刑事司法解釋效力范圍

1、刑事司法解釋效力范圍        本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限于刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。    眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權(quán)解釋：因為它一經(jīng)最高司法機關(guān)頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質(zhì)及其功效看，它又并不等同于刑法規(guī)范本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內(nèi)涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內(nèi)容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一

2、具體刑法規(guī)范是否相符合作出的解釋（或解答、批復(fù)等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統(tǒng)解釋。1     就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿于刑法規(guī)范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒于此，實踐中，作為有權(quán)解釋的刑法司法解釋，大多限于針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關(guān)法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務(wù)部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關(guān)問題，但準確地說，司法解釋的功效，主要還在于根據(jù)有關(guān)立法意圖、立法意蘊，結(jié)合有關(guān)字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義

3、所涵蓋的具體內(nèi)容以及個案與確定規(guī)范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上并非單純地僅僅依存于特定的、靜態(tài)的刑事法律獨立地存在著，就其實質(zhì)意義看，應(yīng)當說，它只能依存于有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質(zhì)意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎(chǔ)上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關(guān)系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：        一對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解    有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內(nèi)容，而

4、對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質(zhì)。    我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然并非相對于可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在于：指令任何受法律規(guī)范約束的人，包括適法、執(zhí)法、守法人員都有義務(wù)如同適用、遵從刑事法律規(guī)范本身一

5、樣地一絲不茍地去適用、執(zhí)行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發(fā)現(xiàn)，司法解釋并不發(fā)生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用于一定地域范圍內(nèi)的一定人、一定事，司法解釋因而難以發(fā)揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用于一定范圍內(nèi)的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規(guī)定，例如，除有關(guān)國際犯罪外，中國刑法的空間效力對于外國人（包括無國籍人）在中國領(lǐng)域之外實施的、并非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動并生效于此類人、此

6、類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎(chǔ)。        二刑法司法解釋的時間效力之爭    對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制于刑法的溯及力規(guī)定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規(guī)范生效以后，對其生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用于舊行為的規(guī)定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力。    當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規(guī)定，例如，

7、德國刑法典第2條第2、3款明文規(guī)定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國刑法第12條也明確規(guī)定，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。對刑法上述規(guī)定，刑法學(xué)理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。 &

8、#160;  綜觀上述各國、包括我國刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定可見，刑法的溯及力規(guī)定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。    然而，國內(nèi)卻時有刑法學(xué)者或刑事實務(wù)部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質(zhì)疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)了關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定，其中第2條規(guī)定，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。據(jù)此，有學(xué)者認為，如此規(guī)定無

9、異于明確規(guī)定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應(yīng)當只對其施行后的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。2 有學(xué)者甚至提出，對刑法的解釋，也應(yīng)適用我國刑法第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。3        三刑法司法解釋發(fā)生有無溯及力問題    我們認為，上述學(xué)者關(guān)于堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關(guān)于刑法司法解釋不應(yīng)有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及

10、力規(guī)定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據(jù)、法理依據(jù)、解釋的功效等多方面述論理由如下：    首先，從法律規(guī)定上看，如上所述，各國關(guān)于溯及力的規(guī)定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區(qū)別之所在。刑事立法解釋時常穿插于刑法條文之中-例如，刑法第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經(jīng)是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解

11、釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規(guī)范的工具。雖然實踐中，由于當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規(guī)范的情況，因而被一些學(xué)者稱為亞法律或準法律。但無論如何，就立法法和刑法的規(guī)定看，"解釋"并不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，刑法第12條所謂的"本法"限指"刑法"、并不包括刑法的"解釋"在內(nèi)。因而以刑法第12條的規(guī)定來佐論刑法司法解釋"應(yīng)有其溯及力"規(guī)定者，確屬援引依據(jù)上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"

12、刑法"的界限。    其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質(zhì)上是刑事司法不能適用事后法或重法。其要義在于禁止適用"事后法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規(guī)范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質(zhì)量是否合法、達標、應(yīng)手的問題，并不存在事后法或重法的問題因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關(guān)大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之后，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規(guī)定司法上不得適用事后法，而不可能制定出不得適用事后司

13、法解釋的溯及力規(guī)定來。也就是說，從刑法規(guī)定看，刑法司法解釋不是刑法第12條的調(diào)整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。    當然，無可諱言，實踐中，很可能發(fā)生由于新的司法解釋對"數(shù)額較大"或"情節(jié)嚴重"等刑法白地規(guī)定的最新詮釋，會擴大刑事法網(wǎng)圈，從而可能發(fā)生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大并不必然產(chǎn)生重法的實質(zhì)意義的后果。這是因為，無論是"數(shù)額較大"還是"情節(jié)嚴重"，都是相對于一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大

14、并不簡單地等同于貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。例如：    假定國內(nèi)某地區(qū)銀根緊縮，4 貨幣升值，司法解釋因而將構(gòu)成盜竊罪的"數(shù)額較大"由過去的"1000元以上"縮減為"500元以上"，如此解釋，形式上看確實會擴大犯罪圈，但是，此一"擴大"并不違背罪刑法定原則。因為在通貨升值的情況下，500元所含價值量已經(jīng)相當于過去的1000元，而且這種"相當"發(fā)生在司法解釋出臺"以前"而非以后，因而，最高司法機關(guān)因適應(yīng)社會經(jīng)濟情勢的變化所

15、作出的關(guān)于"數(shù)額較大"的新的司法解釋，乃屬調(diào)適經(jīng)濟基礎(chǔ)與法律政治上層建筑之間決定與被決定關(guān)系失衡的當然之舉；也是通過新的司法解釋，調(diào)適刑事法律在社會危害性問題上之滯后性的當然之舉。反言之，法律本身取決于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并會因經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而變化、而發(fā)展，這是由法律的性質(zhì)和功能所決定的。而立法上所以就此"數(shù)額較大"、"情節(jié)嚴重"等規(guī)范框架作出空白性規(guī)定，本身就是為司法解釋因應(yīng)時勢的不同作出不同的"數(shù)額"或"情節(jié)"界定的再解釋空間。因而凡是在此框架之內(nèi)的解釋均是法內(nèi)解釋而非法外解釋。具體到上述實例而言，就

16、貨幣的實際價值量和調(diào)適社會沖突關(guān)系的法的輕重設(shè)置看，由于此類司法解釋并未改變該法（盜竊罪設(shè)定）的輕重等級，而不過是因隨貨幣含金量的變化所導(dǎo)致的社會危害量的相應(yīng)變化，去調(diào)適"數(shù)額較大"的比例而已，因而它并未在實質(zhì)意義上改輕法為重法，也不違背罪刑法定原則。    第三，就法理角度看，"法無明文禁止就視作允許"的行事原則，如果說在民商法規(guī)范中還存有一定爭議的話，在刑法規(guī)范中卻是肯定的?；诖?，既然立法法、刑法中均未明確針對刑法的解釋作出不得溯及既往的規(guī)定，我們就不得擅自設(shè)立此一刑法解釋的限制性框框，否則，此一限制本身，也屬侵犯立法

17、權(quán)之舉。    第四，就解釋的功效看，如上所述，無論是針對刑法條文文意的司法解釋還是針對確定案件與規(guī)范的符合性所作出的司法解釋，都是針對法律應(yīng)用中的具體問題的解釋。司法實踐中，每一位法官在司法操作過程中，實際上都是在對其所承辦案件的"既往"行為與法律規(guī)范是否"相符"作出"解釋"。雖然承辦法官所作刑法規(guī)范與特定事實是否相符的解釋一般不可能成為本文所界定的嚴格意義的司法解釋，但其仍然屬于廣義的刑法解釋。試想，假如法官不將有關(guān)案情與其對應(yīng)法律規(guī)范相比較并逐一加以詮釋、解讀，他 / 她將絕難將其司法裁決進行下去。

18、例如：    有被告聲稱其傷害對方的行為屬于正當防衛(wèi)，法官就立即需要根據(jù)其具體案情，考量其行為究屬正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)抑或無權(quán)防衛(wèi)，法官需要就此個案與刑法第20條規(guī)定是否相符作出解釋，并將其解釋行文于系列司法文書之中。由此可見，所有針對刑事司法適用中有關(guān)具體問題的解釋，無論是嚴格意義的有權(quán)司法解釋，還是法官辦案過程中所作的一般性司法解釋，實質(zhì)上都是事后解釋，否則法官可能對每一樁個案處于無能為力的地步。    綜上可見，司法解釋往往是對其"既往"行為的性質(zhì)、即對既往行為與現(xiàn)有法律規(guī)范的符合性所作出的答復(fù)或批

19、復(fù)。據(jù)此，它恰恰需要一定程度的溯及既往，5 否則就不存在對法律應(yīng)用問題的解釋。    有學(xué)者根據(jù)司法解釋往往是對既往行為的解釋，得出司法解釋除對法律的依附性外，還具有滯后性的特征，6 對此，我們深表贊同。但是，我們認為，惟其具有滯后性特征，該司法解釋才有必要適用于其被解釋的刑事法律所規(guī)范的案件。否則，就某一案件是否與確定的刑法規(guī)范相符合的問題，司法解釋本已滯后，而該解釋還不能適用該案件，司法解釋的功效必然大打折扣。表現(xiàn)在：    其一，對其被解釋、被批復(fù)的案件不能適用，其效用已經(jīng)大減；    其二，本已滯

20、后的司法解釋還要"二度滯后"到該司法解釋頒行后審理的案件才能適用，如此一來，該司法解釋就不僅具有滯后性特征，而且具有雙重滯后性特征了。那么，司法解釋將如何應(yīng)對堆積如山的司法裁量工作的需要？司法實踐中每遇到疑難問題需要解釋，好不容易得到解釋又不能用它，司法解釋還有什么實效性可言？進而，刑事司法還有多少公正性、合理性乃至威懾性可言？    例如，據(jù)了解，2003年，正當最高人民法院關(guān)于認定強奸罪的行為人需要明知對方為幼女方為罪的司法解釋出臺之際，福建正有一起一審判決已經(jīng)被認定為強奸罪的案件，但是本案中，無論是預(yù)審階段，還是法庭審理階段，被告人都告知

21、有關(guān)審訊、審判人員，他并不明知對方是幼女。庭審質(zhì)證過程中，該幼女自己也已承認這一點。解釋出臺后不久本案被告人即就一審判決提起上訴。    顯然，對本案，假若根據(jù)上述司法解釋沒有溯及力的觀點，則上訴法院仍須判處被告人構(gòu)成強奸罪。有學(xué)者可能抗辯說，根據(jù)從舊兼從輕原則，仍可改判本案被告人無罪。我們認為，從舊兼從輕原則從來是、并且僅僅是針對刑事"法律"的原則，它不是針對司法解釋的原則?？梢姡瑔栴}的癥結(jié)仍然在于：如此解讀司法解釋的溯及力，實則將司法解釋等同于刑事法律本身，因而才非要將原則上對既往案件沒有溯及力的刑法規(guī)定綁縛于司法解釋之上。由此可見，對本案

22、，正確的作法本應(yīng)為：直接根據(jù)新的司法解釋，判定本案被告不構(gòu)成奸幼罪。7    此外，一些學(xué)者關(guān)于刑法擴大解釋之溯及力所致負效應(yīng)之憂，也有"下藥"不那么"對癥"之處。對此，國內(nèi)有學(xué)者早就指出："科學(xué)意義的擴大解釋并不違背罪刑法定原則。而且由于擴大解釋是限于既有法律含義之內(nèi)的，所以也不存在有無溯及力的問題。"8 的確，司法解釋中的擴大解釋，確有根據(jù)刑事立法意蘊，彌補刑事立法缺憾的功效，但這絕不等于脫離法律規(guī)定去修改或補充刑事法律。假如擴大解釋擴大到創(chuàng)制"刑法"甚至侵犯公民人權(quán)的地步，那就不是溯及力的問題，而是司法解釋越位、司法擅自侵分立法權(quán)限的問題。此種場合，即便其沒有溯及力-僅僅針對解釋出臺后的新行為有效，也是違背憲法及立法法規(guī)定的刑事立法原則的。因而，至少從理論層面上看，此類侵犯了立法權(quán)的司法解釋應(yīng)予無效，而不是有無溯及力的問題。    最后，我們并不諱言，當今中國社會，少量的司法解釋確實愈來愈有事實上正在造法之弊。但是，我們?nèi)匀徽J為，如司法解釋已經(jīng)擴大到違背刑事立法的基本原則或法條的基本含義，則此類擴大解釋如果出錯