淺談行政立法程序調(diào)整對(duì)象重考

1、淺談行政立法程序調(diào)整對(duì)象重考內(nèi)容提要我國目前的行政立法程序制度是以明確行政過程環(huán)節(jié)內(nèi)部責(zé)任的方式調(diào)整行政法規(guī)和規(guī)章這些具有法的外形規(guī)范的制定過程，因此其無法將實(shí)質(zhì)上同樣具有外部效果的各類以“無名規(guī)范”方式表現(xiàn)的行政規(guī)定納入調(diào)整的范圍之內(nèi)，因而也就不能建立起具有權(quán)利性質(zhì)的參與制度。對(duì)此，本文在歸納我國行政立法程序制度的現(xiàn)狀及問題，并與日本新近的同類立法例進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，以國家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)與其外部的社會(huì)成員之間關(guān)系的“內(nèi)在”和“外向”的角度進(jìn)行分析，總結(jié)和構(gòu)建能夠分析現(xiàn)代行政立法程序制度應(yīng)有調(diào)整對(duì)象的基本框架，指出在現(xiàn)代國家中的行政立法程序已經(jīng)成為一種裁量過程的情況下，行政立法程序制度建設(shè)需

2、要將包括“無名規(guī)范”在內(nèi)的所有法規(guī)范都同樣地納入調(diào)整的對(duì)象范圍之中，并在程序過程中相應(yīng)地設(shè)置保障社會(huì)成員提供可以行使參與權(quán)的程序性裝置。關(guān)鍵詞行政立法程序行政規(guī)定法規(guī)范參與外部效果程序性裝置在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程中，行政立法程序制度建設(shè)正日益受到各界重視。到目前為止，在國家層面上，我國已經(jīng)以分散的方式，分別針對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章建立了行政立法程序制度。這些制度具體包括：2000年3月15日全國人大通過，當(dāng)年7月1日起施行的立法法中關(guān)于行政法規(guī)和規(guī)章的部分；國務(wù)院于2001年11月16日分別以國務(wù)院令第321號(hào)和第322號(hào)公布，均自2002年1月1日起施行的行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條

3、例。其中兩部行政法規(guī)分別設(shè)置了制定行政法規(guī)和(部門或地方政府)規(guī)章的程序制度。此后，國務(wù)院的一些具有立法權(quán)限的部門以規(guī)章制定程序條例為模板各自制定了自身適用的行政立法程序規(guī)定，例如，當(dāng)時(shí)的國家藥品監(jiān)督管理局以局令第33號(hào)的方式頒布了國家藥品監(jiān)督管理局行政立法程序規(guī)定就是其中一例。在地方法制建設(shè)中，由湖南省率先展開的地方行政程序立法受人關(guān)注。作為湖南省地方政府規(guī)章的湖南省行政程序規(guī)定，在第29條第4款對(duì)起草地方性法規(guī)草案和制定規(guī)章的程序也作出了規(guī)定。無疑，現(xiàn)行的行政立法程序制度，是以具有法的外形(法的淵源)的規(guī)范，即“行政法規(guī)”或“規(guī)章”這些法規(guī)范為調(diào)整對(duì)象。但是，這樣的制度設(shè)計(jì)和建設(shè)的基本思路

4、是否能夠全面應(yīng)對(duì)所有的行政立法現(xiàn)象，尤其是否能夠?qū)⑽覈罅看嬖诘牟痪哂小靶姓ㄒ?guī)”或“規(guī)章”等法規(guī)范外形，但事實(shí)上具有與法規(guī)范具有同樣規(guī)范性的“無名規(guī)范”全面納入調(diào)整的對(duì)象范圍之內(nèi)，則尚屬疑問。而且，在我國的行政領(lǐng)域中，屬于后者的規(guī)范正被大量、普遍適用著。例如涉及范圍廣泛且引人注目的“限塑令”(有關(guān)限制生產(chǎn)銷售使用塑料購物袋方面的一系列規(guī)范)中，盡管其涉及到國家行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)成員設(shè)置禁止性義務(wù)的事項(xiàng)，但觀察各個(gè)行政機(jī)關(guān)頒布的相關(guān)規(guī)范，可見其形式各異，且其中也有采用“無名規(guī)范”形式而不是“行政法規(guī)”或“規(guī)章”的現(xiàn)象。另外，現(xiàn)行行政立法程序制度所設(shè)立的“聽取意見”等規(guī)定，是否能夠真實(shí)有效地實(shí)現(xiàn)公眾

5、參與的功能，也需要作深入的分析考察。本文針對(duì)這些問題，通過對(duì)我國國家層面上的現(xiàn)行行政立法程序制度的現(xiàn)狀及問題的歸納，并在與日本新近的同類立法例進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，嘗試總結(jié)和構(gòu)建能夠分析現(xiàn)代行政立法程序制度應(yīng)有調(diào)整對(duì)象的基本框架，并以此就我國未來行政立法程序制度發(fā)展的應(yīng)有方向作出了一定的評(píng)價(jià)和探索。一、我國現(xiàn)行行政立法程序制度的現(xiàn)狀及其問題(一)現(xiàn)狀如上所述，作為我國現(xiàn)行的行政立法程序制度，除了散在于各種類型的法律法規(guī)之中的零星規(guī)定之外，作為總則性的規(guī)范有立法法。該法律中設(shè)置有制定行政法規(guī)和規(guī)章的部分。此外，針對(duì)特定的行政立法類型制定的較為統(tǒng)一的行政法制度有單行的行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定

6、程序條例。歸納這些行政立法程序制度，可以看出其具有如下的特征：(1)就所設(shè)置的行政立法程序的整體而言，屬于內(nèi)部過程的外部展示。立法法以及兩部行政法規(guī)所設(shè)置的行政立法程序基本上由“立項(xiàng)”、“起草”、“審查決定”與“公布”等環(huán)節(jié)組成，每一環(huán)節(jié)采用的基本方式是首先明確或設(shè)立相應(yīng)的責(zé)任機(jī)構(gòu)，繼而具體設(shè)置該責(zé)任機(jī)構(gòu)就相應(yīng)的立法活動(dòng)應(yīng)該履行的程序性義務(wù)。這些程序性義務(wù)通常以諸如“報(bào)請”、“批準(zhǔn)”、“組織”、“征求意見”、“報(bào)送”、“審查”、“簽署”等等名稱和方式體現(xiàn)出來，整個(gè)行政立法程序的過程表現(xiàn)為行政組織內(nèi)部的各個(gè)環(huán)節(jié)的相繼運(yùn)行以及由此構(gòu)成的流程?？梢钥闯?，這樣的內(nèi)容設(shè)置，其目的和作用無疑是在于強(qiáng)化行政

7、組織內(nèi)部在相應(yīng)行政立法流程環(huán)節(jié)上所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)。(2)第一次建立了具備外部化性質(zhì)的程序裝置，具有劃時(shí)代的意義。立法法中有關(guān)行政法規(guī)的立法程序，以及上述兩部行政法規(guī)在有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的行政立法流程環(huán)節(jié)中，設(shè)置了“聽取意見”(或“征求意見”)的程序性環(huán)節(jié)。例如，立法法第58條在起草過程，行政法規(guī)制定程序條例第12條在起草過程、第20、21、22條在審查過程，規(guī)章制定程序第14、15條在起草過程、第21、22、23條在審查過程都分別設(shè)置了相應(yīng)的聽取公民、法人或者其他組織以及專家等社會(huì)成員意見的程序性要求。在作為行政立法權(quán)運(yùn)行的整個(gè)過程的程序之中，這些“聽取意見”環(huán)節(jié)，構(gòu)成了一個(gè)法定的程序裝置，使原

8、本在整體上強(qiáng)化行政立法內(nèi)部流程中各個(gè)環(huán)節(jié)上的職責(zé)的程序制度，具有了向國家機(jī)關(guān)系統(tǒng)之外的社會(huì)進(jìn)行表述，同時(shí)也具有吸收社會(huì)意見的功能，使行政立法活動(dòng)的過程由封閉走向一定的開放。同時(shí)，正是設(shè)置了這樣的程序裝置，使得原本居于行政立法活動(dòng)的過程之外的國民等社會(huì)成員也能夠利用這一程序制度，進(jìn)入行政過程內(nèi)部，向行政立法者表達(dá)意思，反之，相應(yīng)負(fù)責(zé)行政立法的機(jī)關(guān)也可以因此獲取外部社會(huì)成員的信息，修正或驗(yàn)證行政立法內(nèi)容及活動(dòng)本身的正當(dāng)性。這種雙向作用的立法程序制度結(jié)構(gòu)，被認(rèn)為具有立法民主的性質(zhì)。(二)問題1前提：“內(nèi)部程序”中的外部化裝置從上述的概括中可以看到，目前已經(jīng)成立的行政立法程序制度基本體現(xiàn)為強(qiáng)化行政組織

9、內(nèi)部立法流程環(huán)節(jié)職責(zé)的功能，其主要目的在于強(qiáng)化行政立法過程的流程管理責(zé)任，注重的是行政過程的內(nèi)部管理，因此，可以說這是一種屬于有關(guān)行政立法運(yùn)營過程的管理程序制度，可以稱之為“行政立法運(yùn)營程序”(或“行政立法職責(zé)管理程序”)。具有管理程序性質(zhì)的“行政立法運(yùn)營程序”的作用限于行政體系內(nèi)部，因此，其基本上屬于內(nèi)部性程序制度。但是，“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)的設(shè)置使原本封閉的行政流程管理制度具有了一定意義上的開放性。由于行政立法活動(dòng)必須具有民主性和公益的性質(zhì)，因此，在行政立法流程中設(shè)置這種開放性的法理裝置可以讓行政組織之外的國民等一定社會(huì)主體獲得提出主張或進(jìn)行利益表達(dá)的制度平臺(tái)。因此，在公益形成過程中，這

10、類程序性制度裝置改變了行政活動(dòng)只有在行政過程的最終點(diǎn)才能夠與社會(huì)相連接的體系封閉性(例如，在傳統(tǒng)的行政立法程序制度中，只有“公布”程序環(huán)節(jié)才能使立法的成果對(duì)行政體 系之外的社會(huì)發(fā)生作用)，“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)可以使原本居于行政系統(tǒng)外部的國民等相應(yīng)社會(huì)主體也能夠在行政立法公布之前表達(dá)自身的意思，成為公益形成過程中的一個(gè)因素。正因?yàn)槿绱?，?dāng)行政立法程序?qū)儆趯ふ?、判斷、體現(xiàn)和形成公益的過程時(shí)，“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)就因此可能在行政立法程序中發(fā)揮協(xié)調(diào)外部社會(huì)主體所表達(dá)的意思，提出的各種利益訴求的作用?？傊?，“聽取意見”等程序性裝置將原本管理行政立法過程的“內(nèi)部程序”具有了外部化性質(zhì)。2問題1：內(nèi)容與

11、參與權(quán)無涉盡管目前的行政立法程序制度中已經(jīng)或多或少建立了外部化程序性裝置，但是，這些“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)的設(shè)立，嚴(yán)格而言并沒有在本質(zhì)上改變行政立法程序制度中行政權(quán)單向作用的性質(zhì)。因?yàn)楸M管目前的行政立法程序建立起了雙向結(jié)構(gòu)，使得國民等作為社會(huì)主體和行政立法者之間可以進(jìn)行意見表達(dá)和吸收的活動(dòng)，但是，由于這樣的制度設(shè)計(jì)還只是停留在外形的層面上，對(duì)行政立法者如何對(duì)待社會(huì)主體所表達(dá)的意見，以及這種意見表達(dá)行為能夠得到怎樣的制度保障則并無明文涉及，因此，僅有這些規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能認(rèn)定社會(huì)主體因此獲得了意見表達(dá)的權(quán)利。尤其重要的是，從行政立法者的方面看，目前的行政立法程序制度所設(shè)計(jì)的“聽取意見”等外部性裝置，

12、基本上控制在行政立法者行使裁量權(quán)的范圍之內(nèi)。從相應(yīng)的條文結(jié)構(gòu)可知，“聽取意見”條款的表現(xiàn)方式一般為兩段結(jié)構(gòu)：行政立法者應(yīng)當(dāng)聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見；聽取意見可以采取召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種方式。這樣的條文結(jié)構(gòu)中，前段對(duì)行政立法者設(shè)定聽取意見的義務(wù)，后段設(shè)置了可采取的聽取意見的方式。而這兩段內(nèi)容都是被置于行政裁量權(quán)的支配之下。就前段而言，盡管行政立法程序制度設(shè)置了行政立法者聽取意見的義務(wù)，但從上述所列的相關(guān)條款中可知，這些義務(wù)履行的前提是在行政立法者認(rèn)為立法內(nèi)容涉及到“主要問題”、“重大、疑難問題”或相關(guān)社會(huì)主體的“切身利益”等情況。而這些由不確定法律概念所表述的情況，其構(gòu)成要件是

13、由行政立法者根據(jù)自主判斷而設(shè)定的，因此，最終“聽取意見”等意見是否應(yīng)該履行，其需要行政立法者判斷是否存在履行該義務(wù)等前提，即義務(wù)的履行需要以義務(wù)履行主體的行政裁量(要件裁量)為前提。進(jìn)一步而言，考慮到這些條款所涉及到的不確定法律概念存在于行政立法過程之中，其與具體行政行為無涉，因此，無論行政立法者對(duì)這些不確定法律概念的判斷遭受到怎樣的異議，都不能對(duì)此提起行政訴訟而付諸司法審查，因此，行政立法者對(duì)這些概念的判斷，屬于典型的自由裁量。就后段而言，座談會(huì)、聽證會(huì)等是行政立法者“聽取意見”時(shí)可以選擇的各種方式，而被選方式的不同，決定著可以使用該外部化裝置表達(dá)意見的社會(huì)主體也因此不同。換而言之，無論表達(dá)

14、意見還是吸收信息，都是被限制在行政立法者通過裁量即可控制的范圍之內(nèi)。例如，按照目前已經(jīng)成為慣例的做法，當(dāng)行政立法者選擇采用論證會(huì)的方式時(shí)，絕大多數(shù)被邀請的參與者可能是技術(shù)專家；當(dāng)選擇座談會(huì)這種方式時(shí)，被邀請的參與者除了技術(shù)專家之外，還會(huì)擴(kuò)大至一定范圍的基層干部等人員；當(dāng)選擇聽證會(huì)的方式時(shí)，則被邀請的參加者范圍會(huì)較座談會(huì)更為擴(kuò)大，時(shí)常會(huì)顧及到可能涉及到的相應(yīng)社會(huì)階層的人員。因此，從法律學(xué)的角度，即從權(quán)利義務(wù)的角度觀察，目前的行政立法程序制度中的“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)，雖然具有了內(nèi)外雙向的表達(dá)和吸收的結(jié)構(gòu)，但是，這種對(duì)外開放的制度結(jié)構(gòu)在上述兩重行政裁量的制約下，“聽取意見”等程序環(huán)節(jié)明顯具有單向的

15、行政收集信息的功能，而除此之外，其是否還存在其他功能則尚待進(jìn)一步的論證。在這樣的程序制度中，作出表達(dá)的國民等社會(huì)主體是否具有法律意義上的主體地位，關(guān)鍵在于這種表達(dá)是否具有權(quán)利的性質(zhì)。就上述部分的觀察至少可以看出，目前，被聽取意見的社會(huì)主體所居的地位屬于“被邀請”或“被選擇”的意見表達(dá)者，顯而易見，其并非該行政立法程序中的權(quán)利主體，不享有向行政立法者請求參與至該立法程序中的權(quán)利。3問題2：對(duì)象只限于形式意義上的法正如立法法第3章和第4章第2節(jié)，以及行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例的標(biāo)題所表現(xiàn)的那樣，目前的行政立法程序制度所針對(duì)的是行政法規(guī)和規(guī)章，即其所調(diào)整的對(duì)象是本身具有法的性質(zhì)的規(guī)范。換

16、而言之，目前的行政立法程序制度設(shè)置方式是由形式(法的淵源)而進(jìn)入與此形式相關(guān)的內(nèi)容，即首先，行政立法程序的調(diào)整對(duì)象是具有明確的法的外形的行政法規(guī)和規(guī)章。在明確了這一形式要件的基礎(chǔ)上，進(jìn)而對(duì)制定具有該種形式的法設(shè)定相應(yīng)的具體程序性規(guī)定。因此，可以說，目前已經(jīng)建立的行政立法程序制度的對(duì)象是嚴(yán)格地限定在“法”的范圍之內(nèi)。但是，從實(shí)質(zhì)上的規(guī)范性的角度出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)除了上述的行政法規(guī)和規(guī)章之外，許多的行政規(guī)定也同樣具有對(duì)社會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)起著規(guī)范的作用。在現(xiàn)實(shí)的法律制度運(yùn)行過程中，行政機(jī)關(guān)除了需要適用法律、行政法規(guī)、規(guī)章等具有“法”的名稱的規(guī)范(有名規(guī)范)之外，時(shí)常還需要而且越是復(fù)雜的事項(xiàng)和領(lǐng)域越是需要

17、適用不具有“法”的名稱的行政規(guī)定(無名規(guī)范)。形成這種適用狀況的原因十分復(fù)雜，但這已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)。由于兩者之間的復(fù)雜關(guān)系，決定著要規(guī)范和調(diào)整這些作為無名規(guī)范所涉及到社會(huì)主體權(quán)利義務(wù)的問題，并不是能夠僅僅依靠對(duì)作為有名規(guī)范的行政法規(guī)或規(guī)章建立起行政立法程序就可以解決。因此，從這個(gè)角度而言，如果僅僅限于在此范圍之內(nèi)建設(shè)行政立法程序法律制度，那么，無疑會(huì)將大量的實(shí)際上與行政法規(guī)或規(guī)章一樣具有規(guī)范性，但形式上不具有行政法規(guī)或規(guī)章外形的“無名規(guī)范”置于法律制約的框架之外。這種形式化問題與實(shí)際功能之間的乖離的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致了真正起著法的規(guī)范功能的行政規(guī)定卻沒有納入行政立法程序的調(diào)整之中。因此，顯而易見，

18、僅僅從具有法的形式性出發(fā)，以各種具體形式的法為對(duì)象分別建立的行政立法程序制度，則無法全面整體地建立起對(duì)實(shí)質(zhì)上(而非形式上)具有法律規(guī)范功能的所有規(guī)范為調(diào)整對(duì)象的行政立法程序制度。二、近年的立法例日本新設(shè)行政立法程序制度的主要內(nèi)容歸納上述部分的內(nèi)容，可以看出，筆者的對(duì)行政立法程序制度的觀察角度主要在于作為國家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)與其外部的社會(huì)成員之間的關(guān)系方面，具體而言，本文由此關(guān)注的是：行政立法程序制度中是否設(shè)置有外部化程序性裝置，這決定著社會(huì)成員對(duì)該程序的參與是否成為可能以及相應(yīng)的參與權(quán)是否可以成立；行政立法程序制度是否以實(shí)質(zhì)性的法規(guī)范為調(diào)整對(duì)象，這決定著其是否真正能夠全面地調(diào)整權(quán)利利益，同時(shí)也決定

19、著的參與是否具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值。其實(shí)，觀察發(fā)達(dá)國家的相關(guān)法律制度，可以發(fā)現(xiàn)這些國家的行政立法程序制度的制度建設(shè)重點(diǎn)也就在這兩處。從近年來的立法例看，日本2005年修改1993年頒布的行政程序法，其中新增加了被稱之為“公開征集意見等程序”的行政立法程序制度(以下簡稱“新設(shè)行政立法程序”)。這一新設(shè)行政立法程序的內(nèi)容以及立法過程中所表現(xiàn)出來的立法動(dòng)向，也可以佐證上述論點(diǎn)。 (一)新設(shè)行政立法程序的調(diào)整對(duì)象日本的行政程序法成立于1993年。成立之時(shí)，該法律中被設(shè)定的調(diào)整對(duì)象是行政處分(分別是對(duì)申請作出的處分和不利益處分，近似于我國行政訴訟法中的具體行政行為)和行政指導(dǎo)。這些內(nèi)容都不觸及行政立法制度。20

20、05年該法律經(jīng)修改，新設(shè)行政立法程序部分。該新設(shè)行政立法程序首先在原來的行政程序法的條文中，增加了調(diào)整對(duì)象的條款(第2條第8項(xiàng))，劃定了其所要規(guī)范的行政立法的范圍。該項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定，行政立法程序所要規(guī)范的對(duì)象是“命令等規(guī)范”。而所謂的“命令等規(guī)范”是指內(nèi)閣或行政機(jī)關(guān)制定命令(包含規(guī)定了處分要件的告示)或者規(guī)則、審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)，以及行政指導(dǎo)指針。這些規(guī)范的內(nèi)涵具體如下：1依據(jù)法律制定的命令(包含規(guī)定了處分要件的告示)或者規(guī)則具體而言，作為該項(xiàng)調(diào)整對(duì)象的命令是指“依據(jù)法律制定的命令(包含規(guī)定了處分要件的告示)或者規(guī)則”。在日本的法律制度中，命令一詞盡管具有多種多樣的含義，但作為嚴(yán)格的法律規(guī)范而言，

21、所謂命令是指政令(內(nèi)閣制定的行政法規(guī)范，其效力優(yōu)先于其他命令)、內(nèi)閣府令(總理大臣制定的行政法規(guī)范)、省令(各個(gè)省的大臣制定的行政法規(guī)范)和規(guī)則(行政委員會(huì)、人事院、會(huì)計(jì)檢查院等獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)范)。由于制定這些正規(guī)的行政規(guī)范必須具有法律的委任，因此，“依據(jù)法律制定的命令”的表述明確意味著無法律委任而制定的任何行政規(guī)則都不在“法令”之列。而且，命令本身還包含依據(jù)法律制定的告示。這里所謂的告示是指國家行政機(jī)關(guān)將其意思或事實(shí)登載于官報(bào)上，正式告知不特定多數(shù)人的一種形式的規(guī)范。而“或者規(guī)則”中的“規(guī)則”，是指都道府縣等地方公共團(tuán)體的執(zhí)行機(jī)關(guān)制定的規(guī)則。2審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)除了命令與規(guī)則之

22、外，審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)也是行政立法程序所規(guī)范的對(duì)象。行政程序法在1993年頒布時(shí)，其中專章設(shè)置了對(duì)“對(duì)申請的處分”的規(guī)定，其中第5條第1款要求“為了依據(jù)法令的規(guī)定判斷是否給予申請請求的許可認(rèn)可等處分，行政廳應(yīng)制定必要的基準(zhǔn)”。2005年，日本國會(huì)將此內(nèi)容修改為“行政廳應(yīng)該制定審查基準(zhǔn)”，強(qiáng)化了行政廳的審查基準(zhǔn)制定義務(wù)。新設(shè)的行政立法程序部分進(jìn)一步將此與政令等行政命令置于同樣的規(guī)范對(duì)象范圍之內(nèi)，要求其在制定過程中也需要服從下述的意見公開征集程序等制度的要求。同時(shí)，該法律第2條第8項(xiàng)還增加設(shè)定了審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)的定義。依照該項(xiàng)規(guī)定，所謂審查基準(zhǔn)是指“根據(jù)法令的規(guī)定，判斷對(duì)申請之請求是否作出許可認(rèn)

23、可等處分時(shí)必須的基準(zhǔn)”。所謂處分基準(zhǔn)“是指根據(jù)法令的規(guī)定，判斷是否作出不利益處分以及作出怎樣的不利益處分時(shí)必須的基準(zhǔn)”(第2條第8項(xiàng)第3目)。行政程序法在第3章對(duì)不利益處分所設(shè)置的程序制度中，頒布之時(shí)就要求“為了根據(jù)法令的規(guī)定判斷是否作出不利益處分或作出怎樣的不利益處分，行政廳必須努力制定必要的基準(zhǔn)且予以公布”，2005年該項(xiàng)內(nèi)容被修改為“行政廳必須努力制定處分基準(zhǔn)并予以公布”，同樣強(qiáng)化了行政廳的處分基準(zhǔn)制定義務(wù)。但是，行政程序法并不是將所有的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)都置于規(guī)范的范圍之內(nèi)，其所針對(duì)的只是被公開的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)(第3條第2款第6項(xiàng)的適用除外規(guī)定)。3行政指導(dǎo)基準(zhǔn)行政指導(dǎo)是日本行政活

24、動(dòng)中行政機(jī)關(guān)廣泛采用的一種方法。為了將此納入法治主義的規(guī)范之中，1993年行政程序法專設(shè)一章，將行政指導(dǎo)也設(shè)置為調(diào)整的對(duì)象，并且規(guī)范的內(nèi)容不僅止于程序部分，在一定程度上還擴(kuò)展至實(shí)體內(nèi)容。2005年，國會(huì)在新設(shè)行政立法程序部分，將“為了實(shí)現(xiàn)同一個(gè)行政目的，當(dāng)需要對(duì)多個(gè)符合一定條件的當(dāng)事人作出行政指導(dǎo)時(shí)，應(yīng)該構(gòu)成該行政指導(dǎo)共同適用事項(xiàng)的內(nèi)容”，即行政指導(dǎo)指針也歸入該程序制度調(diào)整的“命令等規(guī)范”對(duì)象范圍之中。由于新設(shè)行政立法程序的上述調(diào)整對(duì)象擴(kuò)展了行政程序法1993年頒布的范圍，因此也導(dǎo)致這些對(duì)象行為的主體也隨之?dāng)U展。2005年新設(shè)行政立法程序所針對(duì)的行政機(jī)關(guān)的范圍，不僅把原本不包括在內(nèi)的會(huì)計(jì)檢查院

25、等也歸入規(guī)范范圍，而且廣泛至國家層面上的內(nèi)閣、各府和省、廳、委員會(huì)、人事院，以及由此涉及到的府省等的機(jī)關(guān)和職員。(二)新設(shè)行政立法程序的基本原則及內(nèi)容新設(shè)行政立法程序主要體現(xiàn)為由8個(gè)條文構(gòu)成的第6章。概括而言，在2005年修改的行政程序法中，新設(shè)行政立法程序具體由一般原則、意見公開征集意見程序、對(duì)提出意見的考慮義務(wù)以及結(jié)果公示義務(wù)等部分組成。1基本原則新設(shè)行政立法程序要求行政機(jī)關(guān)在制定命令等規(guī)范時(shí)，必須遵守兩項(xiàng)基本原則。第一，與法令相符合的原則。該原則要求在制定命令等規(guī)范時(shí)，相應(yīng)機(jī)關(guān)必須使該命令等規(guī)范與構(gòu)成其制定根據(jù)的法令的宗旨相符合。這里所指的“構(gòu)成其制定根據(jù)的法令”，不僅限于委任命令規(guī)定委

26、任根據(jù)的具體條款，而且還包括依據(jù)該命令等規(guī)范制定的制定實(shí)施制度的法令。同時(shí)，該原則還要求命令等規(guī)范與構(gòu)成其制定根據(jù)的法令的宗旨相符合，這不僅僅是指與“法令的用詞”相符合，而且要與從法令制定時(shí)相關(guān)的立法說明和討論中可以認(rèn)識(shí)到的宗旨相符合。第二，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢原則。在命令等規(guī)范制定之后，相應(yīng)的制定機(jī)關(guān)還因此承擔(dān)著在此之后必須根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化，在必要時(shí)檢討該規(guī)范的內(nèi)容以確保其具有合理性。這項(xiàng)基本原則要求行政制定的規(guī)范能符合時(shí)代變化的需要，始終處于良好施行的狀態(tài)之中而不是一旦頒布之后就無視其之后規(guī)定的內(nèi)容是否依然與社會(huì)的變化和發(fā)展相吻合。2意見公開征集程序意見公開征集程序由兩個(gè)階段構(gòu)成，即初步

27、方案公示階段和意見提出階段。(1)初步方案公示階段。新設(shè)行政立法程序首先針對(duì)制定命令等規(guī)范的機(jī)關(guān)設(shè)定了基本的程序性義務(wù)，要求在制定這些規(guī)范時(shí)，相應(yīng)的制定機(jī)關(guān)必須預(yù)先公示該命令等規(guī)范的初步方案(是指將以命令等規(guī)范方式表現(xiàn)出的內(nèi)容)以及與此相關(guān)的資料、規(guī)定意見(包含信息)的提交地址及為提交意見所設(shè)置的期間(即“意見提交期間”)，廣泛地征集一般的意見。初步方案公示是一項(xiàng)程序性義務(wù)，必須預(yù)先公示的命令等規(guī)范的初步方案必須具有“具體且明確的內(nèi)容”，并且必須明示規(guī)范的標(biāo)題名稱以及構(gòu)成其制定根據(jù)的法令條款，以此明確地表明了重視初步方案內(nèi)容的基本立法立場。這里，“具體且明確的內(nèi)容”是該新設(shè)行政立法程序?qū)Τ醪椒?/p>

28、案提出的明確要求，其要求命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)所公布的初步方案內(nèi)容須經(jīng)充分反復(fù)研討精煉而成，且普通的國民也能夠容易地理解其內(nèi)涵。反之，在公示的初步方案中內(nèi)容不具體或部分內(nèi)容不明確的情況下，即使在形式上初步方案已經(jīng)被公布了，但仍然不能被認(rèn)為已經(jīng)履行了該項(xiàng)程序所要求的“公示該命令等規(guī)范的初步方案”義務(wù)。由于行政立法涉及到的事項(xiàng)非常復(fù)雜，其中時(shí)常會(huì)存在與初步方案公示的要求不相一致的情況，因此，為了避免采用劃一僵硬的處理方式，新設(shè)行政立法程序也設(shè)置了一定的例外情況，即設(shè)置了不適用 上述初步方案公示程序的特別規(guī)定。這些規(guī)定有：在公益方面存在緊急制定命令等規(guī)范的必要而難以實(shí)施意見公開征集程序時(shí)；因規(guī)定有應(yīng)該

29、繳納錢款的法律制定或者修改，需要就構(gòu)成該錢款數(shù)額的計(jì)算基礎(chǔ)的金額、比率和計(jì)算方法，以及其他有關(guān)該法律施行的必要事項(xiàng)，制定命令等規(guī)范時(shí)；根據(jù)預(yù)算的規(guī)定，為了作出錢款的給付決定，需要就構(gòu)成該錢款數(shù)額的計(jì)算基礎(chǔ)的金額、比率和計(jì)算方法以及其他的事項(xiàng)制定命令等規(guī)范時(shí)；根據(jù)法律的規(guī)定，經(jīng)過內(nèi)閣府設(shè)置法相關(guān)條款或者國家行政組織法相關(guān)條款規(guī)定的委員會(huì)等機(jī)關(guān)的合議而制定的命令等規(guī)范中，為了調(diào)整相反利益擁有者之間的利害關(guān)系，根據(jù)法律或政令的規(guī)定，由各自代表這些利益擁有者或公益的委員所組成的委員會(huì)等機(jī)關(guān)經(jīng)審議，認(rèn)為需要制定政令規(guī)定的命令等規(guī)范時(shí)；制定與其他的行政機(jī)關(guān)就實(shí)施意見公開征集程序所制定的命令等規(guī)范實(shí)質(zhì)上屬于

30、同一命令等規(guī)范時(shí)；根據(jù)法律的規(guī)定，就法令規(guī)定的適用或準(zhǔn)用方面必要的技術(shù)性替換事項(xiàng)，制定命令等規(guī)范時(shí)；因作為制定命令等規(guī)范根據(jù)的法令的規(guī)定被削除，由此當(dāng)然必須廢止該命令等規(guī)范時(shí)；因其他法令的制定、修改或廢止而就當(dāng)然必須對(duì)規(guī)定所作的整理以及其他不需要實(shí)施意見公開征集程序的輕微變更，制定以政令所規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容的命令等規(guī)范時(shí)。(2)提出意見階段在初步方案公示之后，意見提出期間被設(shè)定為自公示之日起起算的30日以上。新設(shè)行政立法程序所設(shè)立的意見提出期間為至少必須的最短期間，如因具體的規(guī)范初步方案需要更長的時(shí)間征求意見的，則可以由相應(yīng)的制定機(jī)關(guān)根據(jù)裁量權(quán)在30日的底限之上予以決定。但是，在兩個(gè)例外的情況下

31、，提出意見的期間可以不受該30日以上的限制。其一，命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)在制定命令等規(guī)范時(shí)，如存在不得已的理由而無法設(shè)定30日以上的意見提出期間的，可以設(shè)定30日以下的意見提出期間，但必須在該命令等規(guī)范的初步方案公示之時(shí)明示相應(yīng)理由。其二，在制定相應(yīng)規(guī)范的過程中，當(dāng)該規(guī)范初步方案在具有行政審議性質(zhì)的委員會(huì)等機(jī)關(guān)的審議階段已經(jīng)實(shí)施了與意見公開征集程序相同的程序的，制定該命令等規(guī)范的機(jī)關(guān)因此不受該條第一款規(guī)定的限制，無需施行意見公開征集程序。3對(duì)提出的意見的考慮程序在實(shí)施了意見公開征集程序的基礎(chǔ)之上，新設(shè)行政立法程序?qū)γ畹纫?guī)范的制定機(jī)關(guān)設(shè)定了對(duì)提出意見進(jìn)行考慮的程序性義務(wù)，要求其必須充分考慮在意見

32、提出期間內(nèi)向其提出的，針對(duì)該命令等規(guī)范的初步方案的意見。由于意見公開征集程序的目的在于廣泛收集意見，從而為規(guī)范的制定機(jī)關(guān)作出正確的判斷提供保障(信息收集功能)，因此，基于同樣的目的，對(duì)于征集到的意見，該機(jī)關(guān)負(fù)有應(yīng)該對(duì)其內(nèi)容認(rèn)真考慮的義務(wù)。在此后的結(jié)果公示程序階段，被公示的內(nèi)容之一是“考慮了提出的意見之后的結(jié)果(包含已經(jīng)實(shí)施了意見公開征集程序的命令等規(guī)范的初步方案與制定的命令等規(guī)范之間的差異)及其理由”，這一規(guī)定建立了對(duì)提出的意見進(jìn)行保障的程序性機(jī)制，從而在一定程度上可以防止相應(yīng)的規(guī)范制定機(jī)關(guān)對(duì)所提出的意見恣意地進(jìn)行處理的情況。4結(jié)果公示程序在完成上述的兩個(gè)階段的程序之后，新設(shè)行政立法程序還設(shè)置

33、了結(jié)果公示程序制度。該項(xiàng)程序制度要求命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)在公布(沒有公布的，作出公示的行為。第五款中的內(nèi)容相同)該命令等規(guī)范的同時(shí)，必須公示一定的事項(xiàng)。這些事項(xiàng)包括：命令等規(guī)范的標(biāo)題名稱、該初步方案的公示日期、提出的意見(沒有提出的意見時(shí)，注明“沒有提出的意見”)、考慮了提出的意見之后的結(jié)果(包含已經(jīng)實(shí)施了意見公開征集程序的命令等規(guī)范的初步方案與制定的命令等規(guī)范之間的差異)及其理由。就結(jié)果公示程序的上述內(nèi)容來看，新設(shè)行政立法程序制度并沒有要求規(guī)范制定機(jī)關(guān)承擔(dān)針對(duì)具體的意見提出者作出個(gè)別的回答的義務(wù)。但是，在必要的時(shí)候，在履行公示“提出的意見”時(shí)，可以不公示意見本身，而是公示對(duì)提出意見的整理結(jié)果

34、或摘要，以替代該款第三項(xiàng)規(guī)定的提出的意見。在這種情況中，該公示作出之后，必須立即在該命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)的辦公場所以備置以及其他適當(dāng)?shù)姆绞焦驹撎岢龅囊庖姟６?dāng)適用了意見公開征集程序之后決定不制定相應(yīng)的規(guī)范時(shí)，該制定機(jī)關(guān)必須立即公示該項(xiàng)結(jié)果。此外，當(dāng)涉及到不適用初步方案公示程序的特別規(guī)定時(shí)，制定機(jī)關(guān)在公布命令等規(guī)范的同時(shí)，還必須公示不實(shí)施意見公開征集程序的理由。而當(dāng)公示提出的意見或者公示行為可能損害第三人的利益時(shí)，命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)擁有其他的正當(dāng)?shù)睦碛傻?，可以全部或者部分排除該提出的意見。此外，根?jù)意見公開征集程序中公示初步方案的例外規(guī)定，命令等規(guī)范的制定機(jī)關(guān)如可以不適用意見公開征集程序制定

35、命令等規(guī)范時(shí)，仍然必須在公布該命令等規(guī)范的同時(shí)期內(nèi)，公示命令等規(guī)范的標(biāo)題名稱以及宗旨，以及意見公開征集程序。在公示的方法的選擇方面，需要同時(shí)做到國民容易掌握和行政成本低廉。新設(shè)行政立法程序從此雙向要求考慮，要求規(guī)范的制定機(jī)關(guān)采用電子信息處理系統(tǒng)及其信息通信技術(shù)的方法，實(shí)施上述命令等規(guī)范的初步方案以及意見公開征集程序的實(shí)施結(jié)果等各項(xiàng)公示要求。具體而言，就是采用互聯(lián)網(wǎng)的方式為公示的方法。三、行政立法程序的核心問題對(duì)應(yīng)外部效果規(guī)范的程序性裝置(一)行政裁量過程：行政立法程序的基本特征1我國現(xiàn)行立法程序制度與日本新設(shè)行政立法程序的不同之處歸納日本新設(shè)的行政立法程序部分的主要內(nèi)容，可以看出，就程序制度而

36、言，所謂行政立法程序并不是將所有在理論上或者在現(xiàn)實(shí)制度的歸類上涉及到行政立法的所有程序，都作同等重要地、體系性地處理。正如該行政立法程序在行政程序法中被命名為“公開征集意見等程序”所表現(xiàn)出的那樣，新設(shè)行政立法程序的內(nèi)容，其一是從是否涉及到國民的權(quán)利利益的角度，及從實(shí)質(zhì)上的規(guī)范性而非拘泥于形式上是否具有法的外形的角度出發(fā)設(shè)置行政立法程序的調(diào)整對(duì)象；其二是從如何確保國民擁有參與行政立法過程的機(jī)會(huì)，以及參與的有效性的角度設(shè)置行政立法程序的內(nèi)容。其中，第二項(xiàng)內(nèi)容是針對(duì)第一項(xiàng)的對(duì)象所設(shè)置，即，以“參與”的程序制度裝置去制約具有外部效果的規(guī)范的制定過程。因此，歸根結(jié)底，新設(shè)行政立法程序的調(diào)整對(duì)象的重點(diǎn)在于

37、具有外部效果的規(guī)范。其中，政令、省令等原本就具有法的外形法規(guī)范，當(dāng)然具有外部效果。而審查基準(zhǔn)或裁量基準(zhǔn)原本屬于效力只是停留在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)部的行政規(guī)則，行政指導(dǎo)指針甚至原本就不被承認(rèn)具有法律效力。但是，審查基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)由于在現(xiàn)代行政中也具有了如同法一樣的外部效果，因此，其也被納入調(diào)整的對(duì)象范圍之中。與上述我國目前的行政立法程序制度所體現(xiàn)的特征，即強(qiáng)化行政組織內(nèi)部在相應(yīng)行政立法流程環(huán)節(jié)上所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)相比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者的不同之處。這種“內(nèi)在”和“外向”方面的不同，其實(shí)反映了行政立法程序在制度設(shè)計(jì)上的兩種思路或者思考的出發(fā)點(diǎn)，近代和現(xiàn)代法治主義中對(duì)行政立法程序行政的不同認(rèn)識(shí)。2作為實(shí)現(xiàn)“外在意

38、志”的行政立法程序就傳統(tǒng)意義上而言，為了制約公權(quán)力的無限制和恣意的行使，以此確保個(gè)人自由，近代自由主義法 律思想所樹立的有關(guān)制度設(shè)計(jì)的基本理念是，主權(quán)者國民通過作為其代表的立法機(jī)關(guān)制定的法律制約公權(quán)力的行使。其中，國民只是通過立法機(jī)關(guān)的選舉制度來反映自身的意志，而與此相應(yīng)的是，立法機(jī)關(guān)制定的法律的適用和執(zhí)行則完全是從政治過程中分離出來的，作為法律專家的法官或者行政官自律性地予以實(shí)施。這些專家具有最后的發(fā)言權(quán)，因?yàn)槿藗冋J(rèn)為他們的決定服從某種外在的意志而非他們自己的意志。在這樣的近代法治主義的框架之中，適用或執(zhí)行法律只是被廣泛地定義為忠實(shí)地實(shí)現(xiàn)由法律所體現(xiàn)出來的“外在意志”，因此，在這種理念框架之

39、中，法律的適用和執(zhí)行的過程本身并不直接對(duì)作為社會(huì)成員的國民產(chǎn)生影響。也正是因?yàn)樾姓旧肀蛔鳛橐环N機(jī)械地執(zhí)行或適用法律的過程，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行或適用行為就體現(xiàn)了法律所蘊(yùn)含的意志，由此，在同一個(gè)層面上，行政機(jī)關(guān)也就可以壟斷了行政立法程序中公益的判斷權(quán)。行政立法程序中如何體現(xiàn)民主性及其所涉及到的公益性，則由作為行政立法前提的憲法或者法律的立法程序制度承擔(dān)，作為執(zhí)行或適用法律的行政立法，則自然承繼了作為其前提中已經(jīng)確定了的民主性和公益性。順乎上述的邏輯，同樣作為具有立法機(jī)關(guān)所立法律的適用或執(zhí)行性質(zhì)的行政立法，在近代法治主義的框架之中，其運(yùn)行過程也因此與作為社會(huì)成員的國民無涉，即行政立法過程本身不具有影響

40、國民的權(quán)利利益的外部效果，立法活動(dòng)所需要的民主性也由作為行政活動(dòng)前提的法律(在其制定過程中)所體現(xiàn)。因此，對(duì)行政立法程序的制度建設(shè)，也就無須溢至外部，而僅需著力行政過程內(nèi)部的嚴(yán)格管理即可。3作為裁量過程的行政立法程序顯而易見，上述對(duì)行政立法程序的認(rèn)識(shí)集中于行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系方面。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，其需要受到立法機(jī)關(guān)所體現(xiàn)出來的“外在意志”的制約。但是，在當(dāng)今時(shí)代，上述實(shí)現(xiàn)“外在意志”的認(rèn)識(shí)至少受到了以下兩個(gè)方面的挑戰(zhàn)。一方面，法律執(zhí)行或適用，即對(duì)法律進(jìn)行解釋的結(jié)果本身并非只能推導(dǎo)出一個(gè)唯一正確的結(jié)論，而是常常存在多義性。從這個(gè)角度出發(fā)，法學(xué)界對(duì)于上述的執(zhí)行或適用現(xiàn)象進(jìn)行了重新的認(rèn)識(shí)。有關(guān)的學(xué)

41、說指出，盡管行政機(jī)關(guān)作出的決定在外觀上是根據(jù)法律作出的，但其形成過程具有廣泛的裁量性質(zhì)，“法的解釋中存在著數(shù)項(xiàng)可能性，其中作出哪一項(xiàng)選擇則受解釋者的主觀價(jià)值所左右”。與上述部分相比，盡管這一認(rèn)識(shí)所針對(duì)的對(duì)象是相同的，但觀察角度無疑是內(nèi)在的，即從關(guān)注行政權(quán)與立法權(quán)乃至法律之間的關(guān)系轉(zhuǎn)而關(guān)注行政立法乃至進(jìn)行行政立法的行政機(jī)關(guān)內(nèi)在的意志形成和表達(dá)活動(dòng)。另一方面，現(xiàn)代國家功能的擴(kuò)展也導(dǎo)致了行政立法程序性質(zhì)的變化。隨著現(xiàn)代國家的發(fā)展，國家具有的功能也不斷得到擴(kuò)展，由此法的結(jié)構(gòu)也相應(yīng)地發(fā)生了變化，其中，現(xiàn)代國家功能的擴(kuò)展進(jìn)一步促進(jìn)了裁量性質(zhì)的變化和發(fā)展。與近代國家不同，由于現(xiàn)代國家的功能已經(jīng)不只是停留在保

42、障國民安全和維持自由交易秩序的范圍之內(nèi)，而是更多地直接為實(shí)現(xiàn)特定的政策目的而干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、向國民廣泛地提供生活所需的服務(wù)?，F(xiàn)代國家功能的這種擴(kuò)展，也因此導(dǎo)致了行政立法方面的變化。至少，作為執(zhí)行或適用法律的行政機(jī)關(guān)也因此擴(kuò)展了在此過程中自由判斷的空間。換而言之，行政立法程序已不僅僅是單純機(jī)械地實(shí)現(xiàn)“外在意志”的過程，其已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)自身的意志也可參與其中的裁量過程。當(dāng)行政立法程序具有了裁量過程的性質(zhì)之后，包括行政立法在內(nèi)的原本意義上的行政，其執(zhí)行或適用法律的性質(zhì)也就相應(yīng)地發(fā)生了變化。換言之，作為執(zhí)行或適用法律過程的行政立法程序，其結(jié)果無論采用怎樣的形式表現(xiàn)，即無論是否是法的形式表現(xiàn)還是其他形式

43、表現(xiàn)，只要實(shí)質(zhì)上的效果一樣，具有外部效果規(guī)范的性質(zhì)，那么行政立法程序的運(yùn)行過程也如同法律的制定過程一樣，都需要民主性和公益性的保障。但是，行政立法過程中所需的民主性和公益性，不能僅僅依靠行政機(jī)關(guān)本身的判斷來實(shí)現(xiàn)。法律執(zhí)行或適用層面上如何確保民主性和公益判斷的包容性，開始成為現(xiàn)代國家中行政立法程序建設(shè)所面臨的課題?？傊绾伪Ｕ暇哂懈鞣N價(jià)值觀和擁有各種自身利益的國民能夠參與至行政立法程序中，防止行政機(jī)關(guān)單獨(dú)性立法決定的恣意性，便是現(xiàn)代法治主義對(duì)行政立法程序制度建設(shè)的基本要求。(二)對(duì)應(yīng)外部效果規(guī)范的程序性裝置1我國行政立法中的外部效果規(guī)范現(xiàn)象隨著我國國家和社會(huì)的不斷轉(zhuǎn)型，與此相對(duì)應(yīng)的法律制度建設(shè)

44、也發(fā)展迅速。目前，行政立法程序制度建設(shè)，其實(shí)已經(jīng)不可回避地遭遇到上述的現(xiàn)代性問題。就我國現(xiàn)行的實(shí)定法律制度而言，憲法第89條第1項(xiàng)規(guī)定“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，立法法第56條也反映了同樣的內(nèi)容；對(duì)于規(guī)章而言，立法法第71條第1項(xiàng)要求“根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章”，該條第2項(xiàng)強(qiáng)調(diào)“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行行政法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。總之，作為具有法的外在形式的“有名規(guī)范”的行政法規(guī)和規(guī)章，都是具有執(zhí)行或適用性質(zhì)的規(guī)范。那么，如何理解所謂的執(zhí)行或適用，就成為關(guān)鍵之所在。反觀本文第一部分所整理情況可見，我國

45、行政立法所具有的執(zhí)行或適用的性質(zhì)，在總體上其基本走向與上述近代法治主義的要求相近似。在理論認(rèn)識(shí)上，這種現(xiàn)象是基于怎樣的機(jī)理，其定位是否是有意識(shí)還是無意識(shí)所為，對(duì)此本文暫且不進(jìn)行討論，但不可否認(rèn)，這種基本走向在客觀上的表現(xiàn)無疑的確如此。然而，在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)采用不具有法的外形但實(shí)質(zhì)上具有法規(guī)范功能的行政規(guī)定，則是一個(gè)廣泛存在的客觀現(xiàn)象。尤其是在市場規(guī)制，同時(shí)又涉及到福利行政的領(lǐng)域尤為明顯。例如，在對(duì)住宅建設(shè)實(shí)施經(jīng)濟(jì)性規(guī)制，同時(shí)又與經(jīng)濟(jì)適用房的供應(yīng)緊密相關(guān)的宏觀調(diào)控中，有關(guān)的行政機(jī)關(guān)采用了一系列行政規(guī)定來裁量性地設(shè)置具體的、具有法律上設(shè)定許可要件功能的規(guī)制制度。從近期的一些地方和行政部

46、門的立法活動(dòng)中，行政立法程序所具有的裁量性質(zhì)已經(jīng)為相應(yīng)的立法者有所認(rèn)識(shí)。在相應(yīng)的一些行政立法活動(dòng)中，立法者也開始從程序的角度，應(yīng)對(duì)那些雖不具有法的外形，但實(shí)質(zhì)上具有外部效果，對(duì)國民等社會(huì)成員的權(quán)利利益有所影響的行政規(guī)定。盡管這些行政規(guī)定的問題并沒有當(dāng)作行政立法的問題加以對(duì)待。例如，湖南省行政程序規(guī)定對(duì)湖南省地方政府規(guī)章作出了規(guī)定之外，對(duì)“規(guī)范性文件”的制定和“裁量權(quán)基準(zhǔn)”也設(shè)置了一定量的程序性規(guī)定。此外，見諸新聞報(bào)道的還有2004年2月4日，金華市公安局在全國率先推出“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”，此后，石家莊市、河南省、南昌市、廈門市等地也開始探索行政裁量制度。顯然，這些現(xiàn)象已經(jīng)不是單純的理論

47、問題，其表明在現(xiàn)實(shí)的制度運(yùn)行中，我國法律的適用或執(zhí)行層面上也已經(jīng)不可回避地遭遇到行政立法過程具有裁量性質(zhì)、不具有法的外形的，但具有外部效果的“無名規(guī)范”已經(jīng)實(shí)際在發(fā)揮作用、行政立法程序建設(shè)時(shí)必須直面這些現(xiàn)象等等問題。在這方面，一些學(xué)者開始將具體的規(guī)制“標(biāo)準(zhǔn)”等問題納入研究的視野之中，同時(shí)，一些法院的判決也已經(jīng)令人關(guān)注地觸及 到了作為裁量過程的行政立法程序中實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)范問題。例如，顧榮雙訴上海市工商行政管理局普陀分局案的上訴審判決就是一個(gè)典型案例。該判決中，針對(duì)政府部門所設(shè)的許可要件與表述法定許可要件的不確定法律概念的關(guān)系，即滬商委200163號(hào)文規(guī)定“浴池(浴室、洗浴中心)經(jīng)營服務(wù)場地面積

48、不小于1000平方米”的許可標(biāo)準(zhǔn)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第8條第4項(xiàng)要求個(gè)人設(shè)立獨(dú)資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的規(guī)定之間的關(guān)系時(shí)，上訴審法院認(rèn)為：“普陀工商分局適用的滬商委200163號(hào)文系由上海市人民政府的職能部門上海市商業(yè)委員會(huì)及上海市工商行政管理局于2001年4月共同發(fā)布，其作為當(dāng)時(shí)主管本市商業(yè)的行政機(jī)關(guān)可以發(fā)布有關(guān)規(guī)范行業(yè)政策方面的規(guī)范性文件。鑒于法律法規(guī)對(duì)必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件未作出明確規(guī)定，上海市商業(yè)委員會(huì)等出于對(duì)本市行政管理和相關(guān)行業(yè)運(yùn)行發(fā)展的需要，確定浴池經(jīng)營服務(wù)場所面積不小于1000平方米，并未與法律規(guī)定相抵觸，且該規(guī)定已經(jīng)公布。該63號(hào)文件作為合法有效的規(guī)范

49、性文件，可以作為本市工商行政部門認(rèn)定相關(guān)行業(yè)必要生產(chǎn)條件的依據(jù)。普陀工商分局適用法律正確”。在該項(xiàng)判決中，上訴審法院首先肯定了法院可以對(duì)不具有法的外形的行政規(guī)定進(jìn)行司法審查。在此前提下，判決確立了審查行政規(guī)定是否合法的三個(gè)要件，即文件屬于發(fā)布行政機(jī)關(guān)的職權(quán)(管轄事項(xiàng)范圍要件)、與法律不抵觸(法律優(yōu)位要件)和公布(程序上的外部化要件)。其中尤其是第二項(xiàng)要件的確立，更是直接承認(rèn)了行政規(guī)定具有外部效果。2外部效果規(guī)范與參與的內(nèi)涵(1)程序裝置的種類與參與的關(guān)系對(duì)應(yīng)于上述行政立法程序的兩種性質(zhì)，即“作為實(shí)現(xiàn)外在意志的行政立法程序”和“作為裁量過程的行政立法程序”，如何在其各自的運(yùn)行過程中，設(shè)置有效的法

50、律裝置以正確且準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)其目的就成為行政立法程序制度建設(shè)的關(guān)鍵所在。在行政立法程序過程中，對(duì)應(yīng)于各個(gè)環(huán)節(jié)的行政機(jī)關(guān)以及相關(guān)的公務(wù)人員，建立起嚴(yán)格的責(zé)任制度，通過設(shè)置諸如“報(bào)請”、“批準(zhǔn)”、“組織”、“征求意見”、“報(bào)送”、“審查”、“簽署”等等程序裝置具體落實(shí)各個(gè)環(huán)節(jié)的責(zé)任，從而將法律規(guī)定的“外在意志”嚴(yán)格予以貫徹。這是對(duì)應(yīng)于行政立法程序所具有的前一種性質(zhì)的需要。但是，由于該觀點(diǎn)中的行政立法程序只是機(jī)械地執(zhí)行和適用作為其根據(jù)的法律，因此，經(jīng)行政立法程序所立之法對(duì)社會(huì)成員的國民產(chǎn)生的外部效果，也歸結(jié)于作為根據(jù)的法律。當(dāng)行政立法程序具有裁量過程的性質(zhì)時(shí)，其所立之法發(fā)生的外部效果自然與裁量中行政機(jī)關(guān)

51、的意志有關(guān)。同時(shí)，表現(xiàn)行政機(jī)關(guān)意志的方式也多種多樣，如果從對(duì)國民的權(quán)利利益產(chǎn)生影響的角度，即不拘泥于行政規(guī)定的形式而是從實(shí)質(zhì)上存在規(guī)范作用的角度觀察，具有實(shí)際規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)定，已經(jīng)不僅限于具有“行政法規(guī)”或“規(guī)章”等名稱的形式意義上“法”的范圍。在這樣的背景中，針對(duì)行政機(jī)關(guān)制定具有外部效果的，以及具有實(shí)質(zhì)意義上“法”的功能的行政規(guī)定的程序，在其運(yùn)行過程中設(shè)置保障外部國民參與的程序裝置，則對(duì)應(yīng)后一種行政立法程序性質(zhì)的制度建設(shè)需要。簡而言之，從上述的類別關(guān)系中顯而易見，行政立法中的第一種程序裝置，著力于行政過程內(nèi)部的環(huán)節(jié)清晰，責(zé)任明確；與此不同的是，行政立法中的第二種程序裝置，關(guān)注的是行政系統(tǒng)與

52、社會(huì)之間的溝通。而第二種程序裝置如具有從社會(huì)而非國家行政機(jī)關(guān)的角度保障社會(huì)成員提出主張的功能的話，那么這種程序裝置就是作為國民的社會(huì)主體對(duì)行政立法程序的參與。因此，在現(xiàn)代國家中，就行政立法程序制度的建設(shè)而言，其關(guān)鍵可以歸結(jié)為作為外部化程序性裝置的參與制度如何設(shè)置的問題。(2)參與與參與權(quán)本文的第一部分已經(jīng)指出，現(xiàn)行的行政立法程序中的“聽取意見”等外部化的程序裝置，具有收集信息功能。其需要解決的是有各個(gè)特定的具有法的外形的規(guī)范的立法質(zhì)量，在這些規(guī)范各自法定的涵蓋領(lǐng)域，其中自然不能容納其他的不具有法的外形的實(shí)質(zhì)性法規(guī)范的空間，因此，這些具有收集信息功能的程序性裝置盡管也可以被稱之為“參與”制度，但

53、其并不必然需要與實(shí)質(zhì)性法規(guī)范的制定相對(duì)應(yīng)。由此可見，當(dāng)需要將具有實(shí)質(zhì)性法規(guī)范的制定程序也納入行政立法程序制度調(diào)整的時(shí)候，所謂行政立法程序中的外部化的程序性裝置也并不只是單純地具有唯一一種功能。上述的行政機(jī)關(guān)收集信息是這種裝置的一種功能，而另一方面，當(dāng)國民等社會(huì)成員以權(quán)利主體的身份，在與行政機(jī)關(guān)處于對(duì)峙性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中時(shí)，外部化程序性裝置就會(huì)成為對(duì)參與機(jī)會(huì)保障性制度，而其中，參與本身構(gòu)成一種具有請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，相對(duì)的行政機(jī)關(guān)方面就負(fù)有應(yīng)答的義務(wù)。由此可見，在行政立法程序中設(shè)置有外部化的程序性裝置并不標(biāo)志著有了社會(huì)成員參與行政立法的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，從制度發(fā)展變化的過程應(yīng)該清楚地看到，收集信息的外

54、部化程序性裝置也具有十分重要的積極意義。這種裝置改變了原本封閉的行政立法過程，使行政系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行的這一過程具有了一定程度的開放性。但是，必須清楚地認(rèn)識(shí)到，信息收集性質(zhì)的外部化程序性裝置依然是由行政機(jī)關(guān)單方主導(dǎo)，服務(wù)于行政系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行的目的，其最終是優(yōu)化行政立法的成果，因此，在本質(zhì)上其還是屬于第一類型的行政立法程序裝置，或者最多也只能看作是一種從第一類型向第二類型的轉(zhuǎn)型過渡的制度轉(zhuǎn)型標(biāo)識(shí)。因此，真正能夠?qū)?yīng)現(xiàn)代性的行政立法問題的關(guān)鍵在于，能否在行政立法程序的過程中，建立起具有雙向性質(zhì)的，可以保障國民等社會(huì)成員參與的程序性裝置。其中，作為參與者的國民并非是單純的信息提供者，而是參與權(quán)的擁有者，是權(quán)

55、利主體。當(dāng)然，就目前的制度發(fā)展和理論研究而言，參與權(quán)本身具有怎樣的性質(zhì)，在立法技術(shù)上如何構(gòu)建并非容易之事，在目前的我國，無論是法律實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，對(duì)參與權(quán)的討論和研究都還沒有進(jìn)行過真正深入的展開。因此，從比較法的角度看，日本學(xué)者已經(jīng)取得的研究成果或許可以為我國在建設(shè)相應(yīng)的行政立法程序制度，以及分析該制度中的具體內(nèi)容時(shí)給予借鑒。日本學(xué)者的具體方法是，針對(duì)行政程序法中新設(shè)行政立法程序制度的規(guī)定，結(jié)合作為該制度前身的內(nèi)閣決定有關(guān)規(guī)制的設(shè)定、修改或者廢止的意見提出程序(被稱之為“公眾評(píng)價(jià)程序”)的行政措施制度，以及與此相類似的美國聯(lián)邦行政程序法(apa)中略式規(guī)則制定程序(informal rule

56、making procedure)的內(nèi)容，從中歸納出構(gòu)成行政立法程序的四個(gè)階段程序，并由此總結(jié)出各個(gè)階段中行政機(jī)關(guān)被設(shè)定的具體義務(wù)，在此基礎(chǔ)上，再通過這些義務(wù)推導(dǎo)出參與權(quán)的具體內(nèi)涵。具體內(nèi)容如下：首先，行政立法程序由四個(gè)階段的程序構(gòu)成。第一，行政機(jī)關(guān)公布初步方案和相關(guān)資料的程序；第二，行政機(jī)關(guān)就已經(jīng)公布的初步方案，向有利害關(guān)系的國民提供提出意見機(jī)會(huì)的程序；第三，行政機(jī)關(guān)考慮擁有利害關(guān)系的國民提出的意見，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行意思決定；最后，行政機(jī)關(guān)對(duì)提出的意見歸結(jié)出自己的考慮結(jié)論。該考慮結(jié)論中，包含行政機(jī)關(guān)對(duì)行政立法所擁有的正當(dāng)化根據(jù)。 對(duì)應(yīng)這四個(gè)階段的程序，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著相應(yīng)的程序義務(wù)。第一，公布初步方案的全文或大綱，同