危險范圍(Risikobereich)說，則更具說服力。原告所遭受的損失應(yīng)當(dāng)為其作為社會生活一員所應(yīng)承受的一般生活風(fēng)險(Allgemeines Lebensrisiko)，而在法律上，一般生活風(fēng)險可以排除因果關(guān)系。(2)立法論的探討“在現(xiàn)代社會，由于社會生活緊密聯(lián)系，所以對一個人的損害可能會產(chǎn)

26、生連鎖反應(yīng)。經(jīng)濟關(guān)系之間是如此緊密地相互交織在一起，以至于其中一個破裂可能將產(chǎn)生影響深遠(yuǎn)的結(jié)果。此外，經(jīng)濟損害的連鎖反映在沒有其他力量介入的情況下從一個人流向另一個人?！?59因此,純經(jīng)濟損失成為侵權(quán)法的一個重要的新領(lǐng)域，并被認(rèn)為是侵權(quán)法體系中的真正的難題 60。我個人認(rèn)為，對于純經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)借鑒德國模式，設(shè)定一般條款，即以只有在故意以有背于善良風(fēng)俗的方法致人遭受純經(jīng)濟損失的情況下，受害人才能獲得賠償。理由在于：第一，此模式有利于維護人們的行為自由。我國現(xiàn)行立法所采用的模式，實際上是將純經(jīng)濟損失賠償?shù)膯栴}委諸于過失和因果關(guān)系，這種立法就必然導(dǎo)致象法國司法實踐一樣的結(jié)果，即純經(jīng)濟損失的賠償具有相

27、當(dāng)程度的不確定性。法律作為一種行為規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)確定人們對其行為的可預(yù)期性。如果純經(jīng)濟損失的賠償陷于不可知之中，那么，人們對失去了對未來的預(yù)期，從而導(dǎo)致對行為自由的極大妨害。第二，此模式有利于限制法官的自由裁量權(quán)。純經(jīng)濟損失概念的提出，可以為法官判案提供一個精確的標(biāo)準(zhǔn)和明確的準(zhǔn)繩。 61這顯然有利于限制法官的自由裁量權(quán)。事實上，在我國合同法的立法過程中，國民對于有些法官的某種程度的不信任已經(jīng)顯現(xiàn)出來了。這集中表現(xiàn)在情事變更原則的存廢上。 62在這種背景下，將純經(jīng)濟損失賠償?shù)膯栴}委諸于過失和因果關(guān)系，實際上就是將純經(jīng)濟損失的賠償委諸于法官，這顯然是不能為大眾所接受的。第三，此種模式符合人們的一般

28、正義觀念。正如，丹寧法官在一起因施工挖斷電纜的案件中所指出的，對于純經(jīng)濟損失，一般人都認(rèn)為屬必須忍受之事件。 63也就是說，純經(jīng)濟損失屬于個人應(yīng)當(dāng)承受的生活危險。因此，對此種損失原則上不予以賠償，是符合人們的一般正義觀念的。第四，此種模式可以實現(xiàn)事故防免成本的最小化。經(jīng)濟分析法學(xué)認(rèn)為，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由能夠以最低(邊際成本)避免損失的那一方當(dāng)事人來承擔(dān)。這一結(jié)論所希望產(chǎn)生的激勵作用是：能夠以最低的社會成本避免事故的發(fā)生從而節(jié)約社會的總成本。 64一般來說，與受害人相比，由侵害人去防免純經(jīng)濟損失的發(fā)生，顯然成本要高。因為受害人距離損害的發(fā)生更近，其防免損害發(fā)生的成本一般會較低。當(dāng)然，在這一一般條款之外，

29、我們還應(yīng)當(dāng)斟酌具體的法律關(guān)系設(shè)置若干制度，以完善保護受害人的利益。具體說來，包括如下方面：第一，通過確立違反保護性法律型侵權(quán)來擴大對純經(jīng)濟損失的救濟。值得探討的是，德國法上所說的保護他人的法律范圍十分廣泛。按照德國民法典施行法(EGBGB)第2條的解釋，德國民法典第823條第2款所說的“法律”包括任何法律規(guī)范。 65德國學(xué)者也認(rèn)為，德國民法典第823條第2款所說的“法律”不僅包括正式意義上的法律，而且包括行政法規(guī)(Verordnung)，如德國道路交通規(guī)則(StVO)，和地方自治章程(Gemeindesatzung)，如關(guān)于在道路上撒鹽的規(guī)定等。 66但是，在我國建立此種侵權(quán)類型時，是否也借鑒

30、此種做法，不無探討余地?？紤]到我國地方各級立法的水平和現(xiàn)狀，我認(rèn)為，不宜將保護性法律擴大到任何一種法律規(guī)范，最好限于法律和行政法規(guī)。如后文所述，我國學(xué)界對附保護第三人作用之契約制度持排斥態(tài)度，因此，對于一些本可通過這一制度解決的問題，我們就必須通過盡可能多的保護性法律來解決。例如，專家對第三人責(zé)任、死者的被撫養(yǎng)人撫養(yǎng)喪失的賠償 67等。第二，通過契約責(zé)任的擴張來擴大對受害人的救濟。其一，締約上過失責(zé)任制度。我國合同法已經(jīng)確立了該制度，但仍需要完善。其二，附保護第三人作用之契約制度。附保護第三人作用之契約制度的最大弊端在于：“第三人”范圍的確定具有一定的模糊性，如此不僅使法律的適用具有很大程度的

31、不確定性，而且使契約當(dāng)事人承擔(dān)了自己很難預(yù)見的責(zé)任，違反了鼓勵交易原則。因此，對于我國是否應(yīng)當(dāng)采納德國法上的“附保護第三人作用之契約”，學(xué)界一般持否定態(tài)度。 68四、余論任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。而這一過濾器本身，則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之。幸運的是，如果我們退而求其次總算還能找到兩個共同點，既各國要么適用了“過錯”要么適用了“因果關(guān)系”。 69至于這種過濾器以何種方式以及在何種程度上產(chǎn)生，本質(zhì)上取決于：一個法律制度是否確實愿意滿足于只向法院提供一個相對模糊的工具如因果關(guān)系，并且相信司法部門能夠借此工具合理地權(quán)衡當(dāng)事人之間的利

32、益沖突;如果人們認(rèn)為有必要提供一個精確的標(biāo)準(zhǔn)和明確的準(zhǔn)繩，則必須額外地發(fā)展一種法律范疇，這一法律范疇的目的應(yīng)定位于將特定的損害類型從概念上獨立出來，并以此規(guī)定這一類損害根本不予賠償或僅在極其嚴(yán)格的特別條件下才加以賠償。區(qū)分一般財產(chǎn)損失和特殊的純經(jīng)濟損失就是這樣一種方法。 70注釋:3 德國民法典第164條第1款規(guī)定：“代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義所作的意思表示，直接為被代理人和對被代理人發(fā)生效力。無論是明確表示以被代理人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作的意思表示，均無區(qū)別?！? 參見劉春堂著：民商法論集(一)，臺灣三民書局1990年版，第12頁。5 德

33、克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯：歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)，法律出版社2001年版，第33-34頁。7 德克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯：歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)，法律出版社2001年版，第33-34頁。8 我認(rèn)為，相對權(quán)的侵害，如債權(quán)的侵害，也應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致純經(jīng)濟損失賠償問題。相同觀點參見李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-9 “法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源?！眳⒁娫佬郏好穹倓t之現(xiàn)在與未來，三民書局1993年版，第69頁。10 參見王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第8冊)，中國政法大學(xué)

34、出版社1997年版，第214頁。11 參見王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第7冊)，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第91頁。12 See,Tony Weir, Lectures:Economic Torts,London:Clarendon Press,1997,p2-3.13馬俊駒、白飛鵬：“對財產(chǎn)上法益間接損害的民法救濟：保護與限制”，載法學(xué)評論2001年第2期。14 參見王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第8冊)，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第268頁。15王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第8冊)，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第275頁。16參見王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第8冊)，

35、中國政法大學(xué)出版社1997年版，第271頁。17 參見李昊：“論純經(jīng)濟上損失”，載梁慧星主編：民商法論叢第28卷，第559頁。18李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-19李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-22參見李昊：“論純經(jīng)濟上損失”，載梁慧星主編：民商法論叢第28卷，第577頁。23參見法達維著，潘華仿譯：英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較，清華大學(xué)出版社2002年版，第180頁。24參見李昊：“論純經(jīng)濟上損失”，載梁慧星主編：民商法論叢第28卷，第590頁。26 參見李昊：“論純經(jīng)濟上損失”，載梁慧星主編：

36、民商法論叢第28卷，第557頁。27李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-28 張民安著：現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2003年版，第57頁。29 參見德克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯：歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)，法律出版社2001年版，第33頁。30李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-31 德克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯：歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)，法律出版社2001年版，第33頁。32 法達維著，潘華仿譯：英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較，清華大學(xué)出版社20

37、02年版，第180頁。33 參見法達維著，潘華仿譯：英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較，清華大學(xué)出版社2002年版，第195頁。34 參見邱琦：純粹經(jīng)濟上損失之研究，臺灣大學(xué)法律學(xué)所2002年博士論文，第152頁。35在本案中，因為被告的過錯導(dǎo)致了交通事故的發(fā)生，從而阻塞了市中心的交通，并因此導(dǎo)致原告(一家名為“the Marseilles Bus Company”的公交公司)的利潤損失。法國最高法院作出判決，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告所遭受的利潤損失。See Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law

38、International Ltd 1996,p16.36 See Jacques Herbots,“economic loss in the legal system of the continent”,in the Law of Tort:Policies and Trends in Liability for Property and Economic Loss,edited by Michaed Furmstone, Geral Duchworth & Co. Ltd.,1986,pp143-144. 轉(zhuǎn)引自李昊：“論純經(jīng)濟上損失”，載梁慧星主編：民商法論叢第28卷，第604頁

39、。37 該案案情如下：原告向被告投健康保險，同時并向被告貸款，嗣后原告因病殘障，乃下被告請求給付保險金，以償還貸款本息。但 被告于借款當(dāng)時即拒絕承保，而未通知原告，原告遂向被告起訴主張侵權(quán)責(zé)任，請求賠償損害。第一審法院準(zhǔn)許原告之訴，但第二審法院則廢棄原判決，駁回原告之訴。Rennes,9julllet 1975:D.1976,417. 參見邱琦：純粹經(jīng)濟上損失之研究，臺灣大學(xué)法律學(xué)所2002年博士論文，第151-152頁。39參見邱琦：純粹經(jīng)濟上損失之研究，臺灣大學(xué)法律學(xué)所2002年博士論文，第144145頁。40李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-4

40、1 德國民法典第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)?！?2 參見王澤鑒著：侵權(quán)行為法(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第99-100頁。43參見我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1款后段。44 Vgl. Karl Larenz,Claus-Wihelm Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.431.45新債法第311條第2款和第3款規(guī)定：“本法第241條第2款所規(guī)定的負(fù)有義務(wù)的債之關(guān)系亦可通過如下方式成立：1.開始合同磋商，2.合同另一方當(dāng)事人之于一種類似法律行

41、為的關(guān)系而賦予或信賴合同另外一方當(dāng)事人影響其本人權(quán)利、法益及利益的機會時的合同準(zhǔn)備，3.其他類似的交易聯(lián)系?！?6 朱巖編譯：德國新債法條文及官方解釋，法律出版社2003年版，第125頁。47 王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究(第二冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁。48該法第311條第3款規(guī)定：“依據(jù)第241條第2款所產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)義務(wù)的債的關(guān)系，也可以對并非意欲成為契約當(dāng)事人的人產(chǎn)生。此種債的關(guān)系，特別發(fā)生在第三人獲得了特別程度的信賴，并且因此對于契約磋商和契約締約具有顯著影響的情況下?！?9參見王澤鑒：侵權(quán)行為法，三民書局1998年版，第180頁。50BGHZ55，153?！霸谠摪钢校桓嬉蜻^失導(dǎo)致河堤崩潰，使水道受阻，一年不能通航。原告的船困于水道中，無法履行與磨面廠締結(jié)的運送合同，原告因此而請求被告賠償因船舶不能通行而造成的損失。參見馬俊駒、白飛鵬：“對財產(chǎn)上法益間接損害的民法救濟：保護與限制”，載法學(xué)評論2001年第2期。51李 朝 亮：“純 粹 經(jīng) 濟 損 失 初 論”，載http:/www.law-52RGZ54，24。參見馬俊駒、白飛鵬：“對財產(chǎn)上法益間接損害的民法救濟：保護與限制”，載法學(xué)評論2001年第2