論破產(chǎn)案件中土地使用權(quán)的處理原則

1、論破產(chǎn)案件中土地使用權(quán)的處理原則王欣新 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授關(guān)鍵詞: 依法破產(chǎn)/政策性破產(chǎn)/土地使用權(quán)/處置原則內(nèi)容提要: 本文對依法破產(chǎn)和政策性破產(chǎn)中土地使用權(quán)的處理原則進行了探討。以劃撥土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押時，其變賣所得中相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額屬于國有財產(chǎn)，其他部分抵押權(quán)人可優(yōu)先受償。政策性破產(chǎn)文件規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)無論是劃撥取得還是出讓取得，無論是否設(shè)置抵押，其變賣所得均要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置是不妥的。農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織以集體土地使用權(quán)入股破產(chǎn)企業(yè)的，該集體土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配。破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處置，是破產(chǎn)案件中一個較為復(fù)雜的問題。首先是立法狀態(tài)

2、混亂，不同法律、法規(guī)、司法解釋之間存在矛盾沖突，有些規(guī)定與實踐執(zhí)行情況不相協(xié)調(diào)。其次是客觀情況復(fù)雜，加之立法上規(guī)定也有不夠具體、明確之處，使得司法實踐中出現(xiàn)執(zhí)法不統(tǒng)一問題。立法不統(tǒng)一主要體現(xiàn)為依法破產(chǎn)與政策性破產(chǎn)的矛盾。一方面，在企業(yè)破產(chǎn)法(試行)中對破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍等作有原則規(guī)定。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等法律、法規(guī)中也有對土地使用權(quán)處置問題的相關(guān)規(guī)定。另一方面，國務(wù)院在其為國有企業(yè)破產(chǎn)試點工作而下發(fā)的關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知和關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知中，對國有破產(chǎn)企業(yè)職工失業(yè)救濟、安

3、置費用等問題，規(guī)定了一套與現(xiàn)行破產(chǎn)法立法基本原則不同的政策性破產(chǎn)制度，與依法破產(chǎn)構(gòu)成兩個不同的破產(chǎn)法實施體系，而兩套體系對土地使用權(quán)有不同的處置原則。此外，最高人民法院為破產(chǎn)法實施制定的司法解釋文件中存在與實踐執(zhí)行情況不相協(xié)調(diào)的問題。一、依法破產(chǎn)程序中國有土地使用權(quán)的處置我國企業(yè)對國有土地使用權(quán)的取得方式有兩種，其一是無償劃撥取得，其二是有償出讓取得。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，地方政府可以收回并依法處置。但這只是一項基本原則，在實際處置時還必須考慮到一些特殊情況。第一，如果劃撥土地使用權(quán)在國有企業(yè)設(shè)立時，經(jīng)政府有關(guān)部門批準已經(jīng)被

4、作為企業(yè)的注冊資本予以登記，即作為股東投資投入(不管出于何種原因)，則應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，地方政府不得再收回。因為對出資財產(chǎn)包括土地使用權(quán)進行的注冊資本登記，表明它已經(jīng)對外公開宣示被納入對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)范圍之內(nèi)。這時對企業(yè)而言，土地使用權(quán)雖在名義上是劃撥性質(zhì)，但不應(yīng)再視為無償取得，因為出資人將憑借土地使用權(quán)取得相應(yīng)的權(quán)利與收益。第二，以劃撥土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押時對抵押權(quán)的認定與處理。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法規(guī)定，雖然劃撥土地使用權(quán)不屬于企業(yè)財產(chǎn)，但是可以對之設(shè)定抵押。應(yīng)當(dāng)說，允許以不屬于當(dāng)事人的財產(chǎn)設(shè)置抵押，在法理上存在一定的矛盾。筆者認為，之所以這樣規(guī)定，可能是考慮到歷

5、史上對此問題處理的沿革情況以及對劃撥土地上建筑物的合理處置。我國立法從實用的角度實行土地使用權(quán)與其上建筑物一并處理的原則，在對建筑物設(shè)定抵押時相應(yīng)的土地使用權(quán)也要一并抵押，依抵押權(quán)處分財產(chǎn)時也貫徹相同的一并處理原則。因為土地使用權(quán)與其上建筑物的分離處置可能產(chǎn)生不必要的法律糾紛。根據(jù)最高人民法院2003年4月16日發(fā)布的關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)第二條規(guī)定：“企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應(yīng)認定抵押無效?！边@一規(guī)定從法律原則上講并無

6、錯誤，但是與我國過去的實踐情況卻不相符。以往對劃撥土地使用權(quán)的抵押，土地行政管理部門只為當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)的抵押登記手續(xù)，而沒有設(shè)置專門的抵押事先批準程序。即便當(dāng)事人事先作出申請，土地行政管理部門也不對劃撥土地使用權(quán)的抵押進行事先的批準。也就是說，如果按照這一具有無限溯及力的批復(fù)執(zhí)行，此前所有的劃撥土地使用權(quán)抵押都將是無效的。即便當(dāng)事人對劃撥土地使用權(quán)抵押合同申請補充批準(姑且認為補充批準后抵押可以有效)，也將因無相應(yīng)的行政程序而難以實現(xiàn)。顯然這將危及市場交易安全、破壞市場信用，并可能因銀行大量貸款抵押合同的無效使其經(jīng)營風(fēng)險的急劇增加，甚至引發(fā)金融危機。筆者認為這一規(guī)定是不妥的。首先，以事后

7、發(fā)出的司法解釋批復(fù)對此前普遍承認的市場行為慣例作出相反的調(diào)整，此種溯及效力顯然是不妥的，不符合法制原則，而且將影響市場經(jīng)濟秩序。其次，土地行政管理部門依法為劃撥土地使用權(quán)辦理抵押登記手續(xù)，實際上已經(jīng)具有批準的意思表示，沒有必要再另行設(shè)置審批程序，為市場交易行為增添繁復(fù)的手續(xù)。所以，對此批復(fù)規(guī)定應(yīng)根據(jù)實際情況作必要的補充修正。第三，在房產(chǎn)與劃撥土地使用權(quán)一并處分(包括一并抵押后處分)時，對處分后的所得要進行合理分割。根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定 1，無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因破產(chǎn)而停止使用土地的，政府應(yīng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依法予以出讓。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第

8、50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中扣繳相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！逼涞?8條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)全部上繳財政，列入預(yù)算，用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地開發(fā)。”據(jù)此，劃撥土地使用權(quán)以及處分抵押房地產(chǎn)時相當(dāng)于劃撥土地使用權(quán)的出讓金部分不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。但是，屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的房產(chǎn)是附著于不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的劃撥土地使用權(quán)之上的，在拍賣或出售時兩者是無法分開處理的，這就需要在財產(chǎn)處分后進行合理的分割。破產(chǎn)財產(chǎn)在處分時需要進行資產(chǎn)評估，涉及到國有資產(chǎn)尤其是劃撥土地使用權(quán)時更是如此，但是破產(chǎn)財產(chǎn)的評估價格

9、與實際處理價格往往相差甚遠。據(jù)廣東省高級人民法院的一個調(diào)研報告指出，在1999年至2003年的五年間，全省受理的破產(chǎn)案件中企業(yè)財產(chǎn)的評估價值為77、87億元，而變現(xiàn)價值為28、29億元，變現(xiàn)率僅為36、32%。盡管房產(chǎn)與土地使用權(quán)相對于其他破產(chǎn)財產(chǎn)而言貶值的幅度有可能少一些，但通常也有所貶值。土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的確定屬于政府行為，其基數(shù)范圍是相對穩(wěn)定的，但在企業(yè)破產(chǎn)時出讓金數(shù)額的確定與通常情況不同，由于破產(chǎn)財產(chǎn)必須及時處分、土地使用權(quán)之上附有房產(chǎn)，在破產(chǎn)清算中有貶值的可能，所以應(yīng)以較為靈活的方式確定劃撥土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額。如果財產(chǎn)處分后簡單地按照劃撥土地使用權(quán)的原評估價值進行分割，將可能

10、使破產(chǎn)人實際是全體破產(chǎn)債權(quán)人承擔(dān)財產(chǎn)處分時的全部貶值損失，這是不公正的，甚至可能出現(xiàn)房產(chǎn)與土地使用權(quán)全部變價所得還不及劃撥土地使用權(quán)(或其出讓金)評估價值的現(xiàn)象。為此，筆者建議，在房產(chǎn)與劃撥土地使用權(quán)不能分別處分又不能按照評估價值出售的情況下，應(yīng)按照房產(chǎn)與劃撥土地使用權(quán)在評估價值中的比例來分擔(dān)貶值損失，分享增值收益。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是通過交納出讓金有償取得時，在處置后的所得必須納入破產(chǎn)財產(chǎn)，用于對債權(quán)人的清償，不得用于其他任何用途。二、政策性破產(chǎn)中土地使用權(quán)處置規(guī)定上存在的問題根據(jù)國務(wù)院有關(guān)政策性破產(chǎn)的規(guī)定，國有企業(yè)進入政策性破產(chǎn)程序后，職工的生活費從破產(chǎn)清算費中支付。安置破產(chǎn)企業(yè)職工的

11、費用(包括一次性安置費)，首先從破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也首先用于安置職工。不足支付的部分，從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。仍不足時，按照企業(yè)隸屬關(guān)系由同級人民政府負擔(dān)。破產(chǎn)企業(yè)未參加離退休職工養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險社會統(tǒng)籌，或者養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險社會統(tǒng)籌基金不足支付的，其離退休職工的離退休費和醫(yī)療費也從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付。政策性破產(chǎn)雖然在解決政府財政困難的同時，也使破產(chǎn)企業(yè)職工得到較好的安置，但也存在許多與法治原則相違背的問題。如上述規(guī)定在土地使用權(quán)的處置上不僅與現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定不符，而且也違反城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法等法律、法規(guī)。首先，在政策性破

12、產(chǎn)中，破產(chǎn)企業(yè)已設(shè)置抵押的土地使用權(quán)的變賣所得要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簷?quán)人。這是違背擔(dān)保法的，不僅存在行政法規(guī)越權(quán)問題，而且將使債權(quán)人實際上沒有任何辦法可以保障債權(quán)的安全。政府可以用其財政收入支付職工安置費用，但無權(quán)變相剝奪債權(quán)人的財產(chǎn)去安置職工，解決政府自己的財政困難。這種漠視擔(dān)保債權(quán)人合法權(quán)益的作法，對市場經(jīng)濟秩序會產(chǎn)生危險的破壞作用。其次，在政策性破產(chǎn)中，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)無論是無償劃撥取得還是有償出讓取得，其轉(zhuǎn)讓所得均要首先支付職工安置費用。而根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法等法律、法規(guī)的規(guī)定，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是有償出讓取得時，其處置所得屬于企業(yè)財產(chǎn)，必須納入破產(chǎn)財產(chǎn)分配，

13、不得用于職工安置。政策性破產(chǎn)的這一規(guī)定也是不妥的，等于以行政法規(guī)的形式宣告法律所規(guī)定的土地使用權(quán)有償出讓制度對破產(chǎn)企業(yè)無效。此外，劃撥土地使用權(quán)處置所得中屬于土地使用權(quán)出讓金的部分是國有財產(chǎn)，國家有權(quán)將其用于職工安置。即使在安置本破產(chǎn)企業(yè)職工后仍有剩余也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)上繳國家財政，可用于其他破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。但劃撥土地使用權(quán)處置所得中的其余部分(尤其是在設(shè)置抵押的情況下)則屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)用于對債權(quán)人分配。擔(dān)保法對此作有明文規(guī)定，其第56條指出：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。由于政策性破產(chǎn)制度存在種種問題，

14、所以在新破產(chǎn)法草案中規(guī)定，將在新法通過后沿用一段期間廢止。最近，國務(wù)院通過了國有企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)工作四年總體規(guī)劃，2008年以后將不再實施政策性破產(chǎn)。但是筆者認為，即便是在政策性破產(chǎn)沿用期間中，也應(yīng)當(dāng)對其與新破產(chǎn)法及其他立法明顯相矛盾的規(guī)定加以修訂，以保障我國法制的權(quán)威性與統(tǒng)一性。三、對集體土地使用權(quán)處置鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用土地的土地使用權(quán)通常屬于農(nóng)民集體所有。在實踐中，還有的企業(yè)雖非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，但是通過與農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織簽訂民事合同的方式取得集體土地使用權(quán)，并在該土地上建造廠房等建筑物用于生產(chǎn)經(jīng)營。這些企業(yè)取得集體土地使用權(quán)的方式有兩種，其一是農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織以集體土地使用權(quán)作價入股企業(yè)，其二是農(nóng)

15、民集體(經(jīng)濟)組織將集體土地使用權(quán)租賃給企業(yè)使用。對于農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織以集體土地使用權(quán)入股破產(chǎn)企業(yè)的方式合作的，在企業(yè)破產(chǎn)后，農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織作為出資投入破產(chǎn)企業(yè)的集體土地使用權(quán)也應(yīng)當(dāng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配。同時，對建設(shè)在該集體土地使用權(quán)之上的廠房等建筑物也需要變現(xiàn)出售以清償債權(quán)人。根據(jù)房、地一并處置的原則，屬于破產(chǎn)企業(yè)所有的建筑物以及農(nóng)民集體所有集體土地使用權(quán)是無法分別處理的。為此，最高人民法院在其關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)規(guī)定，清算組處理集體所有土地使用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定。未辦理土地征用手續(xù)的集體所有土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)在該集體范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)相關(guān)法律

16、、法規(guī)及上述司法解釋規(guī)定與司法實踐慣例，對上述情況的處理有兩種方式。第一，辦理集體土地征用手續(xù)，將其集體土地轉(zhuǎn)化國有土地后再按照本文前述原則處理。第二，在不能辦理集體土地征用手續(xù)的情況下，該項集體所有土地使用權(quán)以及其上的建筑物只能在該農(nóng)民集體的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓。但是，將集體土地使用權(quán)受讓方的范圍嚴格限定在該農(nóng)民集體的范圍內(nèi)，由于受讓方財力所限等原因，將使破產(chǎn)財產(chǎn)無法在市場環(huán)境下迅速、充分地實現(xiàn)其價值，使破產(chǎn)案件審理期間延長，債權(quán)人的利益受到損失。為此，筆者認為，在企業(yè)破產(chǎn)的情況下可以考慮在不改變土地集體所有性質(zhì)的前提下不再限制土地使用權(quán)受讓方的范圍。土地所有權(quán)的性質(zhì)與土地使用權(quán)的處置是不同的法律問題

17、。我國土地管理法明確規(guī)定，土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制， 2并且規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地可以依法確定給單位或者個人使用。 3雖然該法規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，但同時也規(guī)定使用集體所有土地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)者除外 4。而在實踐中，使用集體所有土地興辦非鄉(xiāng)鎮(zhèn)之企業(yè)(包括使用原用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的土地興辦非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè))者早已大有人在，只要不存在違法占用耕地等情節(jié)，并不受到法律的主動追究。其實土地管理法只允許使用集體所有土地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之規(guī)定本身就是違背法律關(guān)于市場經(jīng)濟主體一律平等原則的，是否為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)本來就不應(yīng)作為企業(yè)是否享有對集體所有土

18、地使用權(quán)利的區(qū)別點。此外，規(guī)定農(nóng)民集體所有土地必須征用為國有后方可用于工業(yè)等建設(shè)，實質(zhì)上是國家強制剝奪了農(nóng)民集體享受土地升值收益的權(quán)利，是不合理的，不過此問題已超出本文探討范圍，故不再贅述。筆者認為，至少在不改變土地集體所有性質(zhì)的前提下取消集體土地使用權(quán)受讓方的限制范圍，與目前立法尤其是實踐并無大的沖突。首先，在原破產(chǎn)企業(yè)對集體土地使用權(quán)處置方式已經(jīng)為法律所默許認可的情況下，繼續(xù)維持其原有模式并不違反法律的強制性規(guī)定與實踐慣例。其二，在各方當(dāng)事人同意的情況下，不違背意思自由與自治原則。其三，可以使破產(chǎn)財產(chǎn)實現(xiàn)價值最大化，充分保障債權(quán)人的利益，實現(xiàn)破產(chǎn)立法的宗旨。最后，這種處置方式在不損害國家與社會利益的前提下，可以實現(xiàn)各方當(dāng)事人利益的最大化，實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置與財產(chǎn)社會利用價值的最大化。原破產(chǎn)企業(yè)在集體土地使用權(quán)上與農(nóng)民集體(經(jīng)濟)組織以租賃方式處理的，應(yīng)當(dāng)實行房、地分別處置的原則。在處分破產(chǎn)財產(chǎn)時，參照“買賣不破租賃”的原則以及承租方在同等條件下享有的優(yōu)